《创业投资法律尽职调查常见问题剖析》

创业投资法律尽职调查常见问题剖析创业投资法律尽职调查是通过对创业企业的涉法事务进行调查，探求其存在的法律问题，评估其存在的法律风险以便为投资决策者提供参考意见的法律实践行为。法律尽职调查必须遵循全面、透彻和独立性原则，但不同的创业企业存在的问题不同，因此还必须区别对待。笔者在通过对相关案例进行剖析后，归纳出以下常见问题：一、公司设立过程中的问题（一）虚假出资。出资是股东依照公司法和公司章程以及公司设立协议向公司交付财产的行为，是股东最重要、最基本的义务，也是形成公司财产的基础。所谓虚假出资，是指股东表面上出资而实际未出资，其本质特征之一是股东设立公司时为了应付验资，未实际出资也未能证明验资后将款项转入公司账户，公司未实际使用出资款项进行经营的行为，其本质特征是股东未支付相应对价而取得公司股权。实践中，虚假出资主要有以下表现形式：1以无实际现金或高于实际现金的虚假的银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司登记；2以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记；3以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但未办理财产转移手续；4未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资；5. 实物出资或者知识产权出资的价值高于其实际价值。虚假出资的原因是多方面。一是某些公司设立者利用公司“有限责任”实施欺诈行为；二是我国原公司法实行严格的注册资本制度，即不仅要求出资门槛高，而且要求注册资本必须一次到位（投资类公司例外），因此有些创业者无法满足相关要求而弄虚作假；三是有些创业者为了让外界感觉其实力雄厚，故意夸大注册资本，因此在实践中存在虚假出资的情形。总体而言，我们认为虚假出资的风险较大。虚假出资的风险主要体现为发起人、股东需要承担民事、行政甚至刑事责任。公司股东或者发起人出资不到位承担的民事责任包括对公司出资到位的股东、公司以及公司的债权人的违约和侵权责任。公司法第31条“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的的股东补足其差额；公司设立时的其他股东应该承担连带责任”则是对发起人、股东的民事责任的明确规定。行政责任则是公司承担工商行政管理机关对公司做出罚款、撤销公司登记或者吊销营业执照的责任。公司法第199条和第200条以及中华人民共和国公司登记管理条例68条、69条和70条对其做出了明确规定。我国刑法第158条规定了使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的刑事责任；第159条规定对未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的刑事责任。当然，刑事责任的构成要件必须是数额巨大、情节严重或者造成严重后果。撇除法律责任，虚假出资存在的另一个重大问题是发起人、股东的商业信用问题。如果在公司创立之初就有弄虚作假行为，则可能给有关机关形成负面印象。虚假出资行为可以根据其不同的情形和情节轻重采取相应的解决措施。在所有行为中，“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本”和“未交付货币、实物或者未转移财产权”的行为如果数额较大、情节严重或者造成严重后果，则可能构成刑事责任，即使发起人、股东并未被追究刑事责任，也会给日后企业的发展包括上市带来实质性障碍。因此我们建议创业投资家最好放弃该项目的投资。若存在虚假出资的行为并被工商行政机关处罚且情节严重，则该行为将构成上市公司证券发行管理办法第9条所规定的“重大违法行为”，根据证券法和上市公司证券发行管理办法的规定，该企业不能在违法行为发生之日后三年内上市。对此，我们建议创业投资家根据具体情形做出选择。对于其他的其风险我们认为如果不是采用虚假证明文件或者其他欺诈手段骗取公司注册登记的，则风险相对较小，可以通过发起人、股东补缴出资、转移财产权等方式解决。凡是以非货币出资的，都必须经过评估，但是由于资产评估机构缺乏独立性，所以不可避免许多非货币出资存在高估的情况。对此，创业投资家应该充分考虑其实际价值与评估价值的差距。如果差距不大，则风险应该不大；如果差距显著，则有必要采用减少非货币出资的出资比例，夯实出资。（二）未按时出资。依照2006年1月1日实施的新公司法，非投资类公司可以在二年内将注册资本缴足。因此实践中有企业在设立时约定了注册资本的总额和分期支付的时间，但是未能在规定的时间内缴足股本。对于这一问题，我们认为虽然违反了公司法的规定或者有关约定，但是如果没有给债权人、公司、公司股东或者其他利益相关者造成任何的损害，则应无重大风险。解决这一问题的办法是股东尽快履行出资手续。（三）抽逃出资。有创业企业控股股东在注册该企业时曾经出资2000万元并出资到位。但是由于其个人债务无法清偿，所以在公司注册后旋即在没有任何交易背景的情况下将1000万元的注册资本从账户上划走。虽然后来通过减资程序减少了注册资本，但是没有适当的理由说明当时划走该笔资金的原因，因此此种情形还是构成了抽逃出资。抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。抽逃行为发行在公司成立以后。如果抽逃出资行为发生在公司成立前，即公司发起人、股东已实际出资，在经过资产评估机构、验资机构评估、验资并出具评估、验资证明文件以后，在公司登记成立以前，将所出资抽逃，并骗得公司成立，那么则属抽逃出资。在实践中，发起人、股东抽逃出资的方式主要有：1、公司验资注册后，将货币出资用于偿还股东个人债务或他人个人债务，这常常表现为发起人或股东用借款或贷款作为注册资本，一旦公司设立后，就将借来的出资抽回，归还原主。2、公司验资注册后，非因经营或正常业务开支又没有正当理由抽走货币出资。3、把他人的实物“借”来出资，公司一经注册，再将它归还原来的权利人。4、公司验资注册后，将已办产权转移手续的实物、工业产权、专利、非专利技术、土地使用权再无偿或以不合理的低价转让给他人。 抽逃出资行为同样为法律所禁止，发起人、股东将承担民事、行政甚至刑事责任。公司法第36条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”；第201条规定“公司发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五一下的罚款”。此外，刑法第159条亦规定了“抽逃出资罪”。因此，如果抽逃出资行为所涉及金额较大、情节或者后果严重，则属于致命的硬伤，存在此类问题的企业的长远发展包括上市都可能面临无法解决的障碍。（四）出资方式问题。有创业企业在收购了原来的国有企业之后，对企业的药品批号进行了评估，并将其转为出资。在尽职调查的过程中，相关人员对药品批号能否作为出资存在一些疑问。原公司法第24条将出资方式限于“货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”等五种，该规定理论上排除了其他的出资方式。但在实践中，有些企业的出资方式在上述五种之外，如以证券经营特许权、收费权或者债券出资。而新公司法27条则规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币股价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。公司注册资本登记管理规定（部门规章）则规定“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。 对于出资方式,由于工商行政管理机关在企业设立时必须进行审核，因此一般不会出现违反法律规定的方式出资。2006年1月1日以后设立的公司，出资方式逐渐放宽。从理论上说，非货币出资的构成要件包括：1、非货币出资必须对公司具有商业价值；2、可以用货币估价；3、可以依法转让；4、法律和行政法规不禁止。因此，在判断出资方式是否合法时，只要其满足上述标准即可。对于知识产权出资，原公司法要求其出资比例不超过20%，但国家对于高新技术超过有规定的除外。国家科委和国家工商行政管理局1997年发布的若干问题规定规定：高新技术成果作价出资的金额最高可达注册资本的35%。1999年4月国务院办公厅批转的关于促进科技成果转化若干规定规定，以高新技术成果向有限公司或非公司制企业出资入股的，高新技术成果的作价金额可达到公司或企业注册资本的35%，另有约定的除外。此外，许多地方政府也出台了一些有关知识产权出资的文件。新公司法出台后，理论上知识产权出资可以达到70%。因此凡是符合上述规定均可以视为合法。但是值得注意的是，如果企业希望未来上市，则必须需要满足其他条件。如创业板上市发行管理办法（草案）规定“发行人必须符合最近两个会计年度净利润均为正数且累计不低于1000万元、最近一期末净资产不少于2000万元、最近一期末无形资产占净资产的比例不高于30；或者必须符合最近一个会计年度净利润为正、营业收入不低于3000万元、且增幅不低于30、最近一期末净资产不少于1500万元、最近一期末无形资产占净资产的比例不高于50”。因此，如果创业企业的无形资产（通常包括专利权、非专利技术、生产许可证、特许经营权、租赁权、土地使用权、矿产资源勘探权和采矿权、商标权、版权、计算机软件等）高于上述标准，则创业投资家应该采用增加无形资产出资出资或者将公积金转化为出资等方式将其比例降低。（五）出资来源问题。本文所指的出资来源不合法是指资金或者其他出资方式的来源不合法。前者是指有些发起人或者股东采用一系列的违法手段获得资金，然后投资于实体。这些既有可能是违法犯罪所得，如诈骗、受贿、赌博、贩毒等行为；也有可能是通过逃废银行债务新设企业所得。如果发起人或者的违法犯罪行为被查处，则无论是其个人还是其在创业企业的股权都将受到影响，创业企业也将面临巨大的风险。此种风险无法回复也无法补救。因此，在创业企业的法律尽职调查中，调查者应该尽可能地了解股东和发起人的资金来源。（六）出资不符合法定程序。出资不符合法定程序是指股东的出资并不是由股东自己支付而是由他人代为缴纳，但是二者之间并没有交易基础（如委托付款协议或者债权债务关系）；或者其出资由股东所创办或者控股的其他企业缴纳。如果股东出资为他人代为缴纳，则风险较小，所需要做的是补齐有关交易基础的法律文件。如果出资由股东所创办的或者控股的企业缴纳，由于理论上公司股东应该与公司的财产绝对分离，因此如果没有合法的交易基础，公司股东有可能被视为挪用公司资金。该行为有可能引发民事、行政乃至刑事责任，所以这种行为风险较大。解决这一问题的方法是股东偿还公司代其缴纳的款项并说明其有正当的交易基础。二、公司历史沿革方面的问题（一）股权转让存在的问题。风险投资家会发现，在创业企业中，发生过股权转让的十分普遍。股权转让可能存在的风险与股权转让的对象、性质和受让者身份有关。依照转让对象区分，股权转让可以分为有限公司股权转让和股份有限公司股权转让；依照性质分，股份转让可以分为国有股权转让和非国有股权转让；依照受让者身份来分，股权转让可以分为股东之间的股权转让和股东与股东之外的受让者的股权转让。由于不同的股权转让之间适用的规则有所不同，因此有分析的必要。1、国有产权转让不符合规定。在我国，国有股的转让有着比较严格的限制。目前，企业国有资产管理法、企业国有产权转让管理暂行办法和关于企业国有产权转让有关事项的通知是规范国有股权转让的基础性文件。除此之外，有些地方国资委也出台了一些相关文件规范国有股权的转让。综合起来，这些规范主要集中于国有股权转让的程序、监管机构、法律责任等进行了具体规定，其核心的环节是国有股权转让必须通过完善的内部决策、资产评估、拍卖或挂牌交易等方式进行转让，其转让的价格必须满足最低要求等。因此，在遇到国有股权转让时，调查者必须充分了解股权转让的程序是否符合有关规定。比较常见的问题有：一是有些国有股权转让时没有经过评估；二是在有没有经过挂牌交易；三是没有依照规定履行批准程序。上面的任何一种情形的发生，股权转让都属于无效行为。因此，如果发现创业企业存在前述情况，创业投资家必须考虑该部分股权占创业企业的比例、该部分股权能否通过法定程序获得及该部分股权通过法定程序时支付的对价。（二）有限责任公司股权转让不符合程序。依照我国通说，有限责任公司为资合兼人合公司，因此股权的转让不如股份有限公司便利。在有限公司的股权转让方面，最为常见的风险是原股东未能行使优先购买权。对于股东优先购买权，新旧公司法均予以认可。1如果股权在股东之间相互转让，因为其不会改变有些责任公司的人合性，因此不加限制。但是向股东之外的人转让的，新的股东的进入将改变公司的人合性，因此需要其他股东的同意。股东的同意既可以通过股东会决议体现，也可以通过原股东的声明函，还可以通过原股东出具有关的证明其他股东放弃优先购买权的证明文件确认。现实中我们发现，有些有限公司股东向股东之外的人转让股权并没有获得其他股东的同意。如此可能引发其他股东提出股权转让无效的主张，给公司的发展带来不确定因素。首次公开发行股票并上市管理办法第13条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。发现此种情形的，调查者应当尽可能获得原有股东的确认其不行使式股东优先购买权的有关文件。（三）股权转让过于频繁，公司实际控制人发生变化。首次公开发行股票并上市管理办法第12条规定：“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”。在实际中，许多公司的股权转让十分频繁，控股股东和实际控制人经常变换。一般情况下，股权频繁变动有其深层次的原因，如果不了解其背后的因素，投资难以成功。如某公司曾经在一年中发生五次股权转让，实际控制人三次变更，其背后原因十分复杂。如果此类项目确实有很好的前景，投资者必须保证：一是该项目不是近期计划上市的项目；二是必须通过契约条款有效锁定实际控制人。（四）公司增资不符合程序。公司增资的正常程序与出资基本一致，因此凡是出资过程中存在的问题均有可能在增资过程中出现。但是，有些问题具有独特性。一是增资过程中有些资金事实上已经在增资过程已经到位，但名义不同。如某企业在经营过程中因为缺乏资本曾经向公司员工或外部人借款，因此其实质为借款，但在后来的增资过程中直接将其作为增资款。这一问题比较好解决。比较理想的办法是由公司和债权人达成一份协议，约定公司将借款偿还，债权人同意将再将其款项作为增资款。如此，公司不用实际偿付债权人有关款项，债权人也不必再行支付出资款。从会计师事务所的角度说，其验资也有足够的依据。二是以股权增资未能履行相关程序。现行公司法允许以股权出资和以股权增资。但是直至2009年1月14日，股权出资登记管理办法方才出台。股东采用股权增资时，一般采用的是股权转让或者吸收合并的方式并办理了股权变更登记。但是在该过程中，没有对股权的价值进行评估，也没有办理验资手续。因此虽然从实质上看，股权出资到位，但是严格说来，这一程序不属于增资，除非通过评估和验资程序并与工商行政机关协调申请变更。（五）公司减资程序不合法。有创业企业在设立后，有股东因种种原因要退出公司。股东会做出同意决议后，即将该股东的出资退还并通过工商行政管理机构办理了减资手续。这一做法有违现行法律法规。公司法第178条、公司登记管理条例第31条和公司注册资本登记管理规定第15条之规定，公司减资必须经过下列程序：股东会决定，编制资产负债表及财产清单，自股东会决定之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告，债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保，对公司减资后的注册资本进行验资，收集公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明，起草公司债务清偿或者债务担保情况的说明，根据其它相关规定，减少注册资本涉及公司章程的修改，应当修改公司章程，自公告之日起45日后申请变更登记，全体股东足额缴纳出资后，公司申请减少注册资本，应当同时办理减少实收资本变更登记。如果是中外合资企业，还必须通过有关机关的批准。对于此类