关于我国证券融资融券的几个法律问题

我国证券融资融券的几个法律问题刘云亮上传时间:2010-3-27浏览次数:244字体大小：大 中 小关键词: 融资融券 券商 客户 法律制度内容提要: 融资融券业 务是一个国家证券市场发展成熟的重要标志之一，推出融资融券业务是我国证券市场国际化的必然要求。我国在券商和客户从事融资融券业务资格条件、融资融券合 同的主要内容、融资融券业务风险的法律限定等方面作了规定，但还是存在不完善之处，如客户权益保护、券商“强制平仓”的限定缺乏规定，券商和客户从事融资 融券业务资格条件不详不实等。要尽快完善相应的法律制度，如以考虑制定有关条例，禁止券商恶意融资融券行为，规范券商“强制平仓”情形，重新厘定券商客户 融资融券业务准入资格等等。 我国即将正式启动融资融券试点工作，许可试点券商开展融资融券业务。这表明我国证券市场融资融券工作将进入实质性的业务内容。开展融资融券业务是一个国家 证券市场成熟化及国际化的重要标志之一，推出融资融券业务是我国证券市场成熟化和国际化的必然趋势要求。作为正在高速发展中的我国证券市场，融资融券业务 确实给市场带来许多新的挑战及发展机遇。如何通过法律规范及控制风险，拓展市场发展机遇，则是完善我国融资融券法律制度的核心内容，本文正是从法律角度探 讨对融资融券业务的法律规范。一、融资融券业务的法律依据 融资融券业务在证券市场中是一种较为常见的交易，也称信用交易或保证金交易。它的法律内涵指客户在买卖证券时，由证券公司向客户先支付约定的一定比例现金 或证券，让客户自由选择买入或卖出证券，即透支或透券形式，证券公司再从客户的保证金或约定的保证形式，担保依约定期限及比例返还证券公司先行支付的现金 或证券。其性质是让客户能有更多的资金或证券参与证券市场交易博弈，其最大效能就是加大了客户投机的风险及利润比例。由于我国证券市场起步较晚，为了防犯 风险，曾极力禁止证券公司开展此项业务。事实上，在20世纪90年代初，我国有些券商就开始为客户提供“透支”服务（即融资）。为此，证券会及沪深交易所 1993年起相继出台关于重申交易制度禁止信用交易制度的通知、深圳证券交易所买空卖空处理实行办法、关于坚决制止股票发行中透支等行为的通 知等等，明令禁止开展融资融券业务。1998年出台的证券法第35条、第141条及第186条也规定证券交易以现货进行交易，不得从事融资融券交易 活动等。与之相关的其他法律，如商业银行法和保险法等就证券融资融券也制定了资金上的严禁介入规则。可见， 2000年前我国对证券融资融券业务的法律禁止是非常明确的，这是合乎我国证券市场的彼时状况。（一）融资融券业务的法规依据 2000年后，随着我国证券市场发展规模的扩大，证券监管体制逐渐完善，尤其是我国加入世界贸易组织后，证券市场急需国际化发展，要大胆适用国际惯例，拓 宽证券市场融资渠道。2000年2月，中国人民银行和证监会联合发布证券公司股票质押贷款管理办法，开始许可合格的券商用自营股票和证券基金向商业银 行抵押贷款，拓宽券商的资金渠道。2004年11月又进一步修订该办法，放宽股票质押贷款的券商条件，借款人、质押物种类、期限也得到宽泛化。真正具有法 律意义的转折点是2005年10月十届全国人大常委会十八次会议通过证券法的修订案，将原证券法第35条和第141条等有关禁止融资融券条款删 除，并在新法第142条明确规定“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”这表明我国允许实施 证券融资融券业务了。此时，我国证券市场发展也出现了巨变。2005年8月全面推行股权分置改革，证券公司综合治理，积极作大作强证券投资机构，放开许可 外国资金（机构）入境投资等，这表明我国证券市场国际化步伐加快了，需适时推出融资融券和股指期货业务。随着证券法修订，证监会便积极制定有关融资融 券业务的规则及行政规范、规章，如2006年1月证监会发布证券公司风险控制指标管理办法，明确符合条件的券商对融资融券规模与净资本的比例关系。 2006年7月证监会出台证券公司融资融券业务试点管理办法（以下简称管理办法），制定了我国融资融券业务制度，紧接着2006年8月沪深交易所 也发布融资融券交易试点实施细则，同年9月中国证券业协会公布融资融券合同必备条款和融资融券交易风险揭示必备条款。2008年4月25日， 国务院发布证券公司监督管理条例（以下简称条例）和证券公司风险处置条例。管理办法属于一般的行业部门规章，仅具有类似行政规章的法律效 力，条例则具有国务院行政法规的强制效力。该条例第四章第五节“融资融券业务”，规定了融资融券的法律内涵、券商融资融券从业条件、基本要求、风 险防范等等。这表明我国证券市场融资融券业务的相关规则、措施制度均已到位，万事俱备，只欠东风“点火”。（二）融资融券业务的法理依据 我国推出融资融券业务，确实涉及较复杂的法律关系。其核心是因证券、资金借贷而产生的借贷债权债务关系，进而引发了为确保券商债权，而形成的担保借贷 （券）的担保关系，也因此引发有关让与担保物权之争。此前，商业银行也曾向券商开展股票质押贷款业务，尽管其功能效益极类似于融资融券业务，但这两者却有 着根本的不同。前者股票质押是典型的权利质押，不涉及让与担保制度问题。后者由于债权债务及担保物的流动性等因素，导致其不是一般权利质押担保，尤其是券 商作为债权人，在证券市场中有权依约处置担保物，无需质押人同意。正是如此，有学者指出管理办法和条例无形当中增设了“让与担保”制度，这与我国 物权法和担保法所不合，认为背离了物权法所规定的物权法定原则。除物权法之外，再通过非法形式创设新的“物权内容种类”的行为应属于无效/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 - _ftn11。因为证券让与担保实际上是一种变相的流质契约，在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移给了抵押权人所有，这与“股票作为质押担保物，其所有权不发生转移”是相矛盾的/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 - _ftn22。 事实上，融资融券中的“股票”质押物确实是流通的，是上市的流通证券，券商享有的“处置权”也并不是无条件限制的，而是受到严格限定的。从券商严格融资融 券条件及比例，到“处置权”行使前，多次向客户提醒及善意的忠告，均表明券商的对客户“股票”质押物的“处置权”，并不是从担保关系成立之时就具有的。相 反，还表明其“处置权”是在客户“补仓”不能或追加保证金无效时，出现了担保协议约定的情形时才具有的。因此说，融资融券交易还不能完全说是一项新的物权 制度创设。其虽具有让与担保物权部分特征，但更多的是具有一般质押特征。由于其是上市证券，具有高度的市场风险性，其质押权的行使不能与一般质押权一样， 应赋予质押权人享有更迅速适合于市场的“处置权”。否则，债权人的权益会明显受损，债务人的利益也会受损。就此而言，足以说明我国推出融资融券业务也是具 有充分的法理依据。二、融资融券业务的法律制度主要内容 从管理办法到条例，我国对证券融资融券业务的法律制度主要内容，都作了较为系统完备的规定。这主要表现为如下几个方面：（一）券商从事融资融券业务的资格条件 由于券商从事融资融券业务有巨大风险，为了防犯控制风险，有必要对券商经营融资融券业务，进行资格条件的限定。管理办法第二章“业务许可”规定，试点 的券商应当具备七项具体条件要求，诸如规定了而且对券商的经纪业务年限、公司高管人员近两年经营业绩考核、券商公司治理状况、券商财务状况客户资料规范化 管理、具体业务人员要求等。其中第6条第四款规定的“最近6个月净资本均在12亿元以上”的限定，很具体明确。条例第49条则规定具备五个条件，这五 个条件与管理办法的七条件基本对应一致，但是由于条例所列条件限定并不是详细的标准规范，均属于证券主管部门的许可范围。这表明我国对证券融资融 券试点工作的高度谨慎，严格规范券商的有关试点资格，极重视严格控制试点券商的风险。（二）客户资格条件 我国融资融券业务试点工作，对客户资格的选定，体现于注意风险提醒及防范。管理办法第10条规定，客户必须在证券登记结算机构申办“四个帐户”，即融 券专用证券帐户、客户信用交易担保证券帐户、信用交易证券交收帐户和信用交易资金交收帐户。只有具备上述四个帐户，才能进行融资融券业务。办“四个帐 户”，目的在于通过登记结算公司，规范及监督客户信用交易的实情，预防客户或券商违规融券融资，防范券商或客户的风险。管理办法第11条还规定，客户 除了上述“四户”之外，要在商业银行分别开立“两户”，即融资专用资金帐户和客户信用交易担保资金帐户，目的在于预防券商非法透资、挪用客户资金等违法行 为。此外，管理办法还授权券商对客户诚信进行核查，并制定融资融券的客户标准。管理办法及条例还许可券商选择客户，如可依客户身份、财力状 况、证券交易业绩、风险认识及防范能力、有无违约记录状况、风险承担能力等因素，作出是否选定客户等。（三）融资融券合同的主要内容 融资融券业务最重要的法律关系，是券商与客户之间的融资融券合同法律关系。管理办法通过规定融资融券合同主要内容，明确券商与客户之间的融资融券权利 义务关系。管理办法第13条具体列出六个方面的事项作为合同主要内容，如融资、融券的额度、期限、利率、利息的计算方式；保证金比例、维持担保比例、 可充抵保证金的证券的种类及折算率、担保债权范围；追加金的通知方式、追加保证金的期限；客户清偿债务的方式及券商对担保物的处分权利；客户融资融券的权 益处理等。由于客户签订的融资融券合同是券商单方提供的格式合同，因而管理办法规定了融资融券格式合同的必备条款，强化券商向客户履行告知、解释等相 关融资融券专业及法律知识的义务。2006年9月中国证券业协会公布了融资融券合同必备条款和融资融券交易风险揭示必备条款，明确券商与客户之间 签订合同必须要具备的条款内容。融资融券合同必备条款统一券商与客户之间的融资融券格式合同，可以最大化地将融资融券业务内容标准化，将券商、客户的 权利义务规范格式化。（四）融资融券业务风险的法律限定 由于融资融券业务风险控制，涉及整个证券市场稳定安全问题，管理办法从券商和客户资格、券商与客户的格式合同等方面，试图规范化。诸如规范融资融券交 易的比例、程序规则、融券的品种、融资的保证金比例及期限长短等方面的问题。在融券品种选择上，2006年8月沪深交易所发布的融资融券交易试点实施细 则作详细规定。诸如限定条为：在交易所上市交易满三个月，融资买入标的股票的流通股本不少于1亿股或流通市值不低于5亿元，融券卖出标的股票的流通股本 不少于2亿股或流通市值不低于8亿；股东人数不少于4000人，三个月内日均换手率不低于基准指数日均换手率的20%；日均涨跌幅的平均值与基准指数涨跌 幅的平均值的偏离值不超过4个百分点，且波动幅度不超过基准指数波动幅度的5倍以上。未股改的或已被定为特别处理的股票等，均不能作为融券的股票品种。试 点期间，本着“从严从宽，从少到多，逐步扩大”的原则，选择融券标的股票。可见，对融券股票限定条件是非常严格，涉及上市股票股本规模、流通市值、流动 性、筹码的分散情形等方面因素，这表明我国融券风险防范是极其严密和苛刻的。在融资保证金比例上，主要是对融资融券保证金帐户监管。沪深交易所细则规定初始保证金比例不得低于50%，维护保证金比例不得低于130%，如 果维持保证金比例低于130%，则要求补全到维持保证金比例高于150%。同时，也只有超过维持保证金比例300%的部分，才能从信用帐户中转出。沪深交 易所的上述规定，强化控制风险意识，这是完全可以理解的。由于信用帐户的最低保证金维持率是一种流动性的，强化信用帐户中有最低保证金的现金比率，是比维 持率更为客观稳定的保证金方式之一。三、融资融券业务法律制度存在的主要问题 管理办法和条例，总体上构建了我国融资融券的基本法律制度。它们从券商、客户、交易所等角度来规范融资融券交易的法律制度，同时，还通过融资融券 合同明确双方具体融资融券行为规范、权利义务、法律责任等。这体现了我国试点阶段的“试点、谨慎、控制、稳定”的特征，但是从上述的规定中，也发现存在如 下的问题。（一）客户权益保护及风险防范明显不足 管理办法和条例都是强化交易市场、券商的风险意识及规范，忽略客户权益地位及风险控制。许多条款内容几乎都涉及证券市场风险控制和券商风险的防 犯，对客户应有的合法权益及风险的提示、防范却规定非常之少。融资融券业务对证券市场的影响及风险等都是首要考虑的问题，管理办法和条例严加控制 有关的风险指标，这是完全可以理解的，但是过份强化保护券商的权益、防范券商风险，往往容易导致券商对客户地位及权益的严重不尊重，甚至弱化及损害客户利 益。尽管条例第五章“客户资产的保护”似乎是有关保护客户资产的内容，其实更多的规定都涉及对客户资金帐户、证券帐户的全方位监管。对于客户的资金、 证券帐户，不仅券商可随意监管，证券登记公司、交易所及商业银行等都可以“查阅监管”。这是保护客户资产，还是“透视”客户资产。尽管也规定了券商不得随 意动用客户的交易结算资金或委托资金，但似乎让人们感觉到客户资产还是处于一种被“监视”状况。（二）券商“强制平仓”情形缺乏规定 管理办法和条例规定了许多有关融资融券的操作规程，但对券商处置客户信托资产、证券资产的“强制平仓”行为却规范很少，几乎未加明确。沪深交易所 制定管理办法实施细则，不仅规定了融券的证券标的、融券的价值标准及融券价值幅度，而且明确了保证金最底限及其维持率。这明确了券商与客户之间的平衡 风险控制标准，也构成券商对客户证券帐户进行强制平仓的依据。但是无论是沪深交易所实施细则，还是管理办法都未列明券商实施强制平仓的具体情形，甚至 只是交由券商与客户在融资融券合同中具体列明，由双方意思自治。表面上看似乎是它们两者之间的事，但就双方地位而言，券商专业保护意识强于客户，客户的保 护意识及地位往往都处于弱势。管理办法或融资融券格式合同应该完善此方面的具体情形，否则，券商在合同中会作出极不利于客户权益的“平仓情形”规定。（三）券商融资融券业务资格条件未能详细具体 管理办法和条例对券商融资融券从业资格条件规定要求不相一致，条件也过于弹性化。尽管管理办法规定券商从事融资融券资格条件有七个方面要求， 也只有（一）、（三）、（四）涉及经纪业务年限，净资产12亿元以上，无违规违法受处罚等有显现其具体情形。对于（二）、（五）、（七）条件规定是否实行 规范化管理，由证券主管部门检查审核认定的。如此表明，券商融资融券从业资格条件不明确不具体，把是否具备条件的权限交还给“证券主管理部门审定”。条 例第49条有关券商条件就更抽象化了，它不比管理办法所列条件具体。如此规定，很难判断证券监管部门认定权限，判断是否属于“作为与不作为”。再如 条例第49条中的（一）款规定“证券公司治理结构健全、内容控制有效”，这种条件确实是不客观的。何谓“健全”“有效”，其标准要求又不具体，主管部 门说“健全”就“健全”，说“有效”就“有效”。条例第49条（二）款的规定“风险控制指标符合规定，财务状况、合规状况良好”，这又如何界定“符 合”与否、“良好”的依据又是哪些，完全有必要明确“符合”及“良好”的具体标准。条例第49条（三）（四）款的规定更不能说明其条件的具体性，只是 一般性的规定，似乎所有的证券公司都具备的条件。可见，我国的券商从事融资融券业务限制条件还是不严格，也不是很明确。（四）客户适格条件模糊不清 管理办法和条例对申请办理融资融券业务的客户条件，未能真正明确规范化。管理办法和条例对客户条件要求，都主要强调两个方面的要件：即一 方面要求客户必须办理“六户”（即融券专用证券帐户、客户信息交易担保证券帐户、信用交易证券交收帐户、信用交易资金交收帐户、融资专用银行资金帐户和客 户信用交易担保资金银行帐户），另一方面要求券商建立客户信誉记录档案，以备核查。在形式上，强调券商与客户签订融资融券格式合同。管理办法及条 例对于哪些客户可以办理“六户”则无明细规定，对在证券登记公司办理的“四户”条件也未明确。现在看来，办理信用帐户的起点标准究竟是多么，这并不重要 了。因为客户即使有了信用帐户，仍不能进行信用交易，还必须选择确定在一个券商（也只能在一个券商）开户，才能进行信用交易。券商是否接受客户，接受客户 的标准及条件，也只能由券商自己决定。如此操作，客户适格条件就无限制了，容易导致过滥，这是融资融券试点工作忌讳的事项。四、完善融资融券业务的法律建议 融资融券业务成为我国证券交易法律制度的一项新的内容，确实具有开创意义。如今更重要的在于尽快完善其法律制度，发挥融资融券业务对我国证券市场的促进发展作用。为此，笔者认为，尽快从以下几个方面，建立及完善融资融券业务的法律制度。（一）制定证券融资融券交易管理条例 目前，我国证券融资融券交易试点工作的法律依据主要是证券法，该法第142条明确规定开展融资融券服务应当依国务院的规定进行。国务院的条例内容 规定又仅适用于证券公司，并非是专门针对融资融券交易活动，这使融资融券活动缺乏国务院的专门行政法规，同时条例也未能从证券交易所、客户、商业银行 （第三方）、担保债权等方面规范融资融券的有关规定。管理办法的内容虽然略详尽，涉及内容也相对全面，但其法律地位级别明显低，尤其是还有“试点”意 义，其法律效力是有限的。尽管沪深交易所还出台实施管理办法细则，但这仅是交易技术上的指导及规范。因此，国务院有必要尽快制定证券融资融券交易管 理条例或称为证券信用交易管理条例（简称融资融券条例。 笔者认为，该融资融券条例可包括如下内容：一是融资融券交易的一般法律问题。涉及融资融券交易的法律定义，开展融资融券交易的基本原则，融资融券交易 的对象、内容、标的，条例适用范围、情形等等；二是融资融券交易主体的资格。涉及券商从事融资融券业务资格条件要求及申报核准程序、客户资格条件、融资融 券交易代理商限定及要求，还涉及证券登记结算机构、证券交易所及相关商业银行的权利义务等；三是融资融券交易具体的规则、程序。涉及融资融券交易基本规则 要求、具体程序及技术规范，如客户开设“六户”程序，建立客户信用档案，制定出台统一的格式合同、融资融券的具体最低标准、券商警示说明规则、券商平仓情 形及补救措施等；四是融资融券交易风险的控制。涉及融资融券交易证券标的品种选定及限定、排除，保证金维持比例、证券标的品种融资率折算标准，客户的“六 户”监管及保护，债权担保形式及其市场价值评估等等；五是对客户及时进行风险善意警示及权益保护。涉及客户融资融券资讯保护，相关标的品种风险预示、提 示、警示，券商平仓前三天三次以上的提示，客户资料及资产权益保护等；六是证券融资融券业务监管及其法律责任。涉及建立健全融资融券交易的监管体系，充分 利用券商对客户监管、交易所对券商监管、证券登记公司对券商和客户的监管、证券主管部分对券商、交易所及证券登记公司等，并明确给违法违规的主体予相应的 法律责任等等。（二）立法禁止券商恶意融资融券行为 证券融资融券交易中，真正的权益弱者是客户，而不是券商。管理办法及条例非常强调券商的风险控制及防范，对客户的权益及风险防范的规定不多。我国 在制定相关的法规时，要纠正或弥补管理办法及条例的不足。在融资融券交易中，券商有时为了获利，不顾客户权益风险防范，甚至还要进行恶意的融资融 券，导致客户权益严重受损，因此应立法禁止券商恶意融资融券行为，保护客户应有合法权益。我们如何立法规范“券商恶意融资融券行为”？笔者认为，券商恶意 融资融券行为的构成要件，应包括如下：券商恶意行为可归属券商主观上是故意实施追求的行为，如有意降低风险意识宣传，扩大宣传营利空间，甚至有意隐瞒重大 资讯、风险提示等；具体行为也可能表现为，不依规定向客户警示或隐瞒警言等导致客户损失，违规提高或降低保证金维持比例、提高证券融资率、折价率等；券商 向客户融资融券后，未能依合同定时定期向客户提供相应服务，导致客户权益损失的，尽管不能认定是“恶意”，但仍可认定是损害客户权益的行为，客户应有权维 护其权益，并有权主张券商采取相应的补救措施等等。（三）建立及完善券商“强制平仓”制度 融资融券业务总免不了涉及券商的“强制平仓”问题。券商为了保其权益，对客户的信托证券会采取“平仓”措施，以填补客户信用证券帐户保证金的不足。这本是 券商无可厚非的权利，但并不是券商随意而为的强卖行为，要立法限制和规范券商平仓行为。如要求券商平仓之前，必须履行相应的义务，告知客户风险状况，通知 客户及时补仓充实保证金，建立券商对客户平仓前的风险预示、提示、警示的“三示”，即平仓前“三天三示”制度。要求券商平仓前，必需如实告知客户所处风险 临界点，且落实“三天三示”通知到位措施，使券商“强制平仓”作到合法合情合理。同时，要求券商平仓所得能等于保证金额即可，不能超过保证金额，确保不损 害客户应有的合法权益等。建立及完善券商强制平仓制度，不仅明确