常见劳动争议最新动态和审判思路0702(无动画).ppt

从劳动争议最新审判思路探讨企业人力资源管理 法务工作 主讲： 欧宁馨 律师 广东达维律师事务所 2011.7.2,从劳动争议最新审判思路探讨企业人力资源管理 法务工作 主讲： 欧宁馨 律师 广东达维律师事务所 2011.7.2,-3-,提纲,-4-,第一部分 常见劳动争议最新动态和审判思路,据不完全统计，2011年上半年的劳动争议案件数量同比2010年约减少了20%。案件类型以诉请解除劳动合同居多，特点是以劳动合同法第38条为依据要求解除劳动合同及经济补偿金，亦有关于要求做离职前职业健康检查等新类型。裁判部门因应不同经济和政策背景频繁调整审判思路，对企业的人力资源管理规范化提出较大挑战。,-5-,最新审判思路,一、关于工资 1、未签订劳动合同双倍工资差额期间的认定、双倍工资差额的时效 答：首先，双倍工资差额期间存在上限。根据中华人民共和国劳动法实施条例第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”的规定，自劳动者入职之日（2008年以前入职的，自2008年1月1日起算）起满1年后，劳动者与用人单位之间即形成无固定期限的劳动合同关系，用人单位从此时起不必支付未签劳动合同的双倍工资给劳动者，亦即，用人单位支付劳动者双倍工资差额的期间最多为11个月。,-6-,最新审判思路,其次，注意仲裁申诉时效的规定。根据劳动法关于设置未签劳动合同双倍工资的立法本意，双倍工资在性质上不属于劳动报酬的范围，其应当作为对用人单位违反劳动法律不于劳动者签订书面合同的一种惩罚性经济赔偿或补偿责任，为此，应当依照劳动争议中其他权利请求的一般规定，即依据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定的一年仲裁时效期间的限制，从知道或应当知道权利受侵害之日起算。实践中，最新了解到的一般做法为从劳动者入职第二个月的首日起算申诉时效，超过一年后就不再支持为签订合同双倍工资差额的申诉请求。,2、计算经济补偿、经济赔偿、未签订劳动合同双倍工资差额时是以应发工资还是实发工资作为标准？ 答：以应发工资作为标准。 3、停工留薪期工资、年休假工资以何标准支付？ 答：法律规定是该些期间视为提供正常劳动，故如果双方约定劳动者的基本工资（不包括加班费）作为计算基数，并实际执行，则尊重双方约定。否则，奖金、津贴、提成将会作为计算基数的组成部分。,最新审判思路,-8-,最新审判思路,4、关于加班费的认定、计算问题 答：若用人单位与劳动者未签订劳动合同，也没有明确约定正常工作时间的工资，或者在工资表和考勤不规范的情况下，即工资约定方式不明确，应视为劳动者的全部收入对应其全部工作时间，用人单位的工资支付方式是否合法，应以最低工资标准作为判断依据。 如果双方均未提供完整的考勤记录，可以酌定以某一月份的劳动报酬差额推算其他月份的劳动报酬差额。,-9-,最新审判思路,5、关于克扣工资认定的问题 东莞某企业与某高级管理员工于2010年2月签订的劳动合同，约定正常工资为920元/月，但每月工资单显示会有数额不等的鼓励奖，加班费按照考勤记录计付，总额共5000元。鉴于从2011年3月1日起，最低工资上调至按照1100元/月支付，某企业即将正常工资调至1100元/月支付（但不修改合同，只是在发放工资时调整），但调低鼓励奖，工资总额仍为5000元。该企业是否构成克扣工资？ 答：不构成。因为鼓励奖原本就不是必需的，用人单位有自主管理权，只需要保证最低工资和加班费符合标准。建议与高管约定说明清楚工资结构。但鼓励奖的浮动要合理。,-10-,最新审判思路,6、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的， A、是否还是用违反和解除劳动合同的经济补偿办法第三条规定而直接判决25%经济补偿金，还是依据劳动合同法第八十五条规定，先由劳动行政部门责令限期支付？如果劳动局不处理怎么判？ 答：原则上，劳动合同法施行后，按照新法执行。如劳动部门已经按照八十五条处理，要求用人单位支付了赔偿金，不会支持25%经济补偿金。但鉴于办法尚未废止，故劳动部门不处理的，会直接判决25%经济补偿金。 注：最高院关于审理劳动争议案件司法解释三第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。,-11-,最新审判思路,注：原劳动部颁布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法第三条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。” 第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。,-12-,最新审判思路,B、如何认定克扣和无故拖欠？ 如果用人单位支付的工资和加班费低于最低工资标准，明显属于违法行为，应认定存在主观上的故意；否则，考虑到双方对工资数额存在争议或对合同解除存在争议，认定用人单位未支付工资或未足额工资并不存在主观上的故意。,-13-,最新审判思路,二、关于达到法定退休年龄人员再从事劳动的用人关系认定问题 1、劳动关系终止是以劳动者享受基本养老保险待遇还是以达到法定退休年龄为标准？ 答：劳动合同法第四十四条第二款规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇，劳动关系终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止。在劳动者达到法定退休年龄且开始享受基本养老保险待遇再从事劳动时，无论适用上述哪一条规定，均可认定为劳务关系。 根据司法解释（三）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，在劳动者达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的情形下，劳动者与用人单位之间的用工仍按劳动关系认定。,-14-,审判思路,2、在劳动者达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的情形下用人单位是否能终止合同？ 答：鉴于劳动者已达退休年龄，用人单位享有随时提出终止合同的权利。 3、终止时，用人单位是否需支付经济补偿金？如需要，是按全部工作年限支付经济补偿金，还是按达到法定退休年龄后的工作年限支付经济补偿金？ 答：倾向于需要支付从法定退休年龄后至终止劳动合同时的工作年限的经济补偿金。,-15-,最新审判思路,三、关于界定社会保险争议受理范围方面的问题 1、受理范围和理由 用人单位、劳动者、社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于劳动争议案件的受理范围。对于那些已由用人单位办理了社保手续，但因缴费年限、缴费基数等发生的争议，也应由社保部门解决处理，不属于法院受案范围。故如果劳动者请求用人单位补缴社会保险，法院应不予受理。 司法解释（三）第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”法院受理的情形包括以下要件：1）、用人单位没有为劳动者办理社会保险；2）、社会保险机构不能补办；3）、劳动者因此遭受损失。其中第一项和第二项应由用人单位举证，第三项由劳动者举证。,-16-,最新审判思路,2、劳动者的损失按何标准确定？ 举证责任在劳动者。比如因患病产生的医疗费用损失（社保理赔部分和应获理赔部分的差额），劳动者应提交就医证据（病历等）、用药清单，具体是取得社保局要求出具的社保理赔项目的清单。还有一个途径就是医院打印两种单，社保理赔和社保不理赔的。,-17-,最新审判思路,四、关于未签订劳动合同的过错如何认定的问题 用人单位经常会在抗辩和举证时主张其于某一时间已发出公告，告示未签订劳动合同的员工与其签订劳动合同，并经常会提供公告栏照片为证。因公告栏照片系用人单位单方制作，证明力较弱，在缺乏其他证据相印证的情况下，不能单独作为定案的依据。如果用人单位没有其他证据，则其主张劳动者拒绝签订劳动合同的依据不充分，不予采信。 即便用人单位主张的劳动者拒签劳动合同的事实成立，用人单位也应当书面通知终止劳动关系，而不是继续双方的劳动关系。,-18-,最新审判思路,五、关于劳动关系解除的举证责任问题 若双方提交的证据均不能证明用人单位非法解雇劳动者，也无法认定劳动者系自动离职，可从案件的具体情况考虑。原则上，谁主张，谁举证，劳动者主张，所以要举证。但也一般要双方描述当时详细情形。建议用人单位要求劳动者提供地址确认书；劳动者不辞而别的，可以发通知要求立即回到岗位，并依据规章制度注明连续旷工达到多少天数视为自动离职；也可以让劳动站出证明。,-19-,最新审判思路,六、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，什么情况属于劳动合同已经不能继续履行？ 答：一般不判继续履行。该岗位已经有员工顶替了也会被认定为劳动合同不能继续履行。 注：中华人民共和国劳动合同法第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。,-20-,最新审判思路,七、关于高温补贴。 根据广东省人力资源和社会保障厅于2009年10月19日的关于高温津贴有关问题的复函，关于高温津贴的定性问题。用人单位根据国家有关规定，对在高温天气下露天工作以及其他工作场所高温作业的劳动者发放的高温津贴，是对高温环境下工作的劳动者特殊劳动消耗的补偿，属于工资范畴。对非高温作业人员普遍发放的类似于防暑降温费性质的高温津贴，应属于职工福利范畴。关于高温津贴政策的贯彻执行问题。对于高温天气下露天工作以及其他工作场所高温作业的劳动者应当发放高温津贴，其他情况下则由法官酌情处理，企业可与员工自行约定。,-21-,最新审判思路,八、关于对中华人民共和国劳动合同法第三十八条第一款第三项的理解与适用： 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 据此，如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且需向劳动者支付经济补偿金。 1、用人单位足项但不足额参保，劳动者是否可提出解除合同？ 答：此种情况不属于法院受理范围。,-22-,最新审判思路,2、劳动者提出经济补偿金是否获得支持？ 司法实践中，适用该条，如果判断劳动者系因用人单位未缴纳社保为由解除劳动关系、用人单位需支付经济补偿金，应当注意调查以下两个问题：（1）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，应当包括未足项和未足额缴纳社保费两种情况。对于第一种情况，未足项（养老、医疗、工伤、失业）为劳动者购买社保，劳动者提出解除劳动关系，用人单位应当支付经济补偿金。但年限从2008年1月1日起算。对于第二种情况，未足额缴纳社会保险费的，劳动者以此为由解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。,-23-,最新审判思路,九、关于加班事实举证责任的分配问题 2010年9月14日实施的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。,-24-,最新审判思路,十、关于虚假学历的问题 1、劳动者故意欺瞒，提供不实的学历信息，使用人单位陷于错误判断，并基于此错误判断而作出聘用劳动者的意思表示，因此劳动者的虚假陈述行为构成欺诈。依照中华人民共和国劳动法第十八条、第二十六条的规定，可认定劳动合同无效，劳动者也不能依据其欺诈行为要求用人单位与其订立合法有效的劳动合同，因此可认定用人单位以劳动者欺诈为由解除劳动关系合法，无需支付经济赔偿金。 2、因虚假陈述涉及到未签订劳动合同的双倍工资差额问题。劳动者在虚假陈述之后又要求用人单位支付未签订劳动合同的二倍工资差额应不予支持。,-25-,最新审判思路,十一、常见假期的期间及待遇问题 1、带薪年休假及待遇问题 （一）期间如何计算 以累计工作时间为计算基准。“累计工作时间”，是仅仅作为认定年休假天数的标准，还是同时也作为认定是否有资格享受本公司年休假的标准？ 案例：王某为应届毕业生，于2010年7月1日入职甲公司，2011年5月31日与甲公司解除劳动关系后，随即与乙公司建立劳动关系。王某自2012年5月31日起，在乙公司可享受当年（当年指2012年）年休假。,-26-,最新审判思路,（二）当年度年休假天数的计算方式 关于当年度年休假天数如何计算问题，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数365天）职工本人全年应当享受的年休假天数。 用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为（当年度在本单位已过日历天数365天）职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。 案例中，若王某于2013年4月5日与乙公司解除劳动关系，乙公司未安排张某休当年年休假，应向张某支付未休年休假工资报酬。年休假天数计为（95天365天）5天=1.30天，即为1天。,-27-,最新审判思路,（三）待遇：企业职工带薪年休假实施办法第十条、第十一条及第十三条中关于年休假的支付标准问题作了明确的规定。 1.支付标准 用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 2.日工资计算标准 计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前述月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。 案例中，若王某在乙公司的月工资为2800元，剔除加班费后的月基本工资为2300元,则乙公司除了结算工资，仍应当向张某支付2010年年休假工资为2300元21. 75天1天200%=211.49元。,-28-,最新审判思路,2、病假的期间及待遇问题 （一）期间 对于一般病假，适用医疗期规定；对于特殊疾病，劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知劳部发（1995）236号第二条规定,“关于特殊疾病的医疗期问题，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在二十四个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”。也即患有特殊疾病的企业职工，享受的医疗期不受二十四个月的限制。 病假包括公休假日和法定假日。,-29-,最新审判思路,（二）待遇 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第五条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。 原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见劳部发（1995）309号第五十九条规定“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80。” 广东省工资支付条例第二十四条规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。 即只要用人单位在病假期间支付的月工资不得低于最低工资标准之80%即符合法律之规定,-30-,最新审判思路,3、婚、丧假的期间及待遇问题 （一）婚、丧假期间 1.婚假 广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定第三条规定，“职工本人结婚，可享受婚假天，晚婚者（男年满25周岁、女年满23周岁）增加10天。职工结婚双方不在一地工作的，可根据路程远近给予路程假”。 2.丧假 广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定第四条规定，“职工的直系亲属（父母、配偶、子女）死亡，可给予天以内的丧假。职工配偶的父母死亡，经单位领导批准，可给予天以内丧假。需要到外地料理丧事的，可根据路程远近给予路程假”。,-31-,最新审判思路,（二）待遇 关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知第三条规定，在批准的婚丧假和路程假期间，职工的工资照发。途中的车船费等，全部由职工自理。 此处“工资”，是指正常工作时间工资，还是应发工资？ 应指正常工资。广东省工资支付条例第十九条 劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。,-32-,最新审判思路,4、关于事假的期间及待遇问题 （一）期间 企业可根据具体情况自行制定规章制度。企业依法制定的规章制度,只要没有违反国家法律法规,就具有约束力。 未经批准而擅自不上班的作旷工处理，旷工期间停发工资。旷工或者无正当理由逾期不归连续超过规章制度的规定天数，可予以解除劳动合同。 （二）待遇 员工请一天假，用人单位就可以少支付一天的工资。,-33-,最新审判思路,5、待料停工期间假期及待遇问题 广东省工资支付条例第三十五条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”,-34-,第二部分 如何制订和运用规章制度,劳动合同法 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,-35-,正确掌握法律规定,与工资相关的法律用语：重点广东省工资支付条例 （一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。 （二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项： 1延长工作时间工资； 2中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴； 3法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。,-36-,正确掌握法律规定,与工资相关的法律用语 （三）最低工资，是指按照前项规定劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。 （四）加班工资：用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬： （一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。,-37-,正确掌握法律规定,（五）第十九条 劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。 （六）第二十四条 劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。 用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。 法律、法规另有规定的，从其规定。,-38-,薪资制度如何制订,考虑因素： 1、必须支付项目： 正常工作时间工资 加班费 特殊津贴：中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴 强制性福利待遇：社保费、住房公积金、未成年工体检费、劳动保护费用、按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等 2、非强制支付项目： 奖金、普通津贴、补贴,-39-,工资条参考样式,-40-,依法完善和执行薪资制度应注意的问题,1、完善薪资制度 原则：正确使用法律术语，如“正常工作时间工资”；熟悉法律规定并合法适用，如病假工资的约定 制度完整、系统：薪资制度本身条款设置应系统 其他制度结合呼应：如：违反加班申请制度，应给予相应处罚（奖惩制度） 2、执行薪资制度应注意的问题 公示、告知员工 生产主管熟知 工资异常、员工投诉的及时回馈处理 员工违纪的及时处罚、送达 关注法律动态，及时更新制度,-41-,典型案例分享,案例：员工多次违纪，用人单位因未及时处理埋下隐患 【案情介绍】 马某于2001年2月12日入职东莞某五金制品有限公司工作，任工程部副经理，后于2009年9月晋升为该部门经理。马某与五金公司于2008年8月30日签订了一份合同期限由2008年9月1日至2011年8月31日的劳动合同，约定初始工资额为2200元。因马某有严重失职及多种违纪行为，五金公司于2009年12月3日对马某发出离职书，对马某作辞退处理。马某以五金公司违法辞退为由，遂向东莞市劳动争议仲裁院某劳动争议仲裁庭提起劳动仲裁，要求五金公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金及其他项目。,-42-,典型案例分享,被诉人五金公司辩称，被诉人基于申诉人严重违反公司规章制度而合法解雇申诉人，无需承担任何经济补偿金及赔偿金： 1、申诉人任职期间因工作疏忽，多次将成品磅比计算错误，向客户报错公司产品价格，造成公司巨大经济损失。 2、申诉人曾私下为竞争对手在公司的供应商处购买机械设备提供帮助，严重违反公司规定，其行为严重泄露了公司的商业秘密，对公司造成极大损害。现申诉人已到公司的竞争对手处任职，亦违反了公司高级管理人员竞业限制的原则。 3、自2009年10月起，申诉人经常违反公司打卡管理规定，经常不在工作岗位，纪律表现散漫。 4、申诉人在职期间，多次接收非公司员工的、与工作性质完全无联系的电子邮件，利用职务便利处理与本职工作无关的事务，尤其是多次将公司的原材料成本和其他材料的报价以电子邮件的方式发送给公司的竞争对手，其行为直接泄露公司的商业秘密，严重损害了公司的利益。,-43-,典型案例分享,【仲裁裁决】 仲裁庭于2010年1月15日作出裁决，认为本案中，虽然申诉人在2009年6月4日因工作失职对被诉人造成了5000元人民币的经济损失，但被诉人对申诉人该行为已作书面警告处理，并扣除绩效分5分。但此后被诉人未有证据证明在申诉人再次违纪或对其企业造成损害时有给予相应处罚的事实。而单凭一次书面警告处罚不足以认定申诉人严重违纪。因此，被诉人对申诉人作违纪辞退的处理欠缺依据。因此，申、被诉双方当事人劳动合同的解除，应视为是被诉人单方的违法解除。,-44-,法律依据,中华人民共和国劳动合同法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。,-45-,解读,本案中用人单位的主张未能获得支持，主要原因在于当员工连续出现各种不同的违纪行为时，用人单位未及时依据公司规章制度作出相应处理，及对各次处理留下证据。对于某些员工，经常有“大错不犯、小错不断”的违纪行为，用人单位应当及时作出处理，而不是将这些错误累积起来“算总账”，裁判机关对“算总账”的做法一般是不支持的。,-46-,第三部分 非常态用工的法律风险防范,非常态用工种类： 一、劳务派遣 二、非全日制用工 三、学生实习、见习 四、承揽 五、非法用工 六、其他特殊用工,-47-,第一节 劳务派遣,企业使用劳务派遣工应注意事项： 一、应注意不要与劳务派遣工形成事实劳动关系 风险：劳务派遣公司不具备相关资质，或者劳务派遣单位与劳务派遣工未签订劳动合同，则可能导致用工单位与劳务派遣工形成事实劳动关系，从而必须承担相应的法律责任。 对策： 1、要选择具有劳务派遣合法资质的公司。要看所选择的劳务派遣单位是否具有合法的劳务派遣资格，如果劳务派遣单位不符合劳动合同法规定的设立条件，则可能导致已经签订的劳务派遣协议无效，可能会被视为劳动者与企业的关系是劳动关系。,-48-,第一节 劳务派遣,2、查看劳务派遣公司与劳动者的劳动合同。查看劳务派遣单位的员工名册和劳动合同，确认劳务派遣单位与劳务派遣工是劳动关系，防止劳务派遣单位不签、迟签劳动合同导致实际用工单位与劳动者形成事实劳动关系。 3、要求劳务派遣工在劳务派遣员工名册上签字。在劳务派遣员工名册上应有劳务派遣单位、用工单位、劳务派遣工签名，明确用工方式为劳务派遣。,-49-,第一节 劳务派遣,二、应与劳务派遣单位签订合法、详细的“劳务派遣协议” 风险：在劳务派遣用工方式下，劳务派遣协议的制作水平，直接关系到企业的利益是否能够得到保护以及法律风险是否得以最小化。“劳务派遣协议”签署不当，会损害企业的权益，甚至引发一系列的法律风险。 对策： 1、明确劳务派遣协议的性质。劳务派遣公司与用工单位之间为民事法律关系，签订的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。 2、劳务派遣协议的内容应合法。劳务派遣协议的内容要合法，应具备以下条款：派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险的数额与支付方式、违反协议的责任。其中由哪一方为派遣人员缴纳各项社会保险可以由双方协商确定。,-50-,第一节 劳务派遣,3、利用约定条款保护自身合法权益。 防止责任约定不清导致的风险，最大限度保护自身的合法权益，企业可以在派遣协议中约定以下条款： （1）明确双方的权利和义务。 （2）防止劳务派遣公司不签、迟签劳动合同，可以在协议中要求派遣公司与劳务派遣工签订符合规定的劳动合同并提供一份劳动合同存档备查。 （3）应注意要在协议中要明确当企业劳动规章制度与劳务派遣公司的规章制度不一致时以哪一方的劳动规章制度为标准。 （4）若劳务派遣工作中接触企业的商业秘密，应与劳务派遣工签订保密协议，保密协议一般应由派遣单位与劳动者和企业三方共同签订。,-51-,第一节 劳务派遣,（5）约定劳务派遣公司必须依法为劳动者缴纳社保、按时足额发放劳动者的工资和加班费。 （6）约定劳务派遣工在什么情况下可以退回劳务派遣公司以及退回方式。 （7）为减少用工单位损失，可以约定“如果劳务派遣工造成用工单位损失，视为劳务派遣公司违反合同约定，应承担违约责任；造成用工单位损失的，由劳务派遣公司承担赔偿责任。 （8）在协议中约定双方的责任分担。,-52-,第一节 劳务派遣,三、应注意使用劳务派遣工的法律限制 风险：劳动合同法对企业使用劳务派遣工做出了很多限制，用工单位必须遵守这些规定。 对策： 1、避免在一些必不可少的部门使用劳务派遣工。使用劳务派遣工的，一般在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上。 2、避免将连续用工期限分割成数个短期劳务派遣协议。 3、不得向劳务派遣工收取费用。 4、不得将劳务派遣工派遣到其他用人单位。 5、不得设立派遣公司，向本单位或者所属单位派遣劳动者。,-53-,第一节 劳务派遣,四、使用劳务派遣工应注意的其他事项 1、建立与劳务派遣单位之间的情况互通制度，随时将劳动者的情况向劳务派遣单位通报，双方共同对劳务派遣工进行管理。 2、在一定情况下，可考虑将劳务派遣工转为本单位直接雇用。 3、认真计算劳务派遣用工的成本。,-54-,第二节 非全日制用工,劳动合同法 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。,-55-,第二节 非全日制用工,-56-,第三节 学生实习、见习,一、暑期工与实习、见习的区别,-57-,第三节 学生实习、见习,二、企业招用实习生的注意事项 1、实习要经过学校同意； 2、要签订三方协议，根据企业情况，与学校约定意外伤害保险的投保人等； 3、顶岗实习的，当期接收实习生人数不得超过在职职工总人数的百分之三十； 4、未满十六周岁的学生不得顶岗实习； 5、出具实习鉴定。,-58-,第三节 学生实习、见习,三、企业应给实习生的待遇 1、工资： 第二十八条 学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。 非顶岗实习的学生，学校、实习单位和学生可以在实习协议中约定给予实习补助。 实习单位、学校应当按照规定或者约定，按时足额向学生支付实习报酬、实习补助，不得拖欠、克扣。 2、工作时间：不得安排学生周实习时间超过四十小时。 3、购买保险：可以在实习协议中约定是由学校还是企业购买。,-59-,第三节 学生实习、见习,四、实习单位的职责 广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例 第二十一条 实习单位应当履行以下职责： （一）做好实习学生在单位内的管理工作； （二）提供合适的实习岗位、必要的实习条件和安全健康的实习环境； （三）根据实习要求，选派有经验的实习指导人员； （四）对学生进行安全培训和技能培训； （五）向学校反馈学生的实习情况； （六）法律法规规定或者实习协议约定的其他事项。,-60-,第三节 学生实习、见习,第二十二条 学校和实习单位不得有下列行为： （一）安排未满十六周岁学生顶岗实习； （二）安排学生到夜总会、歌厅、洗浴中心等场所实习； （三）安排学生从事高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其他具有安全隐患的劳动，但完成学生本专业实习所必需的除外； （四）安排学生在需要相应职业资格的岗位上顶岗实习； （五）安排学生周实习时间超过四十小时； （六）委托中介机构或者个人代为组织和管理实习； （七）其他影响实习学生人身安全、身心健康的行为。,-61-,第三节 学生实习、见习,五、见习基地的确定 第十三条 县级以上人民政府可以根据需要，将符合下列条件的单位确定为见习基地： （一）具有较强的社会责任感，管理规范； （二）自愿且能够持续提供一定数量的见习岗位； （三）提供的见习岗位具备一定技术含量和业务内容，能确保毕业生提高技能水平和工作能力。 县级以上人民政府在确定见习基地时，应当考虑单位的行业分布，优先考虑当地重点发展的优势产业，同时吸纳不同行业的企业事业单位参加，以满足见习的需求。 第三十一条 县级以上人民政府人力资源和社会保障主管部门具体负责见习的组织和管理工作，建立健全相关制度。,-62-,第三节 学生实习、见习,六、见习单位的职责 广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例 第三十六条 见习单位应当履行以下职责： （一）提供合适的见习岗位、必要的见习条件和安全健康的见习环境； （二）配备相关工种岗位训练的设施、设备和见习指导人员； （三）对见习人员进行安全培训和技能培训； （四）见习协议约定的其他事项。 第三十七条 见习单位不得有下列行为： （一）安排见习人员从事高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其他具有安全隐患的劳动； （二）未经见习人员同意安排见习人员周工作时间超过四十小时； （三）其他影响见习人员人身安全、身心健康的行为。,-63-,第三节 学生实习、见习,七、如何签订见习协议 1、见习协议内容： 第三十四条 见习单位应当与毕业生按照平等自愿、协商一致的原则签订见习协议。 见习协议应当包括以下主要内容： （一）见习单位的名称、地址、法定代表人或者主要负责人，毕业生的姓名、住址、毕业院校； （二）见习期限； （三）见习计划安排； （四）岗位职责； （五）见习待遇； （六）见习单位和见习人员的权利和义务； （七）见习协议的解除条件； （八）违约责任； （九）争议的解决方式。,-64-,第三节 学生实习、见习,2、见习期限： 第三十五条 见习期限一般为三个月至六个月，最长不超过十二个月。 3、见习人数： 第三十八条 见习单位当期接收见习人员的人数不得超过本单位在职职工总人数的百分之三十。 4、见习工资： 第四十条 见习单位应当每月向见习人员提供不低于当地最低工资标准百分之八十的生活补贴。 见习单位支付生活补贴后，见习单位所在地人民政府应当落实省人民政府的有关规定，对见习单位给予补贴，补贴的具体数额由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。,-65-,第三节 学生实习、见习,5、购买保险： 第四十一条 见习人员可以在见习基地所在地参加城镇居民基本医疗保险，个人缴费标准和政府补助标准按照当地学生参加城镇居民基本医疗保险相应标准执行，并享受相应待遇。 见习单位应当为见习人员购买人身伤害意外保险。 6、见习违规的处理： 第六十一条 实习学生、见习人员在实习、见习期间严重违反单位规章制度的，实习、见习单位可以终止其在本单位的实习、见习。,-66-,第三节 学生实习、见习,7、见习期满企业应该如何做？ 第四十三条 见习人员见习期满，见习单位应当进行考核鉴定并为其出具见习证明。 第四十四条 鼓励见习单位优先录用见习人员。 见习人员见习期间或者期满后被见习单位正式录用的，见习单位应当及时与其签订劳动合同。,-67-,第三节 学生实习、见习,八、招用实习、见习生法律责任 第五十五条 见习单位有下列行为之一的，由人力资源和社会保障部门处以警告、责令改正，并依法追究相关人员的责任： （一）未为实习学生、见习人员提供必要的实习、见习条件和安全健康的实习、见习环境的； （二）违法安排实习学生、见习人员超时实习、见习的； （三）克扣、拖欠实习学生、见习人员的报酬、补助或者补贴的； （四）未按照约定或者规定为实习学生、见习人员购买意外伤害保险的； （五）其他侵害实习学生、见习人员合法权益的行为的。,-68-,第三节 学生实习、见习,第五十六条 实习、见习单位有下列行为之一的，由人力资源和社会保障部门责令改正，并按照实习学生、见习人员人数处以每人一千元的罚款： （一）接纳未满十六周岁学生顶岗实习的； （二）安排学生到夜总会、歌厅、洗浴中心等场所实习的； （三）违法安排实习学生、见习人员从事高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其他具有安全隐患的劳动的； （四）当期接收顶岗实习学生、见习人员人数超过本单位在职职工总人数的百分之三十的。,-69-,第三节 学生实习、见习,第五十八条 实习单位有本条例第五十五条、第五十六条所列行为的，除由有关部门依法处罚外，应当将学生送回学校所在地，并承担所需费用。 第六十条 实习单位有违反本条例规定行为的，实习学生应当向学校报告。学校应当及时对有关问题进行协调处理。 实习单位、见习单位违反本条例规定或者实习、见习协议约定，对实习学生、见习人员造成损害的，应当依法承担赔偿责任。,-70-,第四节 承揽,一、合同法中关于承揽合同的法律规定 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。 第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。,-71-,第四节 承揽,第二百五十四条承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。 第二百五十五条承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。 第二百五十六条定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。 承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。,-72-,第四节 承揽,第二百五十七条承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 第二百五十八条定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 第二百五十九条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。 第二百六十条承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。,-73-,第四节 承揽,第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。 第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。,-74-,第四节 承揽,第二百六十五条承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的