担保法-2012经济法.ppt

1,第五章 担保法,第一节 担保法概述 一、担保的概念和特征 (一）概念 担保是指法律规定的或当事人约定的保证合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。 担保是平等民事主体之间的民事行为 担保是以第三人的信用或者特定财产保障债权实现的法律制度 担保的目的是保障特定债权人债权的实现,2,（二）特征 1、担保的从属性； 2、担保的补充性或连带性； 3、担保的相对独立性； 4、担保的自愿性,留置担保除外。,3,（三）担保的性质 第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”,4,二、担保的分类 1、法定担保和约定担保 2、本担保和反担保 3、人的担保和物的担保 4、债务人的担保和第三人的担保,5,反担保,1 、 反担保的概念及特征 反担保是担保人转移担保风险的一种措施，有利于第三人承担担保责任后顺利实现其追偿权。反担保特征如下： 反担保中的债权人为原担保人，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人 反担保以主合同和担保合同有效存在为前提，具有从属性 反担保具有自愿性 反担保所担保的实际是原担保人的追偿权,6,2、 反担保的方式 最高人民法院关于适用若干问题的解释（以下简称司法解释）第2条规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。,7,3、 反担保的法律适用 反担保与担保无本质区别，适用担保的法律规定。担保法规定，担保合同必须采用书面形式，抵押合同中某些情形必须办理抵押登记，动产质押要转移占有才有效，这些规定都适用于反担保。,8,第二节 保证,一、保证概述 1 保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是一种合同 保证是担保他人履行债务的合同。 保证不是以第三人的人身作为担保标的物，而是以第三人的信用及全部财产作为担保标的物 人的担保权在性质上属于债权请求权，债权人不得直接支配担保人的财产，只能请求担保人承担担保责任。,9,2 保证的分类 一人保证和共同保证 一般保证与连带保证 单个保证和最高额保证,10,二、保证合同 1 保证人 保证人是保证合同当事人之一。根据担保法第7条的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。,11,根据担保法及其司法解释的规定，以下机关及社会组织不得担任保证人，否则保证合同无效：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。,12,2 保证合同的形式 保证合同应当具备书面形式，可以在主合同之外单独订立保证合同，可以在主合同中订立保证条款，可以是保证人单方面出具担保书或保函，也可以是保证人与债权人之间具有担保性质的信函、传真等文字材料,13,3 保证合同的内容 被保证的主债权种类、数额； 债务人履行债务的期限； 保证的方式； 保证担保的范围； 保证的期间； 双方认为需要约定的其他事项,14,三、保证期间 保证期间是指当事人约定的或法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。超过了保证期间，保证人不再承担保证责任。 保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行 未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，遵循法定保证期间规定,15,保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算 保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中止，中断，延长的法律后果,16,四、保证的诉讼时效 一般保证中，在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证中，在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。,17,一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断； 连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。,18,五、保证责任 1 保证责任的范围 主债权及利息 违约金 损害赔偿金 实现债权的费用,19,2 主合同变更对保证责任的影响 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。,20,保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，应当取得保证人书面同意，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。,21,3 保证责任的认定 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。 同一债权既有保证又有债务人自身提供物的担保的，应当优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。,22,第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。 保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。,23,4 保证责任的免除 一般保证中在约定或法定的保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。 连带责任保证中，在约定或法定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 同一债权既有保证又有债务人自身提供物的担保的，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。,24,主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 但新贷与旧贷系同一保证人的除外。,25,六、保证人的追偿权 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。人民法院受理债务人破产案件后，债权人不申报债权的，应通知保证人，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权（各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权），参加破产财产分配；债权人若申报了债权，在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。,26,债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任,27,案例分析5-1,甲、乙于2001年10月5日签订一借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2002年2月5日，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。2001年12月1日，甲、乙双方经协商将还款期延至2002年4月5日，并通知丙，丙对此未置可否。2002年5月1日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述案情，请判断下列说法是否正确。 1、 就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。 2、 由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责任。 3、 根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。 4、 若丙不同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年8月5日。 5、 若丙书面同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年10月5日。,28,答：1、正确。根据合同约定，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。根据担保法第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 2、错误。根据担保法规定，债权人与债务人对主合同履行期限作为变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。,29,3、错误。合同约定的是承担“连带责任”。丙承担的是“连带责任保证”，而非“一般保证”。只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务的，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 4、正确。保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 5、正确。理由同上。补充一条：保证合同应当以书面订立。根据此规定，丙书面同意，变更有效期有效。,30,第三节 抵押,一、抵押的概念 抵押，是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,31,二、抵押物 抵押物是抵押合同的标的物，是抵押人用以设立抵押权的财产，是抵押权的客体。一般而言，抵押物具有特定性、有价性和可转让性、不易损耗性和权属明晰性等特点,32,1 可以作为抵押物的财产 根据担保法第34条规定，下列财产可以抵押：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。,33,2 禁止作为抵押物的财产 根据担保法第37条规定，下列财产不得作为抵押物：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但担保法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；但该事业单位、社会团体以上述设施以外的财产为其自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产,34,此外，根据司法解释的规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。,35,三、抵押合同 1 抵押合同的形式与内容 抵押合同应当以书面形式订立，包括以下内容：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。,36,2 抵押担保的范围 主债权及利息 违约金 损害赔偿金 实现抵押权的费用,37,3 抵押合同的当事人 抵押合同的当事人是抵押人和抵押权人。抵押人是抵押中提供财产担保的一方当事人，可以是债务人本人，也可以是第三人为抵押人。债权人为抵押权人，在抵押关系中是纯受利益之人,38,四、抵押登记 抵押登记是由主管机关依法在登记簿上就抵押物上的抵押权状态予以记载，属于一种权利登记而非财产登记，具有公示效力和公信力,39,1 强制登记 根据担保法第41、42条规定，下列财产必须进行抵押登记，抵押合同自登记之日起方能生效：以无地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门登记；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，由县级以上地方人民政府规定的部门登记；以林木抵押的，由县级以上林木主管部门登记；以航空器、船舶、车辆抵押的，由运输工具的登记部门登记；以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门登记,40,2 自愿登记 当事人以上述财产之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门,41,五、抵押合同中的权利 1 抵押人的权利 抵押物的占有权 抵押物的使用权 抵押物的出租权 抵押物的转让权 抵押物的再抵押权,42,2 抵押权人的权利 抵押权的保全权 抵押权的处分权（包括抵押权的抛弃 、抵押权的转让 、以抵押权提供担保 ） 优先受偿权,43,六、抵押权 1 抵押权的概念和特征 抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保,债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。抵押权具有以下特征：,44,从属性。抵押权从属于被担保的债权，与其担保的债权同时存在，债权转移，抵押权也随同转移；债权消灭，抵押权也消灭 不可分性。债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使权利，具体表现在两方面：一是债权人在全部债权受清偿前，得对于抵押物的整体主张权利；二是抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。,45,特定性。抵押权的特定性表现在两个方面：一是抵押物所担保的债务必须特定，必须明确具体，即在设立抵押时，必须明确为债务人的哪一笔债务提供担保。二是抵押物必须特定。即必须明确用哪一笔财产为哪一笔债务担保。,46,物上代位性。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿；若抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存，超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。,47,追及性。追及性是抵押物因转让或其他原因发生所有权主体变更时，抵押权权人都可以追及该物，向实际的占有人主张权利。抵押权的追及性主要体现在以下两点：一是抵押人未经抵押权人同意，擅自将抵押物转让给他人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权；二是在抵押物受到他人的不法侵害时，抵押权人得基于抵押权请求排除妨害。,48,顺序性。我国允许在同一物上设定数各抵押权，各抵押权之间有一定的先后顺序，根据我国担保法及相关规定，抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押合同自签订之日起生效的，抵押物未办理登记的，各抵押权人按照债权比例受偿。,49,2 抵押权效力所及的标的物范围 抵押物本身 抵押物的从物 抵押物的从权利 抵押物的添附物 抵押物的孳息 抵押物的代位物,50,3 抵押权的实现 抵押权实现的前提：抵押权有效存在；被担保的债权已届清偿期；债务人未履行债务 抵押权实现的方式：折价、拍卖和变卖,51,抵押权实现的特殊情况 （1）同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权,52,（2）同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。,53,七、最高额抵押 1 最高额抵押的含义 最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。,54,2 最高额抵押的特殊规定 最高额抵押的主合同债权不得转让 最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，不得以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,55,最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。 抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。,56,案例分析5-2,某乡镇企业为购置设备，向银行贷款30万元，企业以自有工具车一辆作抵押（评估价10万元），另由乡财政所作保证。贷款到期后，企业仅归还15万元，其余贷款及利息无法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财政所承担连带清偿责任。,57,问：1、乡财政所是否应承担连带责任？为什么？ 2、法院对此案应作如何处理？ 3、如果保证人不是乡财政所，而是B公司，但保证方式没有约定，该案应当如何处理？如果保证期间没有约定，又该如何处理？,58,答案1、乡财政所不承担保证责任，属于无效担保。根据担保法规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得作为保证人。 2、根据担保法解释规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。本案中主合同有效，债权人应当知道担保人财政所不具备担保资格，属于有过错，而债务人不能清偿部分为30-15-10=5万元，所以乡财政所承担民事责任最多只有2.5万元。 3、保证方式未约定，视为连带责任保证。保证期间未约定，为主债务履行期届满之日起6个月。,59,第四节 质押,一、质押概述 1 质押的概念 质押，是指为担保债务的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交给债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人可依法就其占有的财产优先受偿的担保。在质押法律关系中，享有质权的债权人称为质权人，将动产或权利移转给质权人占有的债务人或第三人，称为出质人，出质人为担保债权所提供的财产称为质物,60,2 质押的特征 质押以动产或权利提供担保 质押须移转质物给债权人占有,61,二、动产质押 1 动产质押的设立 签订质押合同 交付质物,62,2 动产质押的效力 动产质押所担保的债权范围 担保法第67条规定：“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。”,63,动产质押对质权人的权利 （1）占有质物和收取质物孳息的权利 （2）质权保全权 （3）物上代位权 （4）优先受偿权,64,动产质押对质权人的义务 （1）保管质物的义务 （2）不得擅自使用和处分质物的义务 （3）返还质物的义务,65,出质人的权利与义务 （1）保全质物所有权的权利 （2）行使质物所有权的权利 （3）损害赔偿请求权 （4）移转质物占有的义务,66,3 动产质押的消灭 质押担保的债权消灭； 质权与质物所有权的混同； 质物灭失； 质权的抛弃与质物返还； 质权人处分质物； 质权存续期间届满,67,三、权利质押 1 权利质押的含义 权利质押，是指为担保债权清偿，在债务人或第三人享有的权利上设定的质押。,68,2 权利质押的标的 根据我国担保法第75条的规定，可以质押的权利具体包括： 汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。担保法第76条规定，以这些权利出质的，出质人应当在合同规定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第77条规定，以载明兑现或提货日期的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或提取的货物用于提前清偿所担保的债权或向与出质人约定的第三人提存。,69,依法可以转让的股份、股票。担保法第78条规定，已依法可以转让的股份出质的，应向证券登记机构办理出质登记。 依法可以转让的专利权、商标权和著作权中的财产权。担保法第79条规定，以这些知识产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 公路、桥梁、隧道、渡口等不动产的收益权。 依法可以质押的其他财产权利。如债权，也可设立权利质押,70,案例分析5-3,2冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金20万元。冯向陈借款10万，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4干元，违约金按合同总额的10计算，冯以销售肉鸡的款的款项偿还良种站的货款。,71,合同没有明确约定合同的履行地点。后县良和站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有钱设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付蒋的修理费1万，该设备现已被蒋留置。 现问：,72,(1)冯与陈之间的抵押关系是否有效?为什么? (2)冯与朱之间的质押关系是否有效?为什么? (3)朱与蒋之间是何种法律关系? (4)对该音响设备陈要求行使抵押权，朱要求行 使质押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其 权利?为什么? ,73,(5)冯无力支付县良种站的贷款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用?为什么? (6)县良种站要求冯支付送鸡费用，该请求应否支持?为什么? (7)冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立?为什么?,74,(1)有效。冯、陈双方立有抵押字据，且抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效。 担保法第41条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第42条：,75,“办理抵押物登记的部门如下： (一)以无地上的定着物的土地位用权抵押的，为核发土地位用权证书的土地管理部门；(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；(三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； (四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”,76,(2)有效。双方立有质押字据，且质物己移交质权人占有。担保法第64条：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权入占有时生效。” (3)朱与蒋之间成立承揽法律关系。朱是定作人，蒋是承榄人，之后朱与蒋之间因承揽合同发生的债权发生留置关系，朱是债务人，蒋是债权人，留置权人。,77,(4)因抵押物末办理登记，不得对抗第三人，故朱不能优先行使其权利。担保法第43条：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人末办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权。所以应由蒋行使优先权。,78,(5)可以。违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替。 (6)不应支持，根据民法通则有关规定，合同的履行地点应为履行义务一方的所在地，即县良种站。民法通则第88条：“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。,79,合同中有关质量；期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定；(一)质量要求不明确的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行,80,。(二)履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。,81,(四)价款约定不明确的，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。合同对专利申请权没有约定的，完成发明创造的当事人享有申请权。合同对科技成果的使用权没有约定的，当事人都有使用的权利。” (7)不能成立。其经营风险应由自己承担，不能作为免责事由。,82,第五节 留置,一、留置概述 1 留置的概念 留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的财产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,83,2 留置的特征 留置是一种法定的担保物权 留置只能发生在特定的合同关系中 留置以债权人占有动产为前提条件 留置是具有二次效力的担保物权,84,二、留置的产生 依据担保法的规定，留置必须符合法定的条件才能产生。在传统民法中，通常将法律关于留置的产生条件划分为两大类：积极条件与消极条件,85,1 积极条件 债权人占有债务人的动产 债务履行期间届满 债权的发生与该动产有牵连关系,86,2 消极条件 当事人约定排除留置 留置不得违反公共利益或善良风俗 留置不得与债权人的义务或者合同的特殊约定相抵触,87,三、留置的效力 1 留置的效力范围 留置所担保的债权的范围 担保法第83条规定，留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。,88,留置效力所及的标的物的范围 留置效力所及的标的物，通说认为，应包括主物、从物、孳息以及代位物。根据担保法第85条规定：“留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。”留置的效力仅及于债权人留置的财物，而不是及于债权人占有的全部动产。,89,2 留置对留置权人的效力 对留置物的占有权 留置物孳息收取权 保管费用求偿权 实现留置的权利 妥善保管留置物的义务 返还留置物的义务,90,3 留置权对留置物所有人的效力 留置物的处分权 留置物的返还请求权 损害赔偿请求权 不得干扰、阻碍留置权人行使留置权的义务 及时清偿债务的义务,91,四、留置的实现 留置的实现必须依据一定的程序。一般来说，必须经过两个步骤 1 催告债务人履行 2 协商折价、变卖、拍卖,92,第六节 定金,定金概述 定金的成立 定金的效力,93,一、定金概述 1 定金的概念与性质 定金指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在订立合同时或订立后履行前，预先给付对方当事人一定数额金钱的担保方式。性质如下 证约性质 预先给付性质 担保性质,94,2 定金与押金、预付款的区别 定金与押金的区别 （1）定金的交付通常是在合同订立时或者履行前，具有预先给付的性质；而押金的交付，与履行主合同同时或者相继进行，不是预付。 （2）定金担保的对象是主合同的主给付；而押金担保的对象则是合同中的从给付 （,95,3）定金的数额低于合同标的额，且不得超过法定的比例；而押金的数额往往高于或等于被担保的债权额。 （4）定金具有在一方违约时发生定金丧失或双倍返还的效力；而押金没有双倍返还的法律效果,96,定金与预付款的区别 （1）定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履行；而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分。 （2）交付定金的协议是从合同；而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。,97,（3）定金只有在交付后才能成立；而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立。 （4）定金合同当事人不履行主合同时，适用定金罚则；而预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力,98,二、定金的成立 担保法第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。”,99,三、定金的效力 1、定金的效力 双倍返还； 无权要求返还。,100,2、定金罚则的适用 1）解释第120条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。” 2）因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。,101,四、定金合同 （一）定金合同 （二）定金合同的生效要件 1、以主合同有效为前提； 2、应采书面形式； 3、定金数额应在法定的范围内不过20% 4、自实际交付之日起生效。,102,103,案例分析,六、甲公司与乙公司于2001年5月20日签订了设备买卖合同，甲为买方，乙为卖方。双方约定： （1）由乙公司于10月30日前分二批向甲公司提供设备10套，价款总计为150万元； （2）甲公司向乙公司给付定金25万元； （3）如一方迟延履行，应向另一方支付违约金20万元；（4）由丙公司作为乙公司的保证人，在乙公司不能履行债务时，丙公司承担一般保证责任。,104,合同依法生效后，甲公司因故未向乙公司给付定金。7月1日，乙公司向甲公司交付了3套设备，甲公司支付了45万元货款。9月，该种设备价格大幅上涨，乙公司提出变更合同，要求将剩余的7套设备价格提高到每套20万元，甲公司不同意，随后乙公司通知甲公司解除合同。11月1日，甲公司仍未收到剩余的7套设备，从而严重影响了其正常生产，并因此遭受了50万元的经济损失。于是甲公司诉至法院，要求乙公司增加违约金数额并继续履行合同；同时要求丙公司履行一般保证责任。,105,要求：根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题： （1）合同约定甲公司向乙公司给付25万元定金是否合法？说明理由。 （2）乙公司通知甲公司解除合同是否合法？说明理由。,106,（3）甲公司要求增加违约金数额依法能否成立？说明理由。 （4）甲公司要求乙公司继续履行合同依法能否成立？说明理由。 （5）丙公司在什么条件下应当履行一般保证责任。,107,答案1、合法。 我国担保法第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本案中主合同标的额的20%为30万元，25万元的定金在此限额之内。 2、不合法。 “当事人协商一致，可以变更合同。”当事人可以解除单方面主张解除合同的五种情形： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；,108,（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 本案中甲公司没有同意乙公司变更合同的要求，同意也不具备解除合同法第九十四条所列举的情形，乙公司无权解除合同。,109,3、可以成立。 虽然违约金的数额是双方当事人在订立合同时已经约定明确的，但原约定的20万元违约金显然低于甲公司因对方违约造成的50万元损失，依据我国合同法 “约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。,110,4、能依法成立。 依据我国合同法：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 5、依据我国担保法丙公司作为一般保证的保证人，只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人乙公司的财产依法强制执行仍不能履行债务时，才对债权人甲公司履行保证责任。,111,课堂练习题,一、单项选择题 1以下哪项不属于担保法规定的担保方式？（ ） 考点：担保的方式 A动产质押 B不动产抵押 C权利质押 D违约金,112,2甲公司与乙公司签订一份借款协议。借款金额1000万元，月利率20，期限为2002年1月1日至2003年1月1日。丙公司为甲公司的债务提供了担保，其向乙公司出具的担保书声称：如借款人到期不还，担保人清偿，担保期至借款人还清全部本息止。还款期限届至，甲公司无力偿还，乙公司要求保证人丙公司要求偿还债务和利息。则下列说法正确的是哪一项？（ ）,113,A尽管借款利率高于银行贷款利率，但主合同有效，丙公司应负保证责任 B尽管主合同无效但保证合同有效，丙公司仍应承担保证责任 C企业间禁止借贷且利率达20，故主合同无效，而保证合同作为从合同也因此无效，甲乙公司均有过错，各依过错承担责任；丙公司若有过错，也应当承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的责任 D丙公司仅向乙公司出具了担保书，此为单方允诺而非合同，故保证合同不成立,114,3质权因下列哪种情况而消灭？（ ） 考点：质权的消灭 A质物转让 B质物灭失 C质物部分转让 D质物部分灭失,115,4甲向乙银行借款10万元，乙银行要求提供担保。甲自己没有财产可供抵押或出质，遂找到丁，丁也没有相应的财产，便将丙在其家中寄存的笔记本电脑6台交给乙银行用作质押，并且以丁的名义与银行订立了质押合同。现甲到期不能还款，乙银行欲实现其质权。则：（ ）,116,A乙银行不享有质押权，因该质押合同因丁无权处分而无效 B乙银行为善意，可享有质押权 C质押合同无效，但乙银行没有过错，应当由甲和丁对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任 D该质押合同因丁无权处分而效力待定，乙银行是否享有质押权须待丙是否追认而定,117,5张某将自己的货物质押给刘某，刘某疏于管理，任其日晒雨淋，下列说法错误的是：（ ） 考点：质权人的义务和不履行义务的处理 A张某有权要求刘某妥善保管货物，如刘某拒绝，张某可以解除质押关系 B张某可以要求提存这批货物 C张某可以提前清偿债权而要求返还质物 D张某可以要求刘某承担保管不善的责任,118,6甲有祖传唐代玉佩一只，寄存于乙处。乙因生意资金紧缺，于是将此玉佩质押于不知情的某工商银行，获得贷款10万元。如果贷款期届至，乙不能按时还款时，则（ ） 考点：质押合同的效力 A银行可根据约定直接取得此玉佩以抵偿乙的债务 B因为乙不是玉佩的所有权人，该质押关系无效 C银行可以善意取得质押权，银行有权拍卖该玉佩 D银行可以行使质押权，但对给甲造成的损失应当承担责任,119,7甲公司在银行开设一特别帐户，存入人民币200万元。并将该帐户移交乙公司，作为其向乙公司承担的200万元粮食款的担保。则下列说法正确的是：（ ） 考点：质押合同的成立 A自该帐户移交，乙公司取得该笔人民币的所有权 B自该帐户移交，甲公司仅保留就该笔人民币要求乙公司返还的债权 C双方的法律关系为保留所有权买卖 D自该帐户移交，甲乙公司之间存在质权关系,120,8下列关于股权质押的说法不正确的是：（ ） 考点：权利质押股权质押 A以依法可以转让的股票出质的，出质人和质权人应当订立书面合同 B质押合同自股份记载于股东名册之日起生效 C发起人持有的本公司的股份自公司成立起3年内不得设质 D质权实现时，有限责任公司的其他股东有优先购买权,121,二、多选题 1主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同（ ）。 考点：主合同与从合同的关系 A主合同无效，从合同无效，但可以有例外 B主合同无效，从合同必然无效 C主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D主合同的当事人与从合同当事人不能重合,122,2须办理登记的质押合同包括（ ） 考点：质押合同 A以依法可以转让的股票、股份为质物的质押合同 B以汇票、支票、本票为质物的质押合同 C以依法可以转让的专利权、商标专用权、著作权中的财产权为质物的质押合同 D以提单、仓单、存款单为质物的质押合同,123,3质押担保的范围包括下列哪些选项？（ ） 考点：质押担保的范围 A主债权及利息 B违约金 C质物保管的费用 D损害赔偿金,124,4关于动产质押的正确表述有（ ） 考点：动产质押 A出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任,125,B动产质权的效力及于质物的从物 C在任何情况下，质物瑕疵导致的损害应由出质人承担 D出质人根据合同约定，可以代质权人占有质物,126,5下列哪些权利可以质押？ 考点：可以质押的权利 A汇票、支票、本票 B债券 C股份、股票 D专利权,127,6、甲将一匹马租给乙，乙因向丙借款，又将该马出质给丙，因乙无力还款，丙欲对该马行使质权，遭甲反对，为此发生纠纷。下列选项正确的是：（ ） 考点：质押合同的效力 A甲可以要求乙返还马 B丙对该马享有质权 C乙对该马不享有出质权 D丙对该马不享有质权,128,7甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？ 考点：担保物权的优先性 A乙优先于丙受偿 B丙优先于丁受偿 C丁优先于乙受偿 D丙优先于乙受偿,129,三不定项 （一）甲购得一辆价值7万元的货车跑运输，因流动资金不足，以该货车作抵押向乙借款4万元并办理了抵押登记，同时为该车办理了财产保险，某日甲驾车从甲城返回其住所乙地途经丙地时遇山洪暴发，车被冲走。山洪过后，找到该车，但已严重损坏。根据上述案情，请回答以下问题。,130,1若因赔偿数额，甲与保险公司发生争议，并诉诸法院，有管辖权的法院是： 考点：特殊地域管辖 A保险公司所在地 B甲地 C乙地 D丙地,131,（二）甲乙丙于2001年9月9日各出资1万元购得一幅名画。约定由甲保管。一个月后，甲遇丁，丁愿购买此画，甲即将该画作价45万元卖于丁。事后，甲告知乙丙，乙丙要求分得卖画款项，甲即分别给乙丙各15万元。丁购得该画后，又以6万元的价格卖于戊，与戊约定价款分五次支付。,132,戊嫌该画装裱不够精美，遂将该画送庚装裱店装裱。因戊未按期付庚装裱店费用，该画被庚装裱店留置。庚装裱店通知戊应在30日内付其应付费用，但戊仍未能按期支付。康装裱店遂将该画折价，扣除费用，将差额补偿给戊。戊不同意庚的这一做法。根据以上案情，请回答：,133,1甲丁之间买卖该画的法律关系效力如何？（ ） 考点：共有物的无权处分 A甲无权出卖该画 B甲有权出卖该画 C甲丁之间的买卖行为有效 D甲丁之间的买卖行为效力待定,134,2设戊未按期支付的价款达到2万元时，丁享有什么权利？（ ） 考点：违约责任的承担方式 A丁可以要求戊支付全部价款，但不得解除合同 B丁可以解除合同，但不得要求戊支付全部价款 C丁可以要求戊支付全部价款并解除合同 D丁可以选择支付全部价款或者解除合同,135,参考答案 一、单项选择题 1答案：D 解析：见担保法第2条第2款。 2答案：C 解析：参见担保法解释第8条。 3答案：B 解析：见担保法第73条。根据该条的规定，质权因质