好啊网：劳动合同法修正案及司法解释四的理解与适用.ppt

1,一、简要说明,2013年2月1日起施行最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）。 全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于年月日通过、并即将自年月日起施行。 本次讲义选定劳动合同法修正案和司法解释四为主线，并结合本人参加论证省高院2012年6月在佛山召开的审理劳动争议案件会议纪要、参与审稿修订省高院最近编写的劳动争议审判前沿问题研究的体会，结合实务讲讲上述两个规范中的重点条文的理解和适用问题。,2,二、劳动合同法修正的背景,劳动合同法第五章第二节的规定，劳务派遣具有以下“三三”法律特征： 第一，三方主体，派遣方、用工方、劳动者。 第二，三种法律关系，派遣方与劳动者之间的劳动关系，派遣方与用工方之间的合作关系，用工方与劳动者之间的用工关系。 第三，“三性”岗位，劳务派遣在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施 。,3,我国各级法院审理劳动争议案件成为民事审判工作的重点、热点和难点。从全国法院审理的劳动争议案件情况看，2008年新收一审劳动争议案件29.55万件，2009年新收31.86万件，此后，2010至2012年新收均在30万件左右。 其中的劳务派遣问题成为一个突出的社会热点。,4,劳务派遣用工存在的突出问题主要有：,一是劳务派遣单位过多过滥，经营不规范； 二是许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道； 三是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障，参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实，一些被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较大。,5,6,7,全国人大常委会在2008年和2011年对劳动合同法进行的执法检查中都明确要求，要严格规范劳务派遣用工，保障被派遣劳动者的合法权益。,8,三、劳动合同法修正案的主要内容 理解和适用,劳务派遣法律关系中的三个法律关系： 一是派遣单位为用人单位，与被派遣劳动者形成劳动合同关系； 二是接受以劳务派遣形式用工的单位为用工单位，与劳动者形成监督指挥的用工关系； 三是派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议，双方形成劳务派遣合同关系。 针对劳动合同法实施以来劳务派遣领域存在的乱象，修正案重点对劳务派遣进行了严格规制。以下结合新法作重点分析：,9,（一）严格劳务派遣单位的准入条件和实行准入许可制度的规定,修正案将劳动合同法第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件： （一）注册资本不得少于人民币二百万元； （二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； （三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”,10,理解、适用与评论： 此修改的用意是好的，有一定的限制和规范作用，但实践的效果可能未必能达到真正限制和有效规范的很大作用。注册资本是容易规避的一个门槛。 行政许可制度是侧重形式和事前管制，而不重视实质及事后监管的被动管理机制，也容易滋生权力滥用和寻租。 而且可以预见的是，劳动用工可能从劳务派遣滥用演变为业务外包、承发包、生产车间和生产线外包等滥用。,11,（二）进一步明确被派遣劳动者的同工同酬权利,修正案将劳动合同法第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 “劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”,12,理解、适用与评论： 对劳务派遣中劳动报酬的支付义务，劳动合同法采取的是双重支付主体的模式，即劳务派遣单位和用工单位都是支付主体 。 劳动报酬的支付主体外，劳动报酬的支付标准也是一个需要注意的问题。劳动合同法规定了同工同酬的原则，但是，在劳务派遣关系中，用工单位有自己聘请的劳动者和被派遣的劳动者两种，如何在这种情形下适用同工同酬问题，需要具体分析。,13,目前司法实践中对这一问题，主要从劳动报酬方面进行平衡，对减少劳动报酬而产生的争议，一般会按照同工同酬原则，按照同类单位、同类岗位、同类工作、同一分配方法等规则加以裁判。适用这一条文要注意的最重要变化是增加了“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”,14,但现实中争议最大的还是用工单位透过劳务派遣形式、利用社会保险的地区缴费差异、减少社会保险和住房公积金等费用承担，从而实质损害了劳动者的同工同酬（同保障）权利。 条文中“相同的劳动报酬分配方法”是否包括了相同的社会保险、住房公积金和其他福利待遇？这是一个悬念。业务外包、承发包、生产线和生产车间外包等形式的用工如何防止同工不同报酬、不同保障的问题？也是一个悬念。修正案的修改条款并没有针对以上现实尖锐问题做出规定，是一个遗憾。 另外，条文所提的同工同酬不能仅限于工资报酬，还应包括除了社会保险、住房公积金、福利待遇以外的劳务派遣职工的年休假待遇。 虽然，我国目前不将住房公积金争议作为劳动争议处理，但不能改变该项待遇属于广义的劳动报酬（职工福利）性质。,15,（三）明确规定了争议最大的岗位三性等问题,修正案将劳动合同法第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 “前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”,16,理解、适用与评论：,将原来的“一般”改为“只能”，对使用劳务派遣的岗位作了严格规定。 但是要注意，工作岗位的三性是“或者关系”，不是“并且关系”，只要具备其中之“一性”，就可以使用劳务派遣用工，这就为用人、用工单位采取劳务派遣形式提供了很大的空间。 而且，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，这是一个操作空间很大的规定。将来的争议将很多发生在这“一性”上。,17,（四）提高了对违法行为的处罚力度,修正案将劳动合同法第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 “劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”,18,19,理解、适用与评论：,提高处罚力度有一定的必要性，但不是解决问题的灵丹妙药。 要规范、限制劳务派遣，避免滥用劳务派遣，除了严格执行“三性”的规定、加大执法力度、允许更开明的社会舆论监督，更关键的是在利益关联上要切割政府、行政监督主管部门、工会、其他公权力部门、国有企业等与劳务派遣单位、劳务派遣用工的利益纠葛。 适当扩大解释“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的适用范围，也是真正制约劳务派遣滥用的重要措施。,20,（五）法律衔接修正案的生效时间和溯及力问题（略讲）,修正案规定，本决定自2013年7月1日起施行。 本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整； 本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。 具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。,21,四、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）,在立法层面的规范不尽完善，司法层面存在理解和适用困难等因素下， 解释（四）的公布实施，对于维护劳动者合法权益，规范劳动争议案件正确处理，促进司法公正，构建和谐劳动关系等方面，具有重要意义。 但是，解释（四）无法回避与前三个劳动争议司法解释以及其他司法解释之间存在的不协调、体系乱、难以把握的矛盾。 建议最高法院在适当时机重新梳理四个司法解释和相关解释，合并为一个体系统一、内部协调的一个总的司法解释。,22,（一）管辖权 第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理： （一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁； （二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。,23,理解、适用与评论：,仲裁与诉讼的协调、衔接是中国同一纠纷要经过两种不同性质机构处理、两种机构的文书又没有必然关联而产生的问题。 司法解释（四）的规定是一个勉强应对的规范，难以解决“踢皮球”而影响法律权威、公正、效率的问题。,24,（二）仲裁的终局、非终局裁决处理,第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。 仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理： （一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理； （二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。,25,第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。,26,理解、适用与评论：,根据调解仲裁法规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决包括终局裁决和非终局裁决两种类型，且仲裁机构应当在裁决书中注明裁决书的类型并告知当事人的诉讼权利。 但实践中，会遇到以下两种情形：一是仲裁机构错误地将终局裁决认定为非终局裁决，或将非终局裁决认定为终局裁决；二是仲裁机构作出的裁决书中既未注明裁决书类型，也不告知当事人诉讼权利。这两种情形的存在使得人民法院很难判断仲裁裁决究竟是终局还是非终局裁决，并进而对当事人行使诉讼权利产生很大障碍，通过司法解释规范这一问题显得尤为重要。,27,对于已经注明裁决类型的，法院无需对裁决类型作出实体性评价，仅凭裁决书注明的类型即可进行程序性处理，即使仲裁机构认定裁决类型确有错误。这样规定的目的在于尊重仲裁机构对裁决类型的判断，防止基层法院和中级法院就仲裁裁决类型认识不一，导致在立案上互相扯皮推诿，不利于当事人诉权的正当行使。对于未注明裁决类型的，用人单位不服该裁决向基层法院起诉的，由基层法院通过程序性审查确定裁决类型，进而确定相应的管辖权法院。 需要说明的是，对于用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决的，中级法院可以参照此条款的规定适用。,28,（三）调解书的司法确认,第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。,29,（四）工作年限的计算,第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。,30,用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。,31,理解、适用与评论：,实践中，一些集团公司因经营需要，在不同的用人单位之间进行业务划拨，将劳动者从一个用人单位指派、转移到另一个用人单位。此时，劳动者与原用人单位的劳动合同终止，劳动者需要与新的用人单位重新订立劳动合同，劳动者在原来用人单位的工作年限将被合并计算为新用人单位的工作年限。在解除劳动合同时，只要新的用人单位依法应当支付劳动者经济补偿或赔偿金，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，都应当把劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，以确定经济补偿或赔偿金的具体数额。,32,解释（四）规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。,33,关键的问题是： 本条第二款第（一）项是否可以适用于劳务派遣中，原用人单位将原单位的劳动者改为由派遣单位派出到原单位工作的情形（有人称为逆向派遣、反向派遣）？ 劳务派遣的上述情形实质与本条第二款第（一）项的规定没有区别。如果原单位没有在解除或者终止原劳动合同时给予劳动者经济补偿或者赔偿的，应当由原用人单位和劳务派遣单位对劳动者累计的经济补偿或者赔偿承担连带责任为妥当。,34,（五）竞业限制相关问题,第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。,35,第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。 第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。,36,第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。 在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。 第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。,37,理解、适用与评论： 劳动合同法第二十三条、第二十四条对竞业限制的适用条件仅进行了原则性的规定，在实践中常发生适用争议，因此司法解释（四）在第六至第十条进行了具体解释。 商业秘密与技术秘密是一个用人单位赖以生存、与同行业进行竞争的重要财富。为保护用人单位的商业秘密和技术秘密安全，我国公司法、劳动合同法及相关立法作出了规定。,38,如何判断竞业限制协议是否合法有效？根据劳动合同法第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”,39,第二十三条、第二十四条则对竞业限制协议的适用条件进行了规定，归纳起来包括以下： （一）劳动者负有保密义务； （二）在竞业限制期限内由用人单位按月支付经济补偿； （三）从业限制范围、地域不得违反法律、法规的规定； （四）期限不得超过二年。,40,因此，竞业限制的重要内容主要有两个： 一是劳动者应当履行竞业限制义务； 二是用人单位应当支付经济补偿。 竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。 在判断竞业限制协议有效性时，主要看劳动者是否负有保密义务以及竞业限制经济补偿的约定是否合法：,41,一、劳动者是否负有保密义务 （一）形式要件。 （二）实体要件。,42,二、经济补偿金的支付时间是否合法,（一）工资包含竞业限制补偿金的约定之效力 （二） 未约定竞业限制补偿金的效力问题 （三）用人单位未依约支付补偿金的效力问题 （四）竞业限制协议的履行和解除 （五）劳动者违反竞业限制的责任支付违约金和继续履行 （六）劳动者应否返还经济补偿金 （七）竞争单位应否与劳动者承担连带责任,43,用人单位和劳动者事先约定了竞业限制和经济补偿，但由于用人单位或者劳动者违法解除劳动合同，竞业限制对双方是否仍然具有约束力，这是一个司法实践中争议强烈又必须解决的问题。 解释（四）将竞业限制条款的有效性与违法解除劳动合同相分离。,44,【引申案例】谢某与甲饭店竞业限制违约纠纷案（具体见讲义） 讨论要点： 谢某是否负有保密义务 劳动合同法规定的“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”是否属于强制性规范,45,法院的处理： 谢某所掌握的客户信息，具有保密性质，能为甲饭店带来经济效益，属于甲饭店的商业秘密。谢某是负有保密义务的劳动者。,46,竞业禁止是用人单位保护商业秘密的手段之一，法律因此而规定用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款。是否约定竞业限制条款，并非强制性规定。但是，若用人单位与劳动者约定了劳动者离职后的竞业限制条款的，立法为保障劳动者离职后最基本的生存权、就业权，在权衡保护企业商业秘密、技术秘密与离职劳动者权利之间，将天平倾向了后者。按照前述法律规定，若用人单位与劳动者约定了劳动者离职后的竞业限制条款的，在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内必须按月给予劳动者经济补偿，此系法律的强制性规定而非任意性规定。因此，法院最后判决谢某向甲饭店返还竞业限制补偿金1000元,47,（六）口头变更劳动合同,第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。,48,理解、适用与评论：,广东高院会议纪要：22用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持： （一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要； （二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当； （三）不具有侮辱性和惩罚性； （四）无其他违反法律法规的情形。 用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以劳动合同法第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。,49,（七）正当解除须通知工会 第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。,50,理解、适用与评论：,为了落实工会职责的法律规定，充分发挥工会的作用，缓解矛盾，减少劳动争议的发生，法律规定，用人单位凡是要单方解除劳动合同的，都必须将解除理由通知工会，工会对用人单位解除劳动合同享有知情权。 法律明确规定用人单位解除劳动合同应当事先将理由通知工会，只要用人单位未事先通知工会，就属于程序性违法，应当承担违法解除劳动合同的法律后果，依照劳动合同法第八十七条规定向劳动者支付赔偿金。 因此，用人单位解除劳动合同未事先通知工会，就应当向劳动者支付赔偿金，从而在程序上加大对劳动者权益的保护。 为了平衡双方权利义务，督促用人单位改正，用人单位通过合理方式补正了相关程序，及时通知工会并听取工会意见的，可不再承担赔偿金的责任。因此，解释（四）规定，在起诉前用人单位已经补正有关程序的，可不支付赔偿金。,51,（八）用人单位经营期限届满不再继续经营而不能履约 第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。 理解、适用与评论：略,52,（九）境外人士在中国境内就业关系 第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合