法学破产法论文——出卖人破产取回权研究.doc

Error! No text of specified style in document.出卖人破产取回权研究21出卖人破产取回权研究摘 要在各国立法经验的基础上，中华人民共和国企业破产法对出卖人破产取回权作出了明确规定。本文采用比较研究、历史研究的方法，全面、系统地阐述出卖人破产取回权的相关内容，对出卖人破产取回权在理论和实践中存在争议的相关问题进行讨论，并就破产实践中可能产生的问题提出自己的建议，以期完善我国的出卖人破产取回权制度并使其在破产实践中得到有效行使。出卖人破产取回权是破产法特别规定的一项权利。出卖人破产取回权的法律性质，学术界历来存在争议，大致归为三种观点：债权说、履行撤回权说、物权说。本文赞成物权说，即可以将出卖人破产取回权认定为破产法特别规定的一种新型物权。传统理论认为，出卖人破产取回权适用于异地、动产标的物的所有权已转移的买卖合同。本文并不完全赞成，随着运输方式、信息沟通的畅通，非异地买卖也同样适用出卖人破产取回权。出卖人破产取回权并不仅仅只适用于所有权已转移的买卖标的物，否则有违取回权的一般原理。出卖人破产取回权的构成要件包括：出卖人在人民法院受理破产申请时已将标的物发运；买受人尚未收到标的物；买受人尚未付清全部价款；出卖人取回的应是在运途中的标的物。就出卖人破产取回权的时间界定、尚未收到、尚未付清全部价款、在运途中等术语的不同理解，造成实践中对出卖人破产取回权的适用经常出现争议。本文对出卖人破产取回权的构成条件进行阐述，以解决实践中的可能遇到的问题。出卖人行使破产取回权后，合同效力的认定，若破产管理人支付全部价款请求出卖人交付标的物的，尚未履行完毕的买卖合同可以依法继续履行；若破产管理人不支付价款，合同即解除。我国合同法第308条赋予出卖人中途停运权以保护其权益，但是受运输方式等因素的影响，仅利用中途停运权还不足以完全保障其自身利益。出卖人破产取回权与破产管理人对待履行合同的选择权之间的关系，分析二者的适用情形，以实现法律条文之间适用的合理诠释。 关键词：出卖人破产取回权 中途停运权 待履行合同目 录引 言1一、出卖人破产取回权的意义与法律性质1（一）出卖人破产取回权的意义1（二）出卖人破产取回权的法律性质11、债权说12、履行撤回权说13、物权说1二、出卖人破产取回权的适用范围与构成要件1（一）出卖人破产取回权的适用范围11、出卖人破产取回权适用于异地买卖12、出卖人破产取回权的适用仅以动产买卖为限13、出卖人破产取回权只适用于所有权已转移的买卖标的物1（二）出卖人破产取回权的构成要件11、出卖人在人民法院受理破产申请时已将买卖标的物发运12、买受人尚未收到标的物13、买受人尚未付清全部价款14、出卖人取回的应是在运途中的标的物1三、出卖人破产取回权的行使1（一）出卖人破产取回权的行使对象1（二）出卖人破产取回权的行使时间1（三）出卖人破产取回权的行使限制1四、出卖人破产取回权相关问题探究1（一）出卖人行使破产取回权后，合同的性质及效力认定11、继续履行12、合同得以解除1（二）出卖人破产取回权与合同法第308条的关系11、中途停运权的适用及法律效果12、出卖人破产取回权与中途停运权的适用1（三）出卖人破产取回权与破产法第18条的关系11、破产管理人就待履行合同的选择权12、出卖人破产取回权与破产管理人对待履行合同选择权的适用1结 论1参考文献1引 言在破产法领域内，破产取回权通常分为一般取回权和特别取回权。一般取回权，是指在破产管理人接管的债务人财产中有他人财产时, 该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。李永军、王欣新、邹海林：破产法，中国政法大学出版社2009年版，第91页。一般取回权是针对特定物行使的一种优先权利，其基础权利主要是物权，尤其是所有权。特别取回权通常包括出卖人破产取回权、行纪人取回权和代偿取回权。在我国破产立法过程中，除规定了一般取回权外，对出卖人破产取回权也做出了特别规定。2006年8月27日通过的中华人民共和国企业破产法（以下简称企业破产法）在借鉴各国破产立法经验的基础上，结合我国国情与司法实践需要，设立了出卖人破产取回权制度。国内对出卖人破产取回权的研究可以分为两个阶段，以企业破产法颁布为界限。通过对所搜集到的资料的整理、分析，可以发现，我国相当一部分著作或论文是在企业破产法颁布前完成的，这些观点现在看来与现行的立法及理论研究存在一定的冲突；有些观点已经落后于时代，显得不合时宜或是存在诸多方面的问题；而在企业破产法颁布之后的著作或论文，对出卖人破产取回权在实践中如何运用关注的不够。本文在对出卖人破产取回权的法律性质加以分析的基础上，着重分析了出卖人破产取回权的构成要件，就“尚未收到”、“尚未付清全部价款”、“在运途中”等在实践中存在不同理解的概念加以澄清。并就出卖人破产取回权在实际适用时存在的相关问题进行探究，更好的促进出卖人破产取回权发挥作用。出卖人破产取回权在破产程序中对出卖人权益的保护具有重要作用，对出卖人破产取回权的设计是否科学、合理，在很大程度上决定了破产程序能否有效运行。但我国企业破产法对于出卖人破产取回权仅仅只进行了一条简单的规定，这与出卖人破产取回权的应有地位和价值显然是不相对称的。因此，这造成了在破产实践中的一些难题，法律的适用上也出现了某些争议。如何完善出卖人破产取回权，强化出卖人破产取回权的实践意义，使其切实在破产程序中发挥重要作用，都是值得关注的问题。为了能够实现出卖人破产取回权的有效行使，切实保护相关权利人的合法权益，维护良好的市场经济秩序，系统、深入地研究出卖人破产取回权对我国破产立法和破产实践都具有积极的现实意义。笔者在对出卖人破产取回权的相关资料进行搜集、整理的基础上，对出卖人破产取回权进行分析研究，将出卖人破产取回权的行使具体化、系统化，并就破产实践中可能产生的问题提出自己的建议，以期完善我国的出卖人破产取回权制度并使其在破产实践中得到有效行使。一、出卖人破产取回权的意义与法律性质（一）出卖人破产取回权的意义 出卖人破产取回权，是指人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物的权利。我国企业破产法第39条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”此即出卖人破产取回权。在破产立法中，法律对出卖人破产取回权做出特别规定的目的是为了在一定情境下合理保障出卖人一方的权益。出卖人破产取回权的设置，表面上违背了破产法上的债权人平等受偿这一基本原则，但是从更深层次上分析的话，却与破产法的公平价值相契合。在一般的买卖关系中，买卖双方当事人在大多数情况下分属异地，在地域上存在一定的差异。而地域上的这种差异，在买卖交易中往往会造成履约时间上的差异。虽然在理论上，出卖人和买受人可以也应该同时履行双方各自的义务，但是在实践中，若一概要求双方当事人同时履行，不但违背了当事人自愿这一合同法上的根本原则，而且在实际履行过程中往往也不可能办得到。在买卖交易过程中，如果买受人在受破产宣告以前已经将全部买卖价款支付给了出卖人，则出卖人应当依照合同约定交付买卖标的物，而没有取回权适用的余地；如果在发送买卖标的物之前得知买受人受破产宣告已进入破产程序的，那么，出卖人可以依据该法定理由，要求买受人提供担保或者由破产管理人付清全部买卖价款，否则，出卖人可以主张同时履行抗辩权、不安抗辩权或者以买受人预期违反合同为由而拒绝发运买卖标的物。但是，如果是在货物发运以后，买受人才受破产宣告，此时出卖人对脱离自己占有的标的物已经失去控制力。在这种情况下，如果允许买受人接收该标的物并以其作为破产财产而清偿债务的话，实际上就等同于买受人在以他人的财产为自己偿还债务，这显然有失公正。因此，在很多国家的破产法中都规定了出卖人破产取回权制度或类似制度，以便在买受人破产时，保护尚未收到相应货款的出卖人的正当利益。为此，英国在立法中设置了中途停止权，法国、德国设置为追及权制度，而日本则设立了出卖人取回权。陈荣宗：破产法，三民书局1986年版，第225页。日本学者认为，如果不承认出卖人的取回权，那么就会出现这样的局面，一方面买受人领受了物品，出卖人完成了履行；另一方面，出卖人只能将标的物的价款债权充作破产债权接受按比例的清偿而有失公允。因此，为达成异地买卖中出卖人与买受人之间的利益平衡，必须承认出卖人的取回权。 日石川明：日本破产法，何勤华、周佳秋译，中国法制出版社2000年版，第78页。值得注意的是，英美货物买卖法上所规定的中途停止权是独立于所有权观念之外、以对抗买受人货物所有权的物权。邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究，法律出版社1995年版，第294页。买受人无偿付能力，出卖人得成立中途停止权，无需买受人被法院宣告破产，若买受人已被法院宣告破产，则中途停止权的成立更无疑问。因此，与其他国家立法不同，在英国法上，中途停止权的行使并不以买受人受破产宣告为条件，而只要买受人陷于支付不能的状态即可成立取回权。也就是说，英国法上的中途停止权在破产程序内外都可以行使。 中华人民共和国企业破产法（试行）中并未规定出卖人破产取回权，在新破产法的立法过程中，对是否设置出卖人破产取回权也存在争议。在借鉴各国立法经验的基础上，我国企业破产法对出卖人破产取回权做出明确规定，这一方面能够保证破产法立法体系的完整性，另一方面也能为出卖人提供更为完备的权利保障。（二）出卖人破产取回权的法律性质 出卖人破产取回权源于英美货物买卖法所规定的中途停止权权，中途停止权是独立于所有权观念之外、以对抗买受人货物所有权的物权。但就大陆法系国家破产法所创出卖人破产取回权的法律性质，学术界历来存在争议，大致有以下三种观点：1、债权说债权说认为，出卖人破产取回权的行使以解除买卖合同为前提，解除买卖合同产生买受人返还原物的结果，所以，出卖人破产取回权实为出卖人请求买受人返还所有权及回复原物占有的债权请求权。刘清波：破产法新论，东华书局1984年版，第221页。根据债权说，出卖人破产取回权的发生是买卖合同解除的必然结果，而买受人于标的物发运后尚未收到货物且尚未付清全部价款而被宣告破产，则是出卖人行使解除权的法定原因。就这一学说的立法例，可以参见我国台湾地区破产法第111条的规定，“出卖人已将货物发送，买受人尚未收到，亦未付清全部价款而受破产宣告者，出卖人得解除契约，并取回其标的物。但破产管理人得清偿全价而请求标的物之交付。”但笔者对这一观点并不赞同，主要基于对以下两个问题的思考。第一，出卖人破产取回权的发生是否是买卖合同解除的当然结果，或者说出卖人破产取回权的发生必然以买卖合同的解除为前提？如果认为出卖人破产取回权的发生是买卖合同解除的当然结果，或者以买卖合同解除为前提，那么出卖人破产取回权就失去了存在的价值。因为根据债权法的一般原则，合同一经解除，买卖双方负有恢复原状的义务。我国合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国合同法的这一规定可以视为上述债权法一般原则的具体体现。而依据破产法的有关理论，在破产申请被人民法院受理后，对于尚未履行完毕的双务合同，破产管理人就继续履行合同或解除合同有选择权，而法律也相应地赋予了出卖人催告权，也就是说出卖人有催告破产管理人在合理期限内作出选择的权利，如果破产管理人在合理期限内仍未进行选择的，出卖人有权解除合同。因而在这种情形下，根据债权说而设的出卖人破产取回权就成为一种累赘。故出卖人破产取回权的发生无须预先解除买卖合同，也并非是买卖合同解除的当然结果。第二，出卖人将买卖标的物发送后，买受人尚未收到又未付清全部价款而进入破产程序时，出卖人是否有当然解除合同的权利？从各国立法上看，一般赋予破产管理人对进入破产程序时双方均未履行或未履行完毕的合同得以继续履行或解除以选择权。李永军：破产法律制度，中国法制出版社2000年版，第109页。从我国台湾地区破产法第111条规定的“出卖人得解除契约并取回标的物”的条文看，似乎出卖人有此权利，但是该条的“但书”却规定，破产管理人可以清偿全部价款而请求出卖人交付标的物。而且破产管理人的这种请求，出卖人不得拒绝。我国企业破产法第39条“但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物”这一“但书”内容也作出了类似规定。由此可见，在出卖人破产取回权中买卖合同的最终解除权仍在于破产管理人而非出卖人。基于上述分析可以得知，出卖人破产取回权的发生并非是买卖合同解除的当然结果，而且出卖人并无当然解除买卖合同的权利，故债权说显然不能够对我国破产法所规定的出卖人破产取回权的法律性质做出合理解释。2、履行撤回权说履行撤回权说主张，出卖人破产取回权只针对买卖双方的物权契约而存在，出卖人发运标的物己经完成物权契约的意思表示，法律为保护未收讫货款的出卖人的利益，才赋予其取回权以使其可以撤销物权契约的意思表示；出卖人撤销物权契约，使物权契约移转货物所有权的效果归于消灭，从而回复出卖人对货物的所有权。所以，出卖人破产取回权是法定的履行撤回权。陈荣宗：破产法，三民书局1986年版，第228页。根据履行撤回权说，出卖人破产取回权只因买卖双方的物权契约而存在，出卖人行使破产取回权是其撤销物权契约的意思表示。虽然依据此种观点，出卖人行使破产取回权也可以产生标的物所有权复归于出卖人的效果，但是这一学说在我国并不适用。我国民法通则、物权法因法律行为的物权变动原则上采债权形式主义，例外地采债权意思主义，即物权因法律行为而变动，除有债权合意之外，还必须履行登记或交付，才可生效。杨代雄：物权变动规范模式分析框架的重构兼及我国中物权变动规范模式的解读，当代法学2009年第1期。不需另有物权契约的意思表示。而履行撤回权说是以物权契约为基点展开讨论的，因此这一学说与我国的民法理论不符。3、物权说物权说主张，出卖人破产取回权对所有权已转移的货物，具有追及效力，可以回复出卖人对标的物的重新占有，并最终导致标的物所有权移转的无效，出卖人破产取回权只能是物权。邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究，法律出版社1995年版，第295页。笔者赞成这一观点，即把出卖人破产取回权定性为一种物权性的权利。笔者在物权说的基础上，试着对出卖人破产取回权的法律性质加以分析。（1）出卖人破产取回权可以认定为一种新型物权，而且由破产法特别设置。将出卖人破产取回权的性质认定为一种新型物权并不违反物权法定原则。出卖人破产取回权的成立、行使及其效力与买卖标的物的所有权是否转移之间并无必然联系，它是法律为在一定情境下保障出卖人的合法权益而特别设立的一种制度。我国物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此即物权法定原则。该原则指物权的种类和内容由法律统一确定，不允许依当事人的意思自由创设，即除民法及其他有关法律明文规定之物权外，当事人不得任意创设物权。而破产法作为实体法与程序法的结合，也可以作为民事特别法创设新的物权，此与物权法定原则并不矛盾。（2）出卖人破产取回权是破产法特别规定的一项权利。在我国破产法中，出卖人破产取回权基于企业破产法的明文规定，不论买卖双方在合同中是否约定出卖人的破产取回权，只要出卖人已将标的物发送，买受人在尚未收到亦未付清全部价款而由人民法院受理破产申请的，出卖人就可以取回标的物。同时，解除合同与否同出卖人行使破产取回权之间无必然联系，解除合同并不是出卖人行使破产取回权的法定条件，出卖人破产取回权也不是解除合同的当然结果。从中可以得知，出卖人破产取回权的效力并非来源于买卖双方之间预先在合同中达成的约定，而是直接来源于法律的特别规定，也就是说，只要在法律规定的情境出现或条件满足的情况下，出卖人破产取回权的行使及效力不受当事人预先约定的限制，其行使产生的法律效果是出卖人对标的物的直接支配力。因而，出卖人破产取回权是出卖人不依赖于买卖合同的具体内容而相对独立的一种权利。（3）出卖人破产取回权的立法目的在于达成出卖人与买受人之间的利益平衡，那么就需要出卖人破产取回权可以对抗买受人对货物的所有权，从而使标的物的所有权重新归于出卖人，而从权利效力上看只有物权性的权利可以与所有权相抗衡。二、出卖人破产取回权的适用范围与构成要件（一）出卖人破产取回权的适用范围出卖人破产取回权的适用范围有一定的限度，并不适用于所有的买卖合同。根据传统理论，其适用的特定情形，具体言之： 1、出卖人破产取回权适用于异地买卖根据传统学说，出卖人破产取回权的实质，是要保障在出卖人发运标的物至买受人收到标的物的时间差中买受人破产时出卖人的利益。而自出卖人发运标的物至买受人收到标的物中间存在的时间差，赖与买卖双方之间距离的远近，故其在异地买卖中体现的最为明显。一般而言，在同地买卖中，因买卖双方距离上的临近，交货便捷且信息沟通较为方便，如果买受人受破产宣告进入破产程序，出卖人便于得知，其可以采取暂不发送标的物的措施保护自己的权益；买卖双方距离上的临近，大大缩短了交货的时间，出卖人一旦将标的物发送，即便得知买受人受破产宣告进入破产程序，出卖人也没有足够的时间余地取回已发送的标的物。许多学者，如陈荣宗、陈计男等先生陈荣宗：破产法，三民书局1986年版，第226页；陈计男：破产法论，台湾三民书局1992年版，第210页。都赞成这一观点，均认为出卖人破产取回权仅仅适用于异地买卖。受通讯、交通等诸多条件的影响，上述观点具有其存在的价值。但在如今新的交易形势下，这一观点值得质疑。笔者认为，随着社会的发展，出卖人破产取回权不仅仅适用于异地买卖，同地买卖的情况下也同样适用。首先，从出卖人破产取回权的产生历史来看，起初是为了避免异地交易的当事人因通讯不便而受到损失。所以，传统的破产法理论均认为出卖人破产取回权应以异地买卖为条件。但时至今日，随着经济和科技的发展，传统破产法理论上的异地买卖的地域距离在界定上存在实际困难，有时买卖双方当事人尽管同在一个都市或一定的区域，其相隔距离也可能远过于相邻的两个小城市或小区域。这样，所谓异地买卖的标准就很难划定，操作起来也极易失之公平。所以，在新的形势下，“异地”已经成为一个相对的概念。在这种意义上分析，可以说出卖人破产取回权的基础已经被大大削弱。其次，从理论上讲，即使是买卖双方同处一地的情况下，也极有可能发生出卖人已经将货物发出而买受人尚未收到即已经被请求破产的情况。因为除异地交易外，在同地买卖合同中，出卖人也常委托承运人运送买卖标的物，当标的物发送后，买受人尚未收到标的物而进入破产程序，符合法律就出卖人破产取回权规定的特定条件，在此种情况下也应承认出卖人的破产取回权。再次，从各国立法上看，大部分国家的破产法并未直接规定异地买卖为出卖人破产取回权适用的条件。如台湾破产法第111条仅规定“出卖人已将货物发送而买受人尚未收到”，日本破产法规定：“出卖人向买受人送达标的物，买受人未付清全部价款，且未于到达地领受货物。”有学者认为，法律条文中使用的将买卖标的物“发送”的字样，显然针对异地买卖而言的。但正如前文分析，买卖双方同处一地的情况下，出卖人也有可能将标的物交于承运人运送，从而也会出现“发送”字样。因而，“发送”只可理解为买卖标的物须加以运送，但跟异地、同地等距离概念无关。因而，笔者认为，出卖人破产取回权主要适用于异地买卖合同中，但不应仅仅局限于异地买卖，只要符合法律规定的成立要件，即出卖人已将标的物发送，买受人尚未付清全部价款，而在进入破产程序时尚未收到标的物的，出卖人即可行使破产取回权。至于出卖人是否同买受人居住于同一都市或区域，也无论标的物是要托运或者自行运送，都与问题的实质无关。否则，就有违出卖人破产取回权设置的初衷和公平的法理精神，而出卖人破产取回权作为一种法律制度也是不完整的。2、出卖人破产取回权的适用仅以动产买卖为限笔者亦认为出卖人破产取回权的适用仅以动产买卖为限，不属于动产范围内的其他标的物的买卖不能适用出卖人破产取回权。而我国企业破产法第39条中规定的“发运”“尚未收到”“运途中的标的物”等特定词语的含义，显然也表明出卖人破产取回权不适用于不属于动产范围内的其他标的物的买卖。3、出卖人破产取回权只适用于所有权已转移的买卖标的物出卖人破产取回权只适用于所有权已转移的买卖标的物，标的物的所有权未转移的，出卖人无须借助所有权以外的权利主张对标的物的回复占有，惟有标的物的所有权已经转移，出卖人不能再以所有人的身份行使权利时，才需借助非所有权的其他权利加以救济。同时，出卖人发运标的物的行为，又使其丧失了对买卖标的物的留置权。为了保全出卖人收取标的物价款的权利，法律才特别赋予出卖人以破产取回权对抗已取得买卖标的物所有权的买受人。 邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究，法律出版社1995年版，第295-296页。这一观点强调只有当标的物的所有权已经转移，出卖人不能够再以所有人的身份对标的物行使权利时，才需要凭借所有权以外的权利即出卖人破产取回权加以救济。笔者认为，这一观点是有违取回权的一般法理的。因为，取回权本身就是建立在标的物的物权尤其是所有权仍属于出卖人这一基础之上的，如果标的物的所有权已转移，那么出卖人根本无权取回标的物。在法律另有规定或者当事人另有约定、所有权在标的物交付之前转移的例外情况下，出卖人也需要先依据破产法之特别法优先的效力，否认标的物所有权的转移，方能行使取回权。 李永军、王欣新、邹海林：破产法，中国政法大学出版社2009年版，第95页。若认为出卖人破产取回权只适用于所有权已转移的买卖标的物，这不仅贬低了设置出卖人破产取回权的社会意义，而且显然与立法本意不符。（二）出卖人破产取回权的构成要件1、出卖人在人民法院受理破产申请时已将买卖标的物发运企业破产法第39条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运。”出卖人已将标的物发运，指的是出卖人将标的物交付于第三人代为送达买受人，标的物已经脱离出卖人的占有。而出卖人向买受人发运买卖标的物的时间，只能发生在人民法院受理破产申请前，此时才有可能行使取回权。如果买受人已经进入破产程序，则出卖人可以要求破产管理人付清全部价款或者提供相应担保，以决定发运买卖标的物；否则，出卖人可以主张同时履行抗辩权、不安抗辩权或者预期违约而拒绝发运买卖标的物，不可能存在出卖人破产取回权的问题。如果出卖人已经知道买受人已进入破产程序仍然发运标的物，应当视为出卖人放弃取回权。所以，出卖人在买受人破产前发运标的物，享有取回权；出卖人在进入破产程序后发运标的物的，应视为其已经知道买受人进入破产程序的事实，丧失取回权。对于该构成要件的分析，“人民法院受理申请破产时”这一时间的界定，在实践中需要注意两个问题。（1）出卖人向买受人发运买卖标的物的时间，只能发生在人民法院受理破产申请之前，若发生在法院受理破产申请之后，出卖人则无法行使取回权。但在实践中，也有可能出现这样的情况，出卖人向买受人发运标的物的时间与人民法院受理破产申请的时间是同一天，此时出卖人能否行使取回权？如果再分析发运标的物的时间与人民法院受理破产申请的时间的前后顺序，意义并不大且对出卖人提出了更高的要求。从我国企业破产法第39条中“时”的规定看，笔者认为出卖人仍可以行使破产取回权，此时利用破产案件的处理以及双方当事人之间利益的平衡。（2）买受人在法院受理破产申请之前，已收到该买卖标的物的，出卖人无权取回该买卖标的物。但如果买受人收到该买卖标的物的时间与人民法院受理破产申请的时间是同一天，此时又该如何处理？从我国企业破产法第39条中“时”的规定看，笔者认为，出卖人此时已经丧失取回权。因为买受人已经收到并已实际占有该货物，出卖人只能就该货款作为一般债权按照破产程序接受比例清偿。2、买受人尚未收到标的物所谓买受人尚未收到标的物，是指出卖人已将买卖标的物发运而标的物尚未被买受人实际的占有。如果出卖人发送标的物后，买受人己经收取标的物，才进入破产程序的，不论买受人是否已支付全部买卖价款，该标的物己经属于破产财产，出卖人只可以就买卖价款主张请求权，而无取回权可言。如果在人民法院受理破产申请时，买受人尚未实际收取标的物，则出卖人可以向破产管理人主张取回权。（1）应当如何理解“尚未收到”？取回权的基础为所有权或者基于占有的其他物权。出卖人破产取回权相比于一般取回权，其特别之处在于取回的标的物是破产人依据合同将受领之物而非现实控制之物，而对于取回权的基础没有违反。因此，所谓“尚未收到”应当是指买受人尚未实际控制该标的物。（2）在标的物运输途中，如果买受人提前在途中受领，此种情况下，是否会影响出卖人破产取回权的行使？在标的物运输途中，买受人提前在途中受领的情况下，出卖人有无取回权的问题，学者之间存在一些争议。刘清波先生主张出卖人有取回权；刘清波：破产法新论，东华书局1984年版，第193页。陈计男先生则认为无取回权；陈计男：破产法论，台湾三民书局1992年版，第211页。而陈荣宗先生则持折中主义态度，即认为若买受人已受破产宣告，因知悉货物已在运输途中而派人或亲自提前领取，以排除出卖人之取回权的，应视为尚未收到，出卖人应有取回权；若买受人提前于途中受领物品后，而受破产宣告的，出卖人无取回权。李永军：论破产程序中的取回权，比较法研究1995年第2期。笔者比较赞同折衷主义，即如果买受人是善意时，出卖人不可行使取回权；如果买受人是恶意时，出卖人仍可行使取回权。此处的“恶意”是指买受人已经被破产宣告但尚未收取标的物时，买受人为了获得额外利益而提前受领标的物，或者虽未被破产宣告，但已经知其即将被破产宣告，为了排除出卖人的取回权而提前受领标的物，仍应视为其未收取标的物，以此为界限来判断其主观状态，出卖人仍可行使取回权。但是，又该如何鉴别买受人提前受领是属善意或恶意？笔者认为，在实践中，可以从三方面来加以鉴别：（1）如果买受人在提出破产申请以后提前受领在途标的物的，应当认为买受人为恶意，出卖人有取回权。（2）凡在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，买受人提前受领在运途中标的物的，应当推定买受人主观上为恶意，出卖人有取回权。但是，买受人可以举证证明其提前受领时确实不知自己即将破产，从而推翻法律推定，否定出卖人的取回权。（3）人民法院受理破产申请后买受人提前受领在途标的物的，因为破产宣告时标的物处于运输途中的法律事实，故出卖人的破产取回权当然存在，而不管买受人是否恶意。（3）如果买受人在人民法院受理破产申请时尚未受领，但在出卖人行使破产取回权时已经受领的，应做何处理？从根本上说，取回权是基于标的物的所有权或者以占有为内容的他物权为基础的请求权。如果出卖人在行使破产取回权时，买受人已经受领了标的物，表明该买卖合同已经完成了交付，依据我国合同法第133条的规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，买受人已经取得了标的物的所有权，此时，出卖人显然已经没有行使取回权的余地，只能将货款视为一般债权请求清偿。（4）出卖人已向买受人交付提单或载货证券，能否视为买受人已经收到货物？如果出卖人已经向买受人交付了提单或载货证券，并不能视为买受人已经收到货物。民法及海商法所规定的应交付提单或者载货证券而视为买受人已取得货物所有权的效力，在破产程序中并不适用，因为破产法上强调是买受人对货物本身的实际占有。即使出卖人已经按照法律规定或者当事人约定交付提单或载货证券，此时不能视为买受人已经取得货物，出卖人对标的物仍有取回权。但是，如果买受人在实际收到货物之前，已经将提单转让给第三人时，其效力如何？就这一情形，法国困境企业司法重整与清算法第118条第2款的规定：“如果标的物在运抵债务人之前已经根据提单或凭证无诈欺转卖的，不能请求返还。”李永军：破产重整制度研究，中国人民公安大学出版社1996年版，第284页这一规定对出卖人破产取回权在我国的实践具有极大的参考价值。考虑提单或证券具有无因性，出卖人不得以与破产债务人的抗辩事由对抗之。因为出卖人与作为买受人的债务人之间存在的抗辩事由，仅仅约束买卖合同中的直接当事人，不能对抗基于善意且支付对价的第三人，否则，会影响证券流通性。在此种情况下，出卖人对标的物已经丧失取回权，尽管买受人尚未实际占有标的物。（5）如果买卖双方在合同中约定，货物交付承运人时，买受人即可取得货物所有权，该约定是否会影响出卖人破产取回权的行使？如果买卖双方在合同中约定，货物交付托运人时，买受人即取得所有权，也不会影响出卖人破产取回权的行使。只要买受人未实际占有标的物，不论买卖双方当事人是否事先约定货交承运人即视为所有权转移，都不能排除出卖人破产取回权的行使。3、买受人尚未付清全部价款出卖人破产取回权的立法目的在于尽量避免出卖人可能遭受的财产或价金上的损失，如果买受人己经支付全部价款，出卖人的权益未受到损失，自然无取回标的物的权利。在此种情况下，出卖人不仅不能行使取回权，如果迟延交付，破产管理人还可以此为由向出卖人主张违约责任。如果出卖人在买受人未付清价款而进入破产程序时向破产管理人要求取回标的物，而此时破产管理人付清货款、要求交付标的物的，出卖人也无权行使取回权，因为其权益已经得以实现，取回权就没有存在的必要。这里的“支付”有两层含义：一是在支付的数额上与合同的约定相一致，二是按照合同所约定的支付地点和支付方式进行了支付。顾培东：破产法教程，法律出版社1995年版，第236页。如果买受人只支付了部分价款，出卖人在将已收取的部分价款退还给买受人之后，仍可以行使取回标的物的权利。就这一要件，需要注意两个问题：（1）出卖人破产取回权的行使并不受买卖双方当事人预先约定的买受人支付价款义务是否到期的约束，因为在买受人受破产宣告进入破产程序的情况下，无论买受人支付价款的履行期限是否届满，买受人进入破产程序的事实已经使得出卖人不可能再获得全部价款。由于我国实行的是破产受理主义，人民法院一旦受理破产申请，破产程序就此开始；又根据我国企业破产法第16条的规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”由此可知，破产申请一经人民法院受理，破产程序即时开始，此时，无论合同约定履行期限是否届满，作为买受人的债务人破产的事实已经使出卖人丧失取得全部价款的可能。且根据企业破产法第39条的规定，“人民法院受理申请破产时”的界定，只要在此时间点买受人尚未收到标的物且未付清全部价款，出卖人即可行使取回权，而不必问双方约定的支付价款义务是否业己到期。其二，未付清全部价款，指全部未付或者部分未付清，至于付清价款的方式，不限于现金支付，如果以抵销、混同、免除或其他方式使债权债务关系消灭，也可以视为已经付清全部价款。出卖人破产取回权的目的在于保障出卖人的权益，若合同双方当事人以抵消、混同、免除或其他方式使债权债务关系消灭，出卖人的权益亦得到保障，该债权债务关系消灭的方式也可以视为已经付清全部价款。4、出卖人取回的应是在运途中的标的物出卖人取回的应是在运途中的标的物，“在运途中”指的是标的物已被出卖人发送，但尚未到达目的地。如前所述，出卖人行使取回权取回标的物的前提条件之一是买受人尚未收到标的物。因此，出卖人取回的也应当是买受人尚未收到的标的物，即在运途中的标的物。如何理解“在运途中”这一概念，对出卖人破产取回权在破产实践中能否得到有效行使具有重要意义。对 “在运途中”的理解，主要存在以下三种解释：（1）“在运途中”，是指出卖人实际取回标的物时标的物的状态，即只有标的物当时尚在运途中才能够取回，如果一旦被破产管理人占有，所有权转归破产人，就不得再取回；（2）“在运途中”，是指出卖人向破产管理人表示要行使取回权时取回标的物的状态。即出卖人向破产管理人主张取回权时，取回标的物尚在运途中，但将来实际取回标的物时，不以标的物在运输途中为限，破产管理人即使收到货物，出卖人仍然可以行使取回权；（3）“在运途中”，是指买受人进入破产程序时取回标的物的状态，即只要在人民法院受理破产申请时, 标的物尚在运途中，出卖人就享有取回权，即使破产管理人后来收到了货物，出卖人仍可以行使取回权。李永军、王欣新、邹海林：破产法，中国政法大学出版社2009年版，95页。上述三种对“在运途中”的理解，在对出卖人权益的保护程度上存在很大差异，应当采取何种解释，我国破产法并未明确规定，这必然导致在司法实践中对出卖人破产取回权的行使产生分歧。笔者认为，对“在运途中”的第三种理解最能体现破产法设置出卖人破产取回权的本意，而前两种理解均有不妥之处，使得出卖人破产取回权失去存在的价值。因为要求出卖人一定要在破产管理人收到标的物前实际取回标的物，或者要求出卖人在破产管理人收到标的物前做出取回标的物的意思表示，对出卖人行使取回权提出了更高的要求，这无疑大大缩短了出卖人行使取回权的时间余地，很大程度上限制了取回权的发生，显然不利于保护出卖人的权益。三、出卖人破产取回权的行使（一）出卖人破产取回权的行使对象出卖人破产取回权的行使对象应当是破产管理人。根据我国企业破产法第13条的规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”即破产申请一经受理开始进入破产程序，由破产管理人接管破产企业，全面负责破产企业的一切事宜，故出卖人行使破产取回权必须向破产管理人做出意思表示。出卖人一旦做出该意思表示，即便其后破产管理人收到标的物，出卖人仍可行使破产取回权。根据诉讼经济的原则，出卖人可通过非诉讼方式行使其权利，以破产管理人为相对人，直接向其行使取回权。如果破产管理人对权利人以非诉讼方式行使权利予以否认，那么权利人可以将破产管理人作为被告，以诉讼的方式行使取回权。（二）出卖人破产取回权的行使时间出卖人行使破产取回权，应在买受人尚未收到标的物之前，对破产管理人做出取回权的意思表示。其后，破产管理人即使收到标的物，也只是处于保管人的地位，不能视为出卖人的履行行为。对于出卖人应在何时向破产管理人主张取回权，根据我国企业破产法第39条的规定，出卖人应在买受人进入破产程序后、收到标的物前向破产管理人主张取回权。对于我国企业破产法就出卖人破产取回权行使时间的界定，笔者认为值得商榷。出卖人破产取回权的行使时间不应限定在出卖人收到货物前，如果限定在买受人收到货物前行使，出卖人破产取回权便受到极大地限制。首先，出卖人破产取回权的成立与行使是两件不同的事，二者之间的界限不能混淆。只要买受人的破产宣告发生于标的物发送以后实际受领以前，出卖人取回权就客观地成立，而不管出卖人是否为行使取回权的意思表示。其次，如果规定出卖人行使破产取回权的意思表示必须发生在买受人实际受领标的物之前才能构成出卖人取回权，那就大大限制了取回权产生的可能性，在某种程度上甚至使出卖人破产取回权制度形同虚设。因为，出卖人破产取回权制度真正发挥保护出卖人利益的作用，大多发生在破产人或破产管理人实际占有标的物的情形。限定出卖人必须在买受人收到标的物之前向破产管理人主张取回权，不利于对出卖人权益的保护。第三，在出卖人向买受人表示行使取回权前，买受人已经收到货物并将其出卖者除外，因为货物已经不复存在，取回权也随之不再存在。故只要出卖人破产取回权符合法定条件而成立，则只要不存在法律规定的取回权行使不能的情形，出卖人就可以向买受人主张行使取回权，而不管出卖人行使取回权的意思表示是否发生在买受人实际受领标的物之前。对于这一问题，美国破产法规定的更为具体，出卖人在交付货物后10天内可以提出追回货物的要求，即使这时债务人已被宣告破产，货物己经收到，法院仍应允许出卖人取回货物。如果货物是债务人重整程序进行所必需的，法院可将出卖人的债权作为无担保第一优先债权或担保债权。我国破产法可加以借鉴进而完善。因此，只要买受人在进入破产程序时尚未实际占有出卖人发运的标的物，出卖人破产取回权依法成立，出卖人就可以向破产管理人主张取回权，无论其行使取回权的意思是否发生在买受人受领标的物之前，出卖人在破产程序终结前均可以行使取回权。（三）出卖人破产取回权的行使限制依据我国企业破产法第39条的规定，出卖人破产取回权的行使受到一定限制，即“管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”根据这一规定，负责管理破产人的财产和其他事务的破产管理人，结合破产人以及买卖合同履行的实际情况，认为可以继续履行买卖合同的，可以将尚未付清的价款支付给出卖人，同时请求出卖人全面履行自己的义务，交付标的物。破产立法中做出这样的规定，一方面有利于买卖双方合同利益的实现，达成双方签订合同所预期的效果；另一方面也有利于在一定程度上提高破产人财产的价值。四、出卖人破产取回权相关问题探究（一）出卖人行使破产取回权后，合同的性质及效力认定根据上述对出卖人破产取回权的法律性质的分析，出卖人破产取回权并不以合同解除为前提，其基础为物权，而非买卖合同解除后产生的债权。出卖人行使破产取回权后，产生的直接法律后果是恢复了出卖人对合同标的物的占有。由于出卖人基于取回权取回了标的物，从而使双方恢复了未履行的状态，此时，合同的性质以及效力应如何认定？1、继续履行出卖人行使破产取回权后，尚未履行完毕的买卖合同可以依法继续履行。依据我国企业破产法第39条的规定，破产管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物，继续履行出卖人与买受人之间的买卖合同。根据破产人以及买卖合同履行的实际情况，当继续履行买卖合同取得标的物有利于在一定程度上提高破产人财产的价值时，负责管理破产人的财产和其他事务的破产管理人，可以将尚未付清的价款支付给出卖人或提供与之相对应的担保，请求出卖人全面履行自己交付标的物的义务。此时，即使出卖人已于先前行使了取回权将标的物取回，破产管理人在清偿全部价款或者提供相应担保的情况下，仍可以请求出卖人全面履行自己的义务，双方之间的合同得以继续履行。这样不仅更符合出卖人破产取回权的设计机制，同时也避免了与破产法及合同法的相关制度的冲突。2、合同得以解除出卖人行使破产取回权后，若破产管理人未支付全部价款，此时，买卖双方之间的买卖合同是否得以解除？出卖人行使破产取回权后，若破产管理人未支付全部价款，此时，双方当事人之间订立合同所欲达成的目的已不可能实现，买卖合同应得以解除。根据我国合同法第97条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”即在出卖人决定取回买卖标的物的情形下，如买受人已支付部分价款的，出卖人应向破产管理人返还已支付的部分价款；如果买受人或者破产管理人的履约行为造成损失的，应予以赔偿。（二）出卖人破产取回权与合同法第308条的关系1、中途停运权的适用及法律效果我国合同法第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承认人因此受到的损失。” 这是我国合同法对托运人享有的中途停运权所做的规定。根据合同法的规定，在买卖合同履行过程中，作为托运人的出卖人在承运人将货物交付给买受人之前，即在买受人实际占有货物之前，买受人按照一般商业过程已停止付款或已经不能支付届期债务，出卖人可以要求承运人中止运输并实现对货物的重新占有。出卖人为保护自己的利益而行使中途停运权的时间应限制在承运人将货物实际交付收货人之前，这一时间临界点包括货物到达约定之前以及在货物到达约定地点之后收货人未提取货物、收货人拒绝接收货物和承运人无法同收货人联系四种情况，并非可随时行使。如果承运人已将货物交付收货人，买受人已经实现了对货物的现实占有，在这种情况下，出卖人显然已经失去了行使中途停运权的必要和可能，因为此时运输合同已经履行完毕，无法要求承运人停止运输并实现对货物的重新占有。由此可以看出，中途停运权并不必然要求有破产程序开始的事实，只要在承运人将货物实际交付收货人之前，买受人按照一般商业过程已停止付款或已经不能支付届期债务，出卖人就可以行使，显然其适用的条件要比出卖人破产取回权宽泛的多。出卖人行使中途停运权的情形下，出卖人单方变更或者解除合同，不属于违约，无须承担违约责任，但因此给承运人造成损失的，出卖人应当赔偿损失，并承担因此产生的各种费用。2、出卖人破产取回权与中途停运权的适用通过上述分析，可以看出出卖人的中途停运权能够在很大程度上保障出卖人的权益。有的学者以此认为，合同法第308条规定的中途停运权就可以实现对出卖人权益的保护，出卖人破产取回权的作用空间相当有限，在现实生活中，出卖人破产取回权几乎不能发挥作用。对于这种说法，笔者并不赞同。在买卖合同中，买受人按照一般商业过程已停止付款或已经不能支付届期债务，出卖人就得以成立中途停运权，无需买受人进入破产程序这一要件；若买受人已进入破产程序，那么中途停运权的成立更无疑问。也就是说，中途停运权的行使并不以买受人进入破产程序为条件，而只要买受人陷于支付不能的状态即可成立，即中途停运权在破产程序内外都可以行使。故出卖人破产取回权与出卖人的中途停运权对出卖人利益的保护力度和倾向性是不同的。且在实践中，有两个问题使得出卖人中途停运权的行使受到局限：（1）中途停运权并不能完全解决问题，受运输方式所限，出卖人可能无法行使中途停运权，买受人在其破产案件被法院受理后仍收到货物，这时，出卖人就必须依靠破产取回权来维护其利益。对于出卖人破产取回权，只要在买受人尚未收到标的物之前，对破产管理人做出取回权的意思表示，即使破产管理人以后收到标的物，出卖人也能够行使破产取回权进而保护自己的权益。 （2）需要注意的是提单运输，由于提单具有物权凭证、可以转让的性质，托运人的权利义务等内容全部一并转移到提单持有人。故在提单运输中，托运人在货物起运后，已经将提单加以移交，此时，托运人就失去了单方变更或者解除合同的权利，因为此时托运人的权利义务已经实现了转移。而出卖人破产取回权作为破产法创设的一项权利，出卖人向买受人交付提单或载货证券，不能视为买受人已经收到货物。即使其他法律规定或者当事人之间约定交付提单或载货证券即视为交货，出卖人仍就可以在条件满