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股权转让法律实务与合同制作,中国社会科学院法学研究所 谢鸿飞,目 录,一、股权转让的法律原理实务操作 二、国有企业股权转让的特殊问题 二、股权转让合同的制作 （一）股权并购与资产并购的区隔 （二）股权转让合同的通用条款,一、股权转让的法律原理与操作,（一）公司法及司法解释的理解与适用,导论：法律框架,1、有限公司股权转让的规定 核心条款：公司法第72条 2、股份公司股份转让的规定 上市公司 非上市公司（核心条款：公司法第138、139条） 3、其他特别规定 国有股权 中外合资合作企业（出资转让）,一、有限公司股权转让,（一）法律依据：公司法第72条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。,经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。,（二）公司法第72条适用分析 1、对外转让的同意标准：人头还是资本？ 2、如何“答复”？ 股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。 3、实践中“同意转让”的做法 合同约定： 出让方在本协议项下对股权的出让已按目标公司章程的规定经其他股东同意，并取得目标公司其他股东放弃优先购买权的声明，同时也取得目标公司股东会的批准；前述股东会决议和原股东放弃优先认购权的文件构成本合同的附件,案例,A持有B公司55的股权，其余股权由C公司持有。A决定全部转让给D公司，并签订了转让协议，价格为3亿元。该协议签订后，A公司通知C，要求C在15日内决定是否行使优先购买权。C立即向A发出了通知，表示不放弃优先购买权。后A将股权转让于D。,5、什么是同等条件？ （1）接受股东与第三人的全部交易条件 （2）赠与是否适用？ （3）可否部分行使？ 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用第21条 第24条 具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持： (一)房屋共有人行使优先购买权的； (二)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的,6、优先购买权 （1）侵害优先权的效力 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用第21条 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。 民通意见第118条 出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。,司法解释（征求意见稿）股权转让后，受让方已经办理公司股东名册或者公司登记机关变更登记，其他股东起诉主张购买的： 法院应不予支持。 侵害优先购买权的，且办理变更登记时间不满一年的，其他股东可以主张以评估方式确定的价格或者以受让方的同等条件购买。,（2）优先购买权可否转让？ （3）优先购买权的行使期限 股东与第三人的支付期限 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用第21条 第24条 具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持： (三)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的； (四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。,上海外滩地王股权转让纠纷案（间接并购的合法性）,1、上海证大置业有限公司（以下简称“证大置业”）设立上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司（以下简称“项目公司”），并持有项目公司100%股权。2010年2月1日，项目公司通过公开竞买方式竞得外滩8-1地块，负责对外滩8-1地块进行开发。 2、2010年4月25日，上海证大五道口房地产有限公司（以下简称“证大五道口”）分别与复星（集团）股份有限公司（以下简称“复星集团”）、上海磐石投资管理有限公司（以下简称“磐石投资”）、杭州绿城合升投资有限公司（以下简称“绿城公司”）签署合作投资协议，约定以上四方共同在上海投资设立合资公司，并通过合资公司控股项目公司开发外滩8-1地块。合资公司上海海之门房地产投资管理有限公司（以下简称“海之门公司”）其中复星集团持有海之门公司50%股权，绿城公司、证大五道口、磐石投资合计持有海之门公司50%股权。其中，磐石投资的实际控股人同样为证大五道口，因此，证大五道口实际持有该地块40%股权。,3、2011年10月28日，证大置业公司与海之门公司签署股权出售和购买协议，转让完成后，海之门公司将持有项目公司100%股权，从而间接享有外滩8-1地块100%权益。 4、2011年12月29日，SOHO中国有限公司的全资附属公司上海长烨投资管理咨询有限公司（以下简称“长烨公司”）的全资公司被告上海长昇投资管理咨询有限公司（以下简称“长昇公司”），以40亿元人民币的价格收购了浙江嘉和实业有限公司（以下简称“嘉和公司”）的全资公司绿城公司、证大置业的全资公司证大五道口100%股权，从而通过目标公司（证大五道口、绿城公司）一次性间接持有海之门公司和项目公司50%的股权及权益。 5、原告复星集团认为，被告长烨公司、嘉和公司、证大置业、长昇公司、绿城公司、证大五道口之间关于股权收购的交易，明显旨在规避公司法第72条关于股东优先购买权的规定，企图达到侵害原告合法权益的目的，违反了成立合资公司的目的和约定，属于恶意串通，损害原告利益，故应为无效。,0,法院判决摘录,“交易发生后，仅从形式上研判，被告嘉和公司、被告证大置业公司、被告长昇公司作为股权交易的主体，与海之门公司并无直接关联，原告与上述交易主体亦不具有同一阶梯的关联关系。但是，从交易行为的实质上判断，上述交易行为结果具有一致性，且最终结果直接损害了原告的利益，即原告对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性地影响和损害，海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性地颠覆。”,“有限公司的稳定性决定了公司的发展，也决定了公司股东权益和社会公众利益的实现。为了确保有限公司的人合性和封闭性，中华人民共和国公司法第七十二条第二款、第三款明确规定换言之，股东优先购买权具有法定性、专属性、是一种附条件的形成权和期待权。被告绿城公司和被告证大五道口公司并未据此继续执行相关股东优先购买的法定程序，而是有悖于海之门公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定，完全规避了法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件，通过实施间接出让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的。据此，本院认为，被告绿城公司和被告证大五道口公司实施上述交易行为具有主观恶意，应当承担主要的过错责任。上述交易模式的最终结果，虽然形式上没有直接损害原告对于海之门公司目前维系的50%权益，但是经过交易后，海之门公司另50%的权益已经归于被告长烨公司、被告长昇公司所属的同一利益方，客观上确实剥夺了原告对于海之门公司另50%股权的优先购买权。,（三）股权转让与合同法的运用 1、解除股权转让合同 公司法司法解释（四）（法院系统征求意见稿） 第35条（受让后发现出资未到位或者公司财务报表虚假，有重大误解或者欺诈为由，请求解除合同） 公司设立时的股东未足额出资、出资后又抽逃出资，或者被作为确定股权转让价格根据的公司财务报告等文件虚假，致使股权实际价值显著低于转让价格，受让人起诉请求撤销股权转让合同的，人民法院应予以支持。但受让人在公司登记机关办理股权变更登记时间超过一年的，人民法院应当驳回起诉。 第36条（出让方请求解除合同） 股权转让后在公司登记机关办理了股权变更登记，受让方未支付股权转让价款构成违约，出让方起诉请求解除股权转让合同的，人民法院应予以支持。 第37条 （受让方请求解除合同） 股权转让合同签订后，因法律障碍或者客观原因不能办理变更登记，或者出让方故意不协助履行相应批准手续致使股权无法办理变更登记，除双方有特殊约定外，受让方起诉请求解除合同的，人民法院应以予支持。,2、瑕疵股权的转让是否有效？ 买卖合同司法解释第3条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。,（四）股权转让与物权法的运用 1、股权转让与股权变更的关系：区分原则 （1）区分股权转让合同与股权变更两个行为 一个是合同（产生请求权，但不能直接导致股权变动），一个是合同的履行行为（直接产生股权） （2）工商变更是对抗要件，非生效要件 工商变更登记与股东名册、公司章程冲突时的处理,2、股权变更与股权变更登记 股权变更是公司内部的变更, 是对内的宣示, 是股权变更登记的前提; 股权变更登记是公司对外的变更, 是对外的宣示, 是股权变更的必然结果。 但二者又是不同性质的两个法定程序。 股权变更是公司通过股东名册的记载、章程的修改等确定股权的归属, 是公司内部自治权的体现; 而股权变更登记是公司经过工商管理部门对新的公司股权结构进行变更登记, 是对当事人已经发生的股权转让事实加以确认, 并向社会公众公示的一种行政管理手段。,3、善意取得与公信力 （1）善意取得 公司法司法解释三第26条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。 名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 （2）公信力 所有的公信力都针对第三人而言，当事人内部不可能适用公信力制度，其关系取决于基础合同。,特殊股权的转让,1、非上市股份公司股权转让 （1）如何转让？ （2）章程能否限制转让？ 公司法 第138条 股东持有的股份可以依法转让。 第139条 股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。,案例1,卓越公司1997年设立的非上市股份公司，注册资金2100万元，上海南极公司出资525万元。2006年，南极公司与张某达成协议，将525万股股份以525万的价格转让给张某。卓越公司为此印制了股票2100张，其中525张用于南极公司的转让。后来张某支付了85万，并取得相应的股票。 2007年，张某委托上海赛特投资公司以每股3.85元的价格，将4万股股票出售给陈某。,同年，因为张某没有支付全部股票转让款，南极公司通知张某解除合同。张某在起诉时并没有被登记机关登记为股东，赛特公司也没有证券承销资格。 陈某起诉卓越公司，要求：确认其股东地位；补发2007-2009年的红利和送配股。,1998年最高院：关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知 证券法第10条 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。 有下列情形之一的，为公开发行： （一）向不特定对象发行证券的； （二）向特定对象发行证券累计超过二百人的； （三）法律、行政法规规定的其他发行行为。,案例2,甲公司是在国有企业改制基础上设立。其注册资金4000万元，国家股2000万元，占40；法人股2300万元，占46；职工个人股700万元，占14。公司章程规定，任何法人股股东持有本公司的股份，超过5以上时，必须取得本公司同意。乙公司等四家关联企业通过订立22份股权转让协议，受让了7.2%的股权，甲公司起诉收购无效。,二、国有股权转让的特殊问题,一、程序 企业国有产权转让管理暂行办法 第2条第3款 本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。 第4条 企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。 国有股权管理办法第29条 转让国有股权须遵从国家有关转让国家股的规定，由国家股持股单位提出申请、说明转让目的、转让收入的投向、转让数额、转让对象、转让方式和条件、转让定价、转让时间以及其他具体安排。转让国家股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批；向境外转让国有股权的（包括配股权转让）报国家国有资产管理局审批；国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。,关于中央企业资产转让进场交易有关事项的通知（国资厅发产权201378号）,一、中央企业及其各级控股企业一定金额以上的资产对外转让，应当遵循公开、公平、公正的原则，在依法设立的企业国有产权交易机构（以下简称产权交易机构）公开进行。涉及企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有、国有控股企业之间协议转让的，由中央企业负责审核批准。 资产转让进场交易应当遵守企业国有产权转让制度的相关规定，结合资产转让的特点进行操作。 二、中央企业要建立并完善企业生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等各类资产转让的管理制度，明确资产转让管理的职责部门、管理权限、决策程序、工作流程，对其中应当进场交易的资产种类、金额标准作出具体规定，并将相关制度报送国务院国资委备案。,二、中央企业要建立并完善企业生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等各类资产转让的管理制度，明确资产转让管理的职责部门、管理权限、决策程序、工作流程，对其中应当进场交易的资产种类、金额标准作出具体规定，并将相关制度报送国务院国资委备案。 （一）资产转让按照有关规定需进行资产评估的，应当进行评估并履行相应的核准、备案手续，首次挂牌价格不得低于经核准或备案的资产评估结果。 （二）转让方可以根据转让标的情况合理确定转让信息公告期限。挂牌价格高于100万元的资产转让项目，信息公告期应当不少于10个工作日；挂牌价格高于1000万元的资产转让项目，信息公告期应当不少于20个工作日。 （三）经公开征集产生2个及以上意向受让方的，应当采用竞价方式进行交易。经公开征集没有产生意向受让方的，转让方可以根据标的情况确定新的挂牌价格并重新公告，如拟确定新的挂牌价格低于资产评估结果的90%，应当获得相关资产转让行为批准机构书面同意。 （四）除国家法律法规或相关规定有明确要求的，资产转让不得对受让方的资格条件作出限制。 （五）资产转让成交后原则上应当一次性支付全部交易价款。,二、未报批的国有股权转让合同的效力 股权转让合同原则上自合同成立之时起生效, 除非法律法规明文规定批准或登记生效要件。 公司法司法解释（四）（法院系统征求意见稿） 第37条 （受让方请求解除合同） 股权转让合同签订后，因法律障碍或者客观原因不能办理变更登记，或者出让方故意不协助履行相应批准手续致使股权无法办理变更登记，除双方有特殊约定外，受让方起诉请求解除合同的，人民法院应以予支持。,合同法司法解释一第9条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。,合同法司法解释二第8条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。,三、转让无效的情形 企业国有产权转让管理暂行办法第32条 在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。 （一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的； （二）转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的； （三）转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，以及未经审计、评估，造成国有资产流失的； （四）转让方与受让方串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的； （五）转让方、转让标的企业未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费，侵害职工合法权益的； （六）转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务，非法转移债权或者逃避债务清偿责任的；以企业国有产权作为担保的，转让该国有产权时，未经担保权人同意的。 （七）受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订； （八）受让方在产权转让竞价、拍卖中，恶意串通压低价格，造成国有资产流失。,企业职工能否诉请改制行为无效？ 改制的国企未按照国家有关规定安置企业职工、连续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠款的各项社会保险费，侵害企业职工合法利益的，企业职工能否起诉主张改制行为无效？ “尽管这一规定并非法律或者行政法规，但其是国企转让产权的依据，对国有产权转让具有重要指导作用。因此，改制企业违反上述规定而侵害职工合法权益的，相关机构有权代表企业职工提起确认改制行为无效之诉。但应当明确，如改制行为因无效恢复到原有状态后，企业职工的安置问题仍应由企业自身和当地政府负责处理。” 最高法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话，2007年,巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案,2007年2月6日，巴菲特公司参与金槌拍卖公司的拍卖会。在该拍卖会上，被告自来水公司以董事会决议形式委托第三人上海水务公司代为处置被告持有的光大银行16 985 320股国有法人股。原告通过竞拍取得了上述股权。拍卖成交后，第三人金槌拍卖公司出具拍卖成交确认书。 原告分两次向金槌拍卖公司支付了股权转让款人民币52 654 492元，并与上海水务公司签订了光大银行法人股股权转让协议。此后，被告拒绝履行该协议，并于2007年3月1日向光大银行发送中止股权变更的函，致使原告无法取得应有的股权及股东身份。,自来水公司召开一届二次董事会会议，会议形成一份由全体董事签名的决议内容：自即日起，公司全权委托第三人上海水务公司办理转让该笔投资有关事宜，委托期限3个月。转让结束，公司完全收回该笔投资，高于或低于此价部分完全由上海水务公司承担。 中国水务公司致函第三人上海水务公司，希望不转让股权。3月1日，自来水公司向光大银行发出关于中止股权变更有关事宜的函称：“先前因公司改制需委托上海水务资产经营发展有限公司办理股权变更有关事宜，目前由于情况发生变化，我公司尚未递交转让方股权转让申请，根据我公司上级主管机构的意见，决定中止我公司光大银行股权变更手续。” 3月8日，上海水务公司向自来水公司发出关于光大银行股权转让有关事宜的告知函，认为自来水公司向光大银行出具的中止函违背董事会决议，将造成国有资产巨大损失，要求自来水公司立即撤销“中止函”。,上海市第二中级人民法院一审认为： 根据中华人民共和国民法通则第六十五条的规定，对于民事法律行为的委托代理，既可以书面形式，也可以口头形式。本案所争议的被告自来水公司形成的董事会决议，虽然未标明为“授权委托书”，但其内容已体现出授权委托的意思表示，符合授权委托的基本要素。根据合同法第402条的规定，该协议可以直接约束自来水公司。因自来水公司的原因对巴菲特公司不履行合同义务的，巴菲特公司有权选择自来水公司或者上海水务公司主张权利。因此，自来水公司与巴菲特公司在本案中构成股权转让关系。,根据企业国有资产监督管理暂行条例第十三条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。根据国务院国资委、财政部制定实施的企业国有产权转让管理暂行办法第四、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。,国华实业有限公司（KEY WORLDINDUSTRIALLIMITED）与西安向阳航天工业总公司股权转让纠纷上诉案(2013)苏商外终字第0034号,2008年10月23日，林根永（时任山由帝杉公司总经理）在征得山由帝杉公司其他股东同意，股东向阳公司（国有，中国航天科技集团公司主管）、金富春公司、韩国CNC科技有限公司和星源航天公司自愿放弃原优先受让权后，国华公司（香港公司）、向阳公司及山由帝杉公司的其他四位股东共同签署股权转让协议一份。协议约定了股权转让的份额、价格、支付期限及方式。另外约定了在完成本次股权转让后，林根永承诺：在确保盈利的前提下，确保2009年销售额不低于4亿元人民币；2010年销售额不低于8亿元人民币。协议第三条第三款约定：在山由帝杉公司不能达到预期的销售总额时，国华公司有权要求撤回对山由帝杉公司的投资。山由帝杉公司各方股东一致同意由林根永、向阳公司分别按出资比例对国华公司的股权进行回购，回购价格按国华公司出资时的兑价（1美元注册资本转让价格为9.159元人民币），向阳公司的股权回购款项须在国华公司书面撤资后的一个月内一次性付清。,上述股权转让协议签订后，国华公司依约足额支付了林根永股权转让款，并办理了股权转让的工商变更登记手续。在股权转让完成后，国华公司按照修订后的山由帝杉公司的章程，承担和履行山由帝杉公司股东的权利和义务。 但是，山由帝杉公司2009年销售额仅达到人民币156505604.57元，净利润仅为人民币1606545.04元，该状况造成国华公司当初股权转让协议的初衷无法达成，无法获得预期的投资回报。国华公司在2010年3月16日发函要求向阳公司按照人民币1500.39万元的价格回购国华公司持有的山由帝杉公司6.82%股份。经多次协商，向阳公司于2011年11月1日书面回复，同意由向阳公司回购国华公司持有的上述股份，后向阳公司又于2011年12月15日再次发函称正在办理收购上述股权的报批程序。但此事至今并无实质性进展。国华公司认为向阳公司的行为已经构成违约，遂向一审法院提起诉讼。,一审法院判决,向阳公司系国有单位，其持有的山由帝杉公司的股权为国有资产，处置国有资产应当严格履行审批手续。中国航天科技集团公司是向阳公司国有资产管理的主管部门，未经航天科技集团公司审批擅自处置国有资产，属于损害社会公共利益的行为。依照中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项之规定，该股权回购条款应为无效。中华人民共和国合同法第五十六条规定，合同部分无效，不影响其它部分效力的，其他部分仍然有效，故股权回购涉及的条款无效，不影响涉案股权转让协议其他条款的效力。,江苏高院判决,涉案股权转让协议中涉及向阳公司回购国华公司股权部分未生效。中外合资经营企业法实施条例第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反上述规定的，其转让无效。”合同法第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。” 本案中，涉案股权转让协议包含两个股权转让协议，一个是林根永将其持有的山由帝杉公司的股权转让给国华公司，另一个是国华公司将其受让的股权附条件地转让给林根永和向阳公司。由于山由帝杉公司属于中外合资经营企业，涉案的两个股权转让协议均应履行相应的报批手续。2009年1月12日，江苏省对外贸易经济合作厅作出关于同意常州山由帝杉防护材料制造有限公司股权转让的批复，仅同意林根永将其在公司的出资额163.82万美元，占注册资本的6.82的股权转让给国华公司，并未涉及向阳公司回购国华公司股权的部分。,关于涉案股权转让协议中的回购条款是否履行报批手续的问题，向阳公司一审中提供了一份关于办理外商投资企业股权变更审批经过的说明。本院认为，该文件的内容仅为向阳公司关于办理外商投资企业股权变更审批经过的说明，属于向阳公司的单方陈述，不能证明涉案股权转让协议中的股权回购条款履行了相应的报批手续，审批机关不予批准，故应认定向阳公司回购国华公司股权的部分未履行相应的报批手续。因此，涉案股权转让协议中的股权回购条款未生效，国华公司据此请求法院判令向阳公司回购股权并承担违约责任，本院不予支持。一审法院以向阳公司持有的山由帝杉公司的股权为国有资产，其处置国有资产未经国有资产管理主管部门中国航天科技集团公司审批而损害社会公共利益为由，认定该股权回购涉及的条款无效不当，应予纠正。,四、国企改制与股权转让 最高法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定第7条 企业以其优质财产与他人组建新公司,而将债务留在原企业的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。,四、国企改制与股权转让 最高法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定第7条 企业以其优质财产与他人组建新公司,而将债务留在原企业的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。,最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话（2007年）,该解释第七条旨在解决企业借公司制改造逃废债务的责任承担问题，但因该条款规定过于原则，与企业出资设立公司的情况容易混同，审判实践中普遍存在扩大适用的情况，为此亟需进一步明确其概念，以及其与企业出资设立公司的区别。企业借公司制改造逃废债务是指企业假借公司制改造之名，将其优质财产转移出去，而将债务留在原企业，导致企业丧失基本生产经营能力和对外偿债能力。其与企业出资设立公司的本质区别在于：债务人企业借公司制改造逃废债务，是一种假借改制之名，行转移优质财产、逃废企业债务之实的违法行为；而企业出资设立公司是一种合法的出资行为，并以企业在新设公司中的股权形式表现出来。若该企业发生偿债问题时，可以通过执行出资企业在新设公司中的股权的方式解决，而不能适用企业改制司法解释第七条的规定。,二、股权转让合同的制作,（一）股权并购与资产并购的区隔 （二）股权转让合同的通用条款,（一）股权并购与资产并购的区隔,1、并购区分为资产并购与股权并购，其目的都在于取得目标公司的控制权或核心资产与业务 2、资产并购交易主体是投资公司和目标公司；股权并购的交易主体是投资公司和目标公司的股东 3、资产并购与股权转让并购同时写入一个合同时，如何处理？,并购的两种方式,案例,内蒙古的甲公司与乙公司订立采矿权转让与股权转让协议书，约定甲公司将采矿权转让给乙公司，甲公司股东将股权转让给乙公司。后来甲公司反悔。乙公司起诉要求继续履行合同。乙公司法定代表人在法定承认，该协议是资产转让协议而不是股权转让协议。 最高法院证据规定第74条 诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 风险规避：股权转让合同+资产列举条款,（二）股权转让合同的通用条款,通用条款1：鉴于条款,1、必须写明两部分：主体资格+缔约权（主体为法人的） 2、合同目的是否需要写明 为适应业务发展需要，甲方拟对某公司进行重组，以某公司为主体引进投资者 海外并购：战略投资者与财务投资者的区分，若协议没有明确约定，法院一般认定为战略投资者。,通用条款2：定义条款,1、“财务报表”是指依据中国的企业会计准则(GAAP)制作并经外部审计的标的公司年12月31日资产负债表、截止年12月31日的损益表、现金流量表及上述财务报表的注释。“分立财务报表”是指标的公司分立日依据中国的企业会计准则制作的资产负债表、损益表、现金流量表及上述财务报表的注释。 2、“税金”是指政府机关征收的企业所得税、个人所得税、增值税、契税、印花税、关税、其他一切税金、行政规费，以及医疗保险费、失业保险费、养老保险费、工伤保险费、其他社会保险费及其附加税、利息、罚款、课征金、附加金。,3、或然负债：是指由于股权转让基准日之前的原因，在股权转让基准日之后使目标公司遭受的负债，而该等负债未列明于出让方股权转让基准日前的法定账目中也未经双方作账外负债确认的，以及该等负债虽在出让方股权转让基准日前的法定账目中列明，但负债的数额大于账目中列明的数额的，其大于的部分。 4、“负担”是指在抵押权、质权、转让担保、临时登记担保、留置权及其他担保权、财产保全、附条件买卖合同、保留所有权买卖合同、借用、租赁、买卖特权(Option)、认购权、优先购买权、使用费的支付、其他类似的使用、所有权及其他权利的行使上存在的法律、合同及事实上的限制及制约。,通用条款3：计价基准日,确定目标公司股东权益的时日，自该日起转让股权在目标公司的利益转归受让方享有。 本协议项下的股权转让计价基准日为年月日。 年月日起，股权的一切权利（包括但不限于）归乙方享有，无论这些权利产生于何时。 年月日之前公司未分配的利润的归属（若股东会决议分配但尚未实际分配的，属公司负债）,通用条款4：陈述与担保,1、股权无瑕疵（已经履行出资义务，无第三人权利负担） 转让方对转让权益所拥有所有权是基于其对XXX公司股份的合法持有，转让方承诺其对XXX公司的出资是合法、有效和足额的；转让方对其转让权益拥有完全的所有权，并且上述转让权益上未设立任何债权、抵押权、质押权、追索权或其他任何担保协议或第三方权益 。,3、出让方关于目标公司的陈述与担保 如守法经营、照章纳税、遵守财会制度等 4、公司的资产与负债的保证 凡为目标公司截止股权转让计价基准日所有的资产全部列于披露给受让方的目标公司的各项资产明细表中，凡列于披露给受让方的各项资产明细表中的资产全部为目标公司所有，且不存在产权争议。,凡目标公司截止股权转让计价基准日的负债，均已列明于披露给受让方的目标公司的账目和负债明细表之中，凡负债数额尚未确定的，出让方均以如实披露给受让方，双方已经对其将产生的目标公司负债数额进行了确认。凡目标公司遭受或然负债的，出让方愿意按照本协议的约定向受让方履行赔偿义务。 原股东及公司承诺并保证，除已向投资方披露之外，公司并未签署任何对外担保性文件，亦不存在任何其他未披露的债务。如标的公司还存在未披露的或有负债或者其他债务，全部由原股东承担。,通用条款5：股权转让义务,1办理变更登记的前提条件； 2各方应当提交的办理变更登记的法律文件提交的最晚期限； 3承办的责任人； 4承办过程的其他事项。,通用条款6：转让款支付,1、取决于谈判，如分为三个阶段： （1）协议生效支付30% （2）股权公司与工商变更登记完成支付40% （3）三个月之后支付30% 2、共管账户 （1）帐户资金由双方共同管理，账户资金在使用的过程中，需要经过双方认可盖章，在合作完成之后进行帐户资金分配，并注销帐户； （2）双方约定在一定期限内共同管理，如果交易完成（约定期限），双方没有异议，则帐户资金自动转移到合作的一方。,提存款：为了保障受让各方依据本协议第十条第10.1项之约定享有的损害赔偿相关权利，受让各方及转让各方在本协议签订后及时（最迟应于交割日前5个工作日）按照附件二记载的内容签署提存合同（下称“提存合同”）。受让各方于交割日将股权转让价款中的部分金额人民币元（下称“提存款”）存入现金提存账户。提存款按照本协议及提存合同管理及处分。 提存款的支付：受让各方于交割日将提存款存入当事人各方协商确定的银行现金提存账户，自交割日起满3年之日，依据本协议第十条第10.1项之约定计算损害赔偿金并支付给受让各方，扣除损害赔偿金后的余额及提存款的利息支付给转让各方。但本条款不得成为限制本协议第十条第10.1项约定的转让各方的损害赔偿责任范围或免责的理由。,注意：MAC条款,1、重大不利影响条款 Material Adverse Change 2、实际案例 （1）2009年，阿波罗投资基金（Apollo Investment Fund , L.P. 旗下的全资子公司瀚森特种化学品公司（Hexion Specialty Chemicals Inc.）收购亨斯迈聚氨酯公司（Huntsman International LLC） （2）中国工商银行与南非标准银行对“重大不利变化”标准的约定： 南非标准银行2007年6月30日的经合并净资产值减少5%以上，或者对南非标准银行的经合并主营收益的不利影响在6亿兰特以上等。,范本,1、目标公司不发生未发生导致对X公司的股权结构、业务、经营、资产、负债或业绩预测基础条件发生重大影响的重大不利变化。 2、不利影响：个别或总体上阻碍标的公司的财务状况、经营业绩、经营状况、资产、许可、权利、员工关系、客户关系、职员、资本、知识产权或者将来期望、通常的经营活动的；重大妨碍转让各方履行本协议义务的；以及影响本协议的有效性、合法性及阻碍履行可能性的情形。另外，对标的公司造成人民币100,000元以上损失的情形视为“重大不利影响”。,通用条款7：保密,9.1 在本次增资中，任何一方所获悉其他方的信息，如该等信息尚未公开或披露，则应视为保密信息，相关方负有保密义务。 9.2 在本次增资的谈判、文件签订和履行过程中，各方同意严格保守所获悉的其他方的保密信息，原控股股东及无锡通用公司不得与任何未经投资者同意的第三方进行有关讨论、交流或披露，且投资者亦负有对等义务。 9.3 本合同约定的保密信息为永久绝对保密。未经其他方同意，任何一方不得将本合同约定的其他方的保密信息向公众或第三方披露或公告，但法律规定或任何上市地资本市场要求或任何法定监管机关要求作出的声明或披露的情况不受此限。 9.4 保密条款在本合同终止后仍然有效。,2007 年11 月1 日前，甘肃众星铸业有限公司(以下简称众星公司)、海富公司、迪亚公司、陆波共同签订一份甘肃众星绊业有限公司增资协议书(以下简称增资协议书 ) ，约定:众星公司注册资本为384 万美元，迪亚公司占投资的100% 。各方同意海富公司以现金2000 万元人民币对众星公司进行增资，占众星公司增资后注册资本的3.859毛，迪亚公司96.15% 。依据协议内容，迪亚公司与海富公司签订合营企业合同及修订公司章程，并于合营企业合同及修订后的章程批准之日起10 日内一次性将认缴的增资款汇入众星公司指定的账户。合营企业合同及修订后的章程，在报经政府主管部门批准后生效。海富公司在履行出资义务时，陆波承诺于2007 年12 月31 日之前将四川省峨边县五渡牛岗铅锋矿过户至众星公司名下。,补充：中国PE对赌第一案【最高人民法院（2012）民提字第11号】,第二项业绩目标约定：众星公司2008 年净利润不低于3000 万元人民币。如果众星公司2008 年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求众星公司予以补偿，如果众星公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额= (1-2008年实际净利润/3000 万元)x本次投资金额。第四项股权回购约定：如果至2010 年10 月20 日，由于众星公司的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权，迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。若自2008 年1月1日起，众星公司的净资产年化收益率超过10% ，则迪亚公司回购金额为海富公司所持众星公司股份对应的所有者权益账面价值；若自2008 年1月1日起，众星公司的净资产年化收益率低于10呢) ，则迪亚公司回购金额为(海富公司的原始投资金额-补偿金额) x (1 + 10% x 投资天数/360) 。此外，还规定了信息批露约定、违约责任等，还约定该协议自各方授权代表签字并加盖了公章，与协议文首注明之签署日期生效。协议未作规定或约定不详之事直，应参照经修改后的众星公司章程及股东间的投资合同(若有)办理。,2007 年11 月1 日，海富公司、迪亚公司签订中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同 (以下简称合资经营合同)，有