“乡规民约”研究与对应性调查——评《被冷落的真实——新山村调查手记》.doc

“乡规民约”研究与对应性调查评被冷落的真实新山村调查手记多樯墓细臻螽精:砖蠢瞌掏垂评被冷落的真实新山村调查手记朱允慎为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事.(法国)孟德斯鸠论法的精神法不仅仅体现为一种规范,还蕴藏着人们对安身立命的人生追求,对富足,祥和有序的价值的渴望.在国家制定法的影响力无法波及的地区或者虽有波及但人们仍是按照祖祖辈辈形成的习惯,乡俗生活的地区,人们对法的理解渴望恐怕不只是抽象的国家颁布的写在纸上的奈文,而更看重的是在此情景中应该怎么做和不应该怎么做的成功的经验和惯例.俞荣根羌族习?N-法事情的起因应是于千禧年东南沿海的那一场大台风.大风过后,台州市黄岩区的一幢老房子被掀去了屋顶,坍塌的墙壁中意外发现了几个用棕树皮裹得严严实实的包袱,打开一层层的棕树皮,里面露出了一卷卷有红色印鉴的古老文书.不久,这批严重毁损的档案砖被送往北京,这对于一直嗜好于收藏契约文书的田涛先生不啻是一个石破天惊的好消息.最终经过中央第一历史档案馆的专家们精心揭裱修复,一批非常珍贵的历史档案最终得以保存下来.这些修复好的契约文书是清末诉讼档案,共计lO0余宗,保存较为完整的有84宗,有78宗标明了具体年代,最早的为清同治十三年(1874),最晚止于清光绪十五年(1889),前后共计历时l6年.(页1-2)档案整理出来后,2001年和2003年,田涛先生带领一群学者仅仅是为了证明黄岩诉讼档案的真实可靠,为了证实我们多年来以来思考着的传统社会与现实的链接关系.(页2)在没有官方背景和自费的情况下对发现档案的黄岩地区进行了两次从传统到现实的田野调查.调查完成后,田涛先生等将黄岩诉讼档案及调查的诸多经过和现实见闻,整理出版.如果说黄岩诉讼档案及调查报告是调查组集体的劳动成果,那么被冷落的真实一新山村调查手记(以下简称手记)则是田涛先生对于乡俗民约,乡土社会的个人思考和个人见解.说起调查,似乎对中国的社会科学界尤其是法学界来说业已成为一个陌生的名词.因为只是我们的法学家更乐于接受西方人为我们安排的模式,更愿意用马克斯?韦伯所设定的思维定势去进行思考.(页141)于是我们就发现了一批的学者呆在象牙塔内把自己圈禁起来,绞尽脑汁的用艰涩难懂的文字构建复杂的文章.这里我们暂且不论其合理性,退一万步来说,即使是合理的,至于是否合乎中西南政法大学经济学院2003级学生.73广东法学2007年第2期国的国实民情还值得进一步的商榷.就在我们的法学界即将全面被这种不良风气吞噬的时刻,我们还是偶尔听到了对田野调查研究利用中国本土资源的不同的声音.而田涛先生就是从中国本土资源思考问题的一个,手记)贝0是窥视作者这种思想的一扇窗.一,作者视角下的乡俗民约及存在的原因分析中国古代的行政体制的划分被费孝通先生称为双轨政治,中央所派遣的官员到知县为止,不在下去了.自上向下的单轨只筑到县衙门就停了.并不到每家人家的大门前或大门之外.衙门拒绝受理或者总是驳回民间诉讼,好象是一种不负责任的做法,但实际上却维护了皇权不下乡的政治传统,避免了衙役频频下乡为祸乡里.这里皇权不下乡即把国家权力的边界的固定在县级,但到了县以下,民事纠纷等案件也必须得到解决,于是在乡里等基层组织里我们就发现了乡绅和长老的巨大的作用.对此,北大的张维迎先生曾撰文指出:中国古代的社会治理,就是充分利用了社会分权,即我们所说的宗法制度,借助于家族的力量来维护社会主流的规范.许多事情,大部分的民事纠纷交给了宗族内部的长老来裁判,费孝通先生在(乡土中国)中将其称为长老制度.而就是这种国家和社会之间的合理分权,保持了中国农村社会到近代以前的二千多年的稳定结构.很多地区把长老政治的裁判的结果.作为下一次此类案件判决的参照系.长此以往,就形成了有形的或是无形的,约定的或者是自发的一定群体中的人群共同遵守的准则,.而这种准则是随国家发法律制度而改变的.虽然这种准则随着历史的变迁有或多或少的损益,但其体现的经验和惯例的实质内核的传统是几乎没有任何的改变的.田涛先生在行文的一开始就开篇立论就注意到了这种传统在乡土社会中的延续性,并对传统和现实之间产生断层产生了这样的置疑:20世纪50年代以后,理性先行的方法逐渐成为主流,而田野调查的方式渐渐被人遗忘.我们*-7惯在封闭的环境下进行思考,于是这种思考便有了明确的方向性和被固定化的逻辑.我们可以想象当年新中国成立的那一刻,便成了伟大的分水岭.1949年9月30日以前是旧的传统,10月1日以后是新的传统;1949年9月30日以前是旧的法律,10月1日以后是新的法律;1949年9月30日以前是旧的社会,10月1日以后是新的社会.但是我们是否想过,1949年9月30日以前是旧的习惯,10月1日以后是新的习惯吗?甚至从社会二字上讲,新旧之间所包含的文化属性,我们应该如何的去划分呢?(页4)带着这一系列的疑问,带着新的法律能否生长在旧的传统上的质疑,作者展开了调查.然而,当历史的车轮已经驶入二十一世纪,在中国这个古老民族下的新政权已经骄傲的向世人宣布我们已经步入法治国家行列的时候,通过作者细微的笔触我们才发现,我们的民法通则等法学界的精英们精心构建的法律规范在那里还远远的比不上祖先留下的一纸发黄的,或许已经被法律确定为丧失时效的契约文书更有效力.在黄岩的调查过程中,作者在手记中曾不止一次的提到.如作者讲到的黄岩诉讼档案中当年浦口村争水打官司的案子.本来当事人主张请县老爷主持公正解决争端,孰不料,结果衙门作了:持县官批文,再邀族人解决,不得向官府状告的批复.(页45页)也就是不予受理,让他们回去请族人协商解决.另外黄岩诉讼档案中第58号案件是涉及家庭财产纠纷的案.就是嫂子状告二弟侵吞家庭财产,请求大老爷电赐饬差查明,杜凶噬而援弱寡而官府的批文则显得更让人难以想象.让他们兄弟好好回去过日子没,有事和族人商量,不要再来打官司,谁要再来就打谁的屁股.(页150)74费孝通:费孝通文集?第四卷?l946一l947,群众出版社1999年版,第337页.张维迎:法律与社会规范,载吴敬琏主编:比较,中信出版社2005年版.详见黄岩诉讼档案案件58号陈卢氏呈为奉批反驳叩求查理案,光绪十一年(1885)三月十三日.乡俗民约研究与对应性调查作者对此进一步的认为:县官大老爷不知道用的是什么法律,但显然是有用的,合乎当时的历史与社会条件的,陈家的后人和他们的老屋新房好象证明了当年的县老太爷没有搞错.(页51)当然这些都是历史,即诉讼档案中留给我们的历史的真相.但是作者调查也一样证明了乡俗民约的现实生命力.其中的林氏三兄弟分财产的合同就是一个明证.岱坑村离上面我们所看到的第58号案件的同村,大约100年后,仍然沿用同样的土法子.林永唐,林永国,林永正系三兄弟,1984年由父亲林小荣出面作主,还邀请了林小荣的两个姐夫,也就是林氏三兄弟的娘舅朱阿秋(笔者认为这里值得商榷,此人应该是林氏三兄弟的姑父或者姨夫,而非娘舅)作见证,陈道参执笔,当时立下了一个分家的财产分书.时过二十年后,当作者问到如果兄弟因房屋财产纠纷出了问题怎么解决时,林永正满怀信心的说按合同哇,我们有这个合同呀!(页54)对于生活在山村中的村民而言,这些分书便是他们财产来源的合法依据(页54).而且他们也不会怀疑合同的真实和可靠性,更不会想到这些合同是否会和国家制定的法律规定相背离.而且更有意思的是,娘舅在处理家庭财产纠纷矛盾时的特殊身份,几乎在多数情况下,娘舅都是以公正人的身份出现的.实际上娘舅和所有的外甥关系在这里被认同为同等亲密.事实上也确实如此,因为他不太可能和任何一个外甥有太多的利益纠纷,他是我们传统的宗法家族外的人.因此没有偏颇的意见参与其中的.因此,直到如今,娘舅在不少的地方(尤其是父母双双去世后)在处理家庭财产分割的纠纷时仍具有不可忽视的作用.乡俗民约有时并不仅仅是处理纠纷,有时他还有惩罚和教育村民的作用.而且在惩罚的过程中还充分的考虑各种因素予以量刑.而对违法分子的惩罚主要体现为侵犯公共利益和他人利益并造成不良影响时.作者在调查过程中不仅发现了这样的乡俗民约,而且还找到了乡俗民约下惩罚违法的不少案例.如作者提到的黄杜岱村规民约中就有相关规定:二,盗窃竹木,每市斤0.30元,看情节严重,ll0倍的处罚.三,盗窃竹笋每株5元,包括(苦竹笋),ll0倍的处罚盗窃杨梅等水果一类,按市场价加十倍处罚(页67)对此,乡土社会中的村干部解释说:不罚不行啊!有些村民不自觉,不罚管不住啊.(页119)因此所做的处罚仅仅是一种威慑作用罢了.如果这一条是写在条文中的法律规范,那么,下方村对擅自上山挖笋的人确实作了相应的处罚.竹笋是村民集体财产,私自上山挖笋触犯了村规民约中的规定.三个案件的性质和情节都相同,但处罚结果不一样,通过比较可以看到如下区别:(1)童小化男50岁擅自上山挖笋处罚放电影一夜罚款共计600元(2)袁老法男62岁擅自上山挖笋处罚放电影一夜罚款共计350元(3)童大荷男76岁擅自上山挖笋处罚放电影一夜罚款共计200元或者承包看守山一年(页100),从上三个案件均没有说明是否为初犯,如果排除其他因素,我们可以看出处罚的轻重与当事人的年龄有关,年龄越大处罚越轻,由此可见,村里的村规虽然具有强制性的特征,但是在处理时,遇到与性土人情等有关的情节时,处罚的结果有明显区别.这里也就很好的处理了我们在法学上经常遇到的,但又不容易处理的情理法的冲突的这个问题,乡土社会的处理方法不能不说给我们提供了一个有效的借鉴方法.在乡土社会中虽没有强制性的执行机构,为什么乡俗民约对合同的执行,争端的解决,惩罚的执行有如此之高的效率吗?而这些在目前的中国即使是在有国家强制力保障的前提下,执行效果也不是很令人满意.或者换一种说法,村民为什么要遵守没有国家强制力执行的秩序呢?作者在手记一文中一针见血的指出:在村中人们将诚信看得很重要,这与他们所处的熟人社会和落后的经济环境有关.在没有陌75广东法学2007年第2期生人的社会中,一个失去信义的人将必然受到他周围的人对他的鄙视.在落后的经济环境中,人们通常可以通过互助的形式彼此加以相救,这一救济可能在抗拒恶劣自然环境时,以及拒绝恶劣的经济环境时,增加一种凝聚力.这种凝聚力将若干个弱小的力量形成一种组合.如果失去了熟人社会中的诚信,便等于离开了这种凝聚力而产生的组合,那么在这样的环境中,他几乎无法生存.自然村庄不能单纯地被看作是一种自然经济下的居住形态,而应-3是一种自然经济下的社会形态.在那样一个封闭的社会中,形成了与其经济条件和自然环境相和谐的秩序,这种秩序使其中所有的人得到一种平衡,这种秩序形成了一种内在的聚合力,要求在这个秩序中生活的所有人信守这种平衡.在这样的环境下,诚信就成了维系这种平衡的准则,谁破坏了诚信,谁就破坏了这种平衡,于是这个秩序就会将破坏者淘汰出局.(页106107)笔者认为,田涛先生如此精辟的论述不仅是手记此书的最大亮点之一,此点也是对乡俗民约的可行性(存在性)的根本原因之所在的深层次诠释.诚如一位学者所说的那样:在传统社会中,并不是不存在违规者,也不是不存在强烈搭便车欲望的落后分子,而是因为存在一套相对有效的惩罚机制,而可以在某些方面将这些不合作者(落后者)边缘化,从而改变村中大多数人的合作预期.就是这些为中国目前的制度建设,法制建设提供了一面可供参考的镜鉴.二,乡土社会的逐渐解体,乡俗民约的现实困境我们知道,乡俗民约所形成的秩序之所以能够得以在乡土社会中形成,就是因为乡土社会这一特色决定的.而现代意义下的国家权力几乎渗透到社会的方方面面,(当然这并非完全的一无是处)国家和社会没有了边界,在中国人的语境中国家和社会是没有区别的.因此我们往往认为,现代社会是有国家没有社会.正如伟大的法学梅因所说:二十世纪的历史,是国家吞噬了社会.当然这也不是完全绝对的,在中国的西南深山和广西等少数民族聚居的地方,乡俗民约在或者说乡土社会仍是存在的.但如果我们把乡土社会看作一定的社会资源,那么这种资源则是在现代化的浪潮下被点点的吞噬了.换句话说随着现代国家的深入,我们已经很难找个一个纯而又纯民间习惯法运作的领域,哪怕是在这些偏远的乡村.从文中我们也可以看出,即使是在被作者认为冷落的黄岩地区,这种传统民问习惯法只是在很小的范围内保留着.这里从作者所调查到的黄岩现代工艺厂和下方村土地租赁协议中便可见一斑.其中部分规定如下:第三条出租方如出卖已出租的房屋,必须在租赁期满或经过,承租方同意后成交,并应三个月前通知承租方,在同等条件下,承租方有优先购买权.第四条出租房屋正常维修是出租方的责任.因承担方使用不当,而被损坏的房屋或设施,应由承租方负责修复或赔偿(页114)从协议中的这两款中我们就可以看出,协议中体现的现代法律意识与本土社会中的土气的乡俗民约有着明显的区别.如协议中合法权益,明确双方的权利和义务,同等条件下的优先购买权以及该协议解除的具体规定等等,都是现代民法和合同法的词汇.这一现象可以说明,在农村本土的或传统的习惯法意识虽然非常浓厚,但是现代法律的影响同样是一种普遍的存在.也就是说,现代法76贺雪峰:熟人社会的行动逻辑,华中师范大学2004年第1期.邓正来主编:法律书评第二辑,法律出版社2005年版.第2728页.乡俗民约研究与对应性调查律思想已经开始侵蚀和占领乡土社会.如果说上述协议是由村委会和现代工艺厂两个有现代法律意识的主体所签定的,因此我们说乡土社会中的现代法律意识是勉强的,那么在宁溪乡的情况则是另一番情景.宁溪乡作为黄岩区属下的一个乡,已经成立了自己的司法调解中心,而且那里的民事调解工作开展的非常好,宁溪乡的恶性案件发案率一直是最低的(页161)我想调解员已经不是往昔的长老或者乡绅了,他们区别于长老和乡绅的最大一个特点就是现代调解员是懂得法律的,是具有现代法律意识的.也许他们调解使用的方法还是传统的办法村民们祖祖辈辈形成的自己的办法.但我们认为就在调解过程中使用乡土社会的办法时,他们也就或多或少的把他们所理解的所掌握的现代法律思想传送给了乡土社会之中的那些请求调解的人.而且在现代法律思想的指导下调解成功的案例,将成为村民们下一次进行纠纷判断的标准.现代法律或就是国家制定法无疑不在乡土社会中潜滋暗长.虽然他们这种救助的目的并不是为了打碎或者冲破他们原来的秩序,而仅仅是希望他们重新恢复原有的平静.(页182)但实际上,现代法律意识却无形之中冲击并瓦解了乡土社会中的乡俗民约.笔者认为,乡俗民约在中国社会中被冷落或者被抛弃的主要原因就是乡土社会的解体,从而使得乡俗民约失去了赖以生存的土壤.费孝通先生在乡土中国中就认识到了这种困境,他说:在我们社会的急速变迁中,从乡土社会进入现代社会的过程中.我们在乡土社会中所养成的生活方式处处产生了流弊,陌生人组成的现代社会是无法用乡土社会的习俗来应付的.而产生这种困境的主要原因具体体现为以下几个方面:首先,乡土社会中乡俗民约这种规则秩序得以执行的前提是自然经济状态下,群体的流动性很低的.诚如费孝通先生所说的那样:乡土社会的生活是富于地方性的,地方性是指他们的活动范围有地域上的限制,在区域内接触少,生活隔离,各自保持着孤立的社会圈子.但是到了现代社会,随着工业化和城市化进程的不断加剧,户籍制度也相应的放开了.各级政府,尤其是那些贫困的地区都把向外输送劳动力作为本地创造收入的一种最主要的来源之一.现代社会中仅存的乡土社会,多半是由于自然原因,交通蔽塞,信息落后造成的,但就是这样的地区,人口的流动性也较以前有了较大的发展.人口的流动可以促进人们对现代化的认识,但更为重要的是人口的流动使得熟人社会面临危机.有些学者对此指出:乡村社会是一方JJ,JJ,的舞台,如果基本角色缺席,演出将暗淡无光;乡村社会也是自成一统的有机体,如果青壮年大量外流,无主体熟人社会也将犹如一位失血过多的濒危患者,在无声的挣扎之后,剩下一副冰冷的躯壳.这种危机的最根本的一点就是使得乡土社会对不守秩序的人的惩罚化为泡影.试想对不守规则的人的惩罚,他即使不执行,仍然可以选择逃避,去一个陌生人的世界,这样,由于信息不对称,新群体不可能知道他原来的不守信的行为.诚信是一个社会的有机的链条整体,一旦有人率先断开了一层,那么将导致很多人效仿其行为,在经济学上被人称为破窗理论,而相对高的人口的流动性使得惩罚不可能有效的实施,这就导致了不少人的机会主义行为,这也是当下中国诚信危机的症结所在.其次,就是生产力的不断发展,带来了生产关系的大变革.生产力发展的最终结果提高了作为社会控制主体人的独立性,人已经不在想传统社会那样依附于一定的团体或者部落才能生存.人的智力的发展和人所拥有的生产和生活资料都极大的分离了社会中人与人之间的互助的群体关系,从而使得人越来越追求个人本位.在乡村社会中表现的更为明显,传统上,村民是要共同协助抵御自然灾害进行农业生产的,因此自然村庄是自然经济下的社会形态,这种情况下村民必须要考虑违背乡土社会的秩序对日后的影响.现代社会完全不同了,由于农村生产力的发展,人对自然灾害的抵御能力加强.有时并不需要迁徙,由于村民都可以依靠自己的生产资料独立的从事农业生产,从而瓦解了落后的经济环费孝通:乡土中国生育制度,北京大学出版社1998年版,第1O页.,第9页.吴重庆:无主体熟人社会,开放时代2002年第1期广东法学2007年第2期境中,人们为了生存,所聚合而成的凝聚力.自然村庄已经不在是自然经济下的社会形态,而仅仅是一种自然经济下的居住形态.在这样的一个开放的居住环境下,也就无所谓是否有和自然环境相对和谐的秩序了,至于居住环境中的人是否诚信,是否遵守乡俗民约的规定,则要观察其个人的内心的道德法则(康德语).最后,就是人们对于内在的短期利益的重视超过了对声誉的重视.通观乡土社会等一切乡俗民约起作用的地方.我们就可以发现这些人群中的人的道德水平普遍的高,他们对自己的声誉看的十分的重要.正如有些学者所认为的那样:较少变动的文化及生产方式,使村民的一切都变的可以预期,今天的付出会有很长时期的回报,暂时的利益损失会在很久以后补偿回来,这就使村民的行动预期长期化,行动的贴现率比较低,基本的村庄合作就比较容易达成.而转型社会的中国在目前的市场经济的条件下,由于体制的不健全,使得很多人缺乏对未来的预期,从而只顾眼前利益,损害了自己的声誉.乡土社会虽体现为落后的农耕的自然经济,商品经济和市场经济在乡土社会中也开始生根发芽.前面我们说了,由于体制的不健全,基于经济人假设的前提,我们就很难保证每一个人都能信守承诺.古典经济学所认为的个体在追求个人利益最大化的同时也必然促进社会福利的改进已经受到了现代经济学的质疑,从这里来看这种制艺绝不是空穴来风.因此,村庄的群体成员,在长期的的生存斗争中自发地建立起来的一种维护生活和生产需要的行为规范在乡土社会的权威性和有效力将大打折扣.更为可悲的是,如果国家权力肆无忌惮的不断占领乡土社会,现代法律制度也会在国家的保驾护航下安全的抵达乡村社会(即苏力先生所倡导的送法下乡).而以乡俗民约为核心的习惯法的消亡也必将成为历史的趋势.若从这个角度从观察,田涛先生所试图努力唤起人们对中国本土的乡俗民约的重视,也只能会是空有一腔热情而已.三,乡俗民约及法治的本土化的个人思考鸦片战争的隆隆炮声,使中国的知识分子清醒的认识到清王朝的腐朽无能.一批批的中国的志士仁人从此开始睁开眼睛看世界,踏上了拯救民族国家的改良的,革命的道路.就在一次次的改良和革命的狂热浪潮中伴随其中的政治上的最大的变化就是中华法系的彻底的解体.中国从此告别了四千年的以儒家精神礼为核心的中华法的历史,开始在西方部门法的逻辑下构建中国自己的法律框架,当然,这每一步都付出了昂贵的代价.尤其是近三十年,中国的法治现代化的速度更是令人咋舌(这里仅指制定法).就在我们把西方的法律高高的擎过头顶的时刻,现代法律在西方社会却遭到了前所未有的合法性危机(哈贝马斯语)的挑战.更为甚着,中国法制精英们构建的非中非西的法律制度在中国社会也没有产生如事前预想的那么明显的效果.人们不禁要问:究竟是法出了问题?还是执行出了问题?就在此时,北大法学院的中国的波斯纳(张卫平语)苏力院长的专着法治及其本土资源一书面世.自从面世以来,此书在中国的学术界可谓掀起了不小的狂澜.批评和赞美在这些年中从未间断,真可谓毁誉各半.由于作者的小叙事大视野(徐昕语论私力救济)的逻辑结构,从而使得一些人以此为借口,错误的认为:乡俗民约=本土资源=本土化=朱苏力=守旧派,当然我从不反对学术批判,作为年轻人我们就要有一种批的精神,但是我认为批判别人的前提必须是建立在对别人的正确的理解的基础上,否则批判的结果只能落得个贻笑大方的悲剧下场.在批判完不错位批判者之后,为了不落得个贻笑大方的下一个被批判者的下场.笔者还是审慎的对本土资源和乡俗民约作了一个(笔者认为)较详尽的思考,我认为乡俗民约至少给了我们下面几个方面的借鉴意义.首先,苏力先生为代表的本土资源派们认为,解决中国自己的问题,中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源,注重中国法律文化的传统和实际.乡俗民约就是在自然状态下的村民的解决78同.详见朱苏力:法治及其本土资源,中国政法大学出版社1996年版.乡俗民约研究与对应性调查争端,分配财产等案件中所形成的,并经提炼而成的一种普遍性的约束.从上文我们不难发现,苏力先生所主张的乡俗民约,亦并非废除外国的立法原则,立法技术.而是在借鉴外国立法中的普遍性原理的基础上,注重利用中国的本土资源,也就是在共同的市场经济条件下,借鉴外国立法中的普遍性原理,在中国的土壤中具体考察.这里有一个概念我想是必须要澄清的,法治的本土资源并不等同于本土化.法治的本土资源是利用外国的立法模式,原则,立足于本国的具体国情,最终整合出的法律制度我们认为应该还是现代性的;而如果坚持本土化,可能就是把外国的法律拿来生吞活剥一番后,除了名义上灌以现代法律之形式之外,其实质内容上很可能仍然是中国本土的守旧的一些内容.因此从这里我们可以得出结论:乡俗民约可以作为我们这个复杂社会群体立法中的参考因素,但绝不是立法的方向.其次,我们所说的法治的本土资源,并非是一个静态的,而是一个相对动态的过程.所谓本土资源并不是古代的文字传统或规章制度,甚至不是近代,当代中国社会的一些通常的或习以为常的做法,而是要在市场经济建设过程中形成的新的习惯和传统.乡土社会也有了自己的电话,楼房当他们很多问题通过传统的方式无法解决时,他们也会向外求助,但有一点被求助人也必须要深刻的了解乡土社会的客观现实,在配合以个人的能力和权威也就基本解决了.但传统社会中那种对秩序的平衡是仍然维护的.我们现在立法司法执法过程中所讲到的本土资源,更多的应是现在的客观的存在.着名学者何勤华先生认为:本土资源不是绝对的而是一种相对的概念是处在不断的发展变化过程中的有些本土资源,因不符合社会新发展而消亡了,有些本土资源适应新的生产力的发展,经济关系的成长而产生.因此不断发展的客观实际很容易使法律一旦制定,就落后于现实.实际上,笔者认为,中国的乡土社会已经全面处于经历从传统到现代的过渡时期.就是这种过渡时期的社会特点更容易导致混乱:一方面,国家权力向乡土社会进军,从而导致法制在乡土社会中的信任的合法性危机;另一方面,国家权力不断渗透到乡土社会,乡土社会中的传统的乡俗民约在现代化潮流下被人置疑了,伯尔曼先生曾告诉世人法律必须被信仰,否则它便形同虚设(伯尔曼法律与宗教)这样乡土社会可能会出现混乱的局面,无人协调纠纷.中国目前的状况应该就属于过渡时期,而乡土社会则面临这种过渡时期的困境.乡土社会不断的现代化,中国的一切的本土资源都处在一个动态的发展过程中.这也是中国目前阶段不适合制定民法典等一切大法典的根本原因所在.如果我们勉强的制定了一部民法典,我深信出台后肯定又是朝令夕改,大大降低法律的权威性.再次,每个民族,每个地区都有自己的本土资源,如何统一不同的自然法,整合出适应于全国一般意义上的现代法律也是本土资源论们所面临的又一个尴尬的困境.由于本土资源大多存在于乡土社会中的积习相沿,而不少较发达的沿海地区,已经走上了法治的现代化道路,在那那些地区中人的潜意识中已经有了法治的概念,并且知道拿起法律武器维护自己的权益,从而形成了法律规范下的秩序安排.因此在沿海发达地区是有法律的需求和供给的结合,秩序就是这种供给和需求的均均衡点.而乡土社会仅仅是有法律的供给(送法下乡)而村民并无对国家法律的需求,因为他们有自己的民间的习惯法.作为法律的三个层次意识的法,规范的法,秩序的法.在乡土社会中都是以乡俗民约体现的.因此这就产生了鲜明的矛盾对比.在一个国家不可能分而治之的前提下.只能牺牲部分利益,而着眼于先进的经验立法.若以乡土社会为出发点,许多法律规则可能会形同虚设.但在现代法治社会中,发达的经济地区面临的法治困境又是明显的,于是在现代和传统的选择集中,中国选择了借鉴西方法律,走法治现代化之路.包括苏力先生在内,虽然十年前曾出版了法治及其本土资源这本对中国学界产生深远影响的大作.但无独有偶,前两年其新作中却主张把国家制定的法律送到乡下去.若前者朱苏力:法治及其本土资源,中国政法大掌出版社1996年版,第97页.同,第54页.何勤华:法的移植与法的本土化,中国法学)2002年第3期.79广东法学2007年第2期是作者对本土资源及习惯法的肯定,则后者又主张将国家制定的法送到一个有习惯法的地区去,难道他就不怕两中不同意义上的法发生打架吗?若发生冲突究竟哪一个法会败下阵来?当然,笔者认为,这并非苏力先生的矛盾,从更本上说,苏力先生的送法下乡是对本土资源论思考后的进一步的发展,是推动中国法治现代化的重要一步.最后,即使我们看到了乡俗民约的某些合理因素.但我们亦不能因此就认为乡俗民约就是中国法治现代化的主要内容和方向.笔者认为在全球经济日益加强的今朝,根据经济基础决定上层建筑的理论.法律全球化业已成为历史的必然趋势.乡俗民约必将被历史所淘汰.今天我们认为法律意识比较浓厚的沿海地区