行政裁量的司法控制问题研究.ppt

布衣素素，日月朗朗。布朗山，我已在此度过无数个日月交换。青山相依，蜂蝶相伴。 一个晴天，你步履蹒跚，一脸的面容清秀遮不住些许疲倦，你喘着气说：“可以讨口水喝吗？” “当然，请随我来！” 引他到茶台前坐下，我自泡起茶来，温具置茶冲泡倒茶奉茶。他仔细打量着屋里的一切，坐观右望上看俯察，双眸透着新奇，嘴角扬着笑意。 “请用茶！” “哦，哦”，他连忙接过茶，有些手忙脚乱。突然他的目光锁定在一副字画上，画中简单画着一棵青竹，左上角写着“茶语相见亦无事，别来常思君；端坐茶具旁，静待青鸟临！” “这是你的作品？”他回头望着我说。 “附庸风雅罢了！” 他浅浅一笑，转而闪烁其词地说：“可惜很多人连附庸风雅也无处可寻！” 我抬头正好看见一丝丝怅然若失正在爬满他的双颊。他把茶一口喝完，深吸一口气说：“我是出来旅游的，从一个遥远的大城市，从一个庞大的大企业离职，散散心，假装一次说走就走的旅行。” 我回以微笑，“那不是很好吗，做自己想做的事，随心而来，随心而去。” 他舒展下眉头，“是啊，随心所欲、身心自由、无不向往，但生活远没有这么简单，工作、事业；家庭、责任、孩子,行政裁量的司法控制问题研究,参考文献,【专著】 朱新力主编，宋华彬、王天华副主编：法治社会与行政裁量的基本准则研究，法律出版社，2007年。 周佑勇：行政裁量治理研究一种功能主义的立场，法律出版社，2008年。 余凌云：行政自由裁量论，中国人民公安大学出版社，2013年版。 杨伟东：行政行为司法审查强度研究，中国人民大学出版社，2003年。 汪利红：日本行政法学的基础理论，知识产权出版社，2007年。 日盐野宏：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2000年版。 翁岳生主编：行政法，中国法制出版社2002年版。 德哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2000年版。 美肯尼斯卡尔普戴维斯：裁量正义，毕洪海译，商务印书馆，2009年。 朱新力：司法审查的基准探索行政诉讼的裁判技术，法律出版社2005年版。 王名扬：美国行政法（上），中国法制出版社1995年版。 王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版。,参考文献,【论文】 周佑勇、邓小兵：“行政裁量概念的比较观察”，载环球法律评论2006年第4期。 王贵松：“论行政裁量的司法审查强度”，载法商研究2012年第4期。 王贵松：“行政裁量的内在构造”，载法学家2009年第2期。 刘兆兴：“论德国行政机关的裁量权和司法控制”，载环球法律评论 2001年第 4期。 张莉：“行政裁量指示的司法控制法国经验评析”，载 国家行政学院学报2012 年第1期。 王锡锌：“行政自由裁量权控制的四个模型”，载北大法律评论 2009年第5期。 王天华：“ 行政裁量与判断过程审查方式”，载清华法学 2009年第1期。 杨建顺：“论行政裁量与司法审查兼及行政自我拘束原则的理论根据” ，载法商研究 2003年第1期。 胡亚球、陈迎：“论行政自由裁量权的司法控制”，载法商研究2001年 第3期。 刘艺：“论我国行政裁量司法控制模式的建构”，载 法学家2013年第4期。 李哲范：“论行政裁量权的司法控制”，载法治与社会发展2012年第6期。 蒋新华：“行政裁量司法审查的范围及合理性原则”，载法学杂志2010年第11期。 袁勇：行政诉讼法内“合法”与“合理”二分之质疑，载公法研究2009年00期。,4,引子,传统行政裁量理论： 法学行政权具有的自由判断的余地、判断的自由 行政法学对行政行为进行司法审查的可能性,研究主题：梳理行政裁量理论探索其司法控制的范围和标准（横向+纵向）,现代行政裁量理论： 裁量性行政活动的有限审查超越权限或滥用 裁量行为与非裁量行为审查范围的不同,5,内容提纲,行政裁量概念的比较观察 大陆法中的行政裁量概念 英美法中的行政裁量概念 我国主流的行政裁量概念 行政裁量概念的科学界定,域外行政裁量之司法控制的考究 英国行政裁量的司法控制 美国行政裁量的司法控制 法国行政裁量的司法控制 德国行政裁量的司法控制 日本行政裁量的司法控制,行政裁量之司法控制的一般理论 行政裁量之司法控制的理论基础 行政裁量之存在形态与司法控制的范围 行政裁量之司法审查的强度,我国行政裁量的司法控制研究 现状考察：文本层面+实施层面 问题探究： 1）合理性原则与司法审查的原则 2）横向：抽象行政裁量与司法审查的范围 3）纵向：滥用职权与司法审查的标准,行政裁量概念的比较观察,Part 1,目录,1、大陆法中的行政裁量概念,德国 ： 毛雷尔行政法总论：行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式构成裁量。 裁量存在于法律效果中 裁量与不确定法律概念的区别 日本：要件裁量与效果裁量的区分 台湾地区：将行政裁量与不确定法律概念进行区分（翁岳生）,以德国为代表的大陆法国家（澳大利亚、日本和台湾地区）对行政裁量的概念的界定其特点是将不确定法律概念从裁量概念中排除，或者说否认要件裁量只承认效果裁量。,2、英美法中的行政裁量概念,行政裁量与法治的关系 戴雪的法治观：裁量权被认为是专断权力的集中体现而被完全否定 。 詹宁斯、韦德、哈耶克的批判：专断广泛的自由裁量权，法治并不是消除自由裁量权，而是强调法律应当能够控制它的行使，即司法审查。,2、英美法中的行政裁量概念,描述性的行政裁量概念戴维斯裁量正义 一个公共官员所能享有的裁量权就是对其权力进行有效约束后所留下的在各种可能性中作为或者不作为的自由选择权。 裁量存在的阶段：寻找事实适用法律在事实和法律都已经知晓的情况下决定什么才是适宜的做法 裁量存在的范围：实体的选择程序、方法、形式、时间、强调的程度以及许多其他的次要因素,行政裁量与法治的关系+以越权原则为出发点+以是否接受司法审查为标准研究行政裁量的具体权限,行政裁量的范围英美法国家宽于大陆法国家 大陆法国家是一种狭义的行政裁量概念 英美法国家是一种广义的行政裁量概念,两大法系比较小结：,3、我国主流的行政裁量概念,1）统编教材中的主流观点 法律规范拘束的程度为标准羁束行政行为和自由裁量行政行为 自由裁量行政行为是指法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择和决定的行政行为 未展开分析行政法规范的逻辑构成+也未对行政裁量作不确定法律概念与效果裁量的区分 这种笼统的定义是统一裁量理论的体现,2）晚近学者的反思 对行政裁量研究较多的学者有杨建顺、王天华、周佑勇、余凌云、朱新力、王贵松等 主张把不确定法律概念与行政裁量区分开来（朱新力、余凌云和周佑勇） 余凌云：行政裁量的核心是选择行为方式（包括作为、不作为以及怎样作为）的自由，虽然行政机关在事实认定和法律适用上有某种选择的余地，但非通常所说的行政裁量。,3、我国主流的行政裁量概念,4、行政裁量概念的科学界定,关键行政裁量与不确定法律概念的关系,从实践采纳的现状来看： 德国将行政裁量限定在法律后果上，不允许行政机关在法律要件方面享有裁量权，台湾地区也是类似做法。 日本效果裁量论压倒要件裁量论的趋势 英美国家涉及司法审查的范围及其界限时将要件裁量与效果裁量进行区别，分别适用不同的审查标准,4、行政裁量概念的科学界定,行政裁量是指在法律授权的情况下，行政机关对同一事实要件的处理方式根据具体情况进行选择的权力，包括决定裁量和选择裁量。对该事实要件的评价判断由不确定法律概念的理论解决，分别适用不同的司法审查规则。,行政裁量之司法控制的一般理论,Part 2,内 容,在于分权体制下, 法院不能干预属于行政权组成部分的行政裁量权, 那么法院对其进行司法控制的理论基础又是什么呢？,例如美国行政裁量的司法审查是越权审查，但对于专横、任性、滥用行政裁量权的行政行为不合法, 法院将撤销它。,司法审查的理论基础 （横向）越权原则和基本权利保障原则界定了裁量的是否法定的问题，即裁量的范围是在法律授权范围之内。 （纵向）实质与形式的区分是在法定的基础上，界定裁量的程度问题，即裁量的权限、要考量的因素等。,【日本】盐野宏行政法总论 行政行为中的裁量是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上行进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量权实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。,行政裁量,行政裁量的存在形态,司法控制的范围,行政行为,羁束行为,裁量行为,自由裁量行为,羁束裁量行为,要件裁量,效果裁量,接受司法审查,判断余地,行政主体对于法律要件的认定和不确定法律概念的解释, 要接受司法的完全审查，而法律效果的确定则仅在裁量怠惰、逾越、滥用之际方受司法的审查。,行政裁量之司法审查的强度,政策性、技术性越强，司法越应谦抑； 法律性、侵权性越明显，司法越应积极。,域外行政裁量之司法控制的考究,Part 3,权力滥用 两个层次,不合法,不恰当目的,违反相关性,侵犯基本人权,不合理 不理性,司法审查标准：1948年“韦德内斯伯里不合理”,不合理的表现,原则的规制,恶意,对相关因素的不适当权衡,违反理性：逻辑，证据和推理,实体性正当期待,平等对待,比例原则,压迫性决定,怠于行使行政裁量权,法院控制行政裁量权的手段,1）不恰当目的 目的不当将构成滥用裁量权的越权行为 法律的目的包括法律明确规定的目的和法律隐含的目的 一个行为中多重目的如何处理？,2）违反相关性（relevancy） 考虑了不相关因素，且影响是实质性的 未考虑相关因素，法院要评估被忽略因素的实际或潜在的重要性 法院如何确定行政机关可以或者必须考虑哪些因素？,3）侵犯基本人权（fundamental rights） 1998年英国人权法,1）英国法院司法审查的标准 1948年格林勋爵确立的“韦德内斯伯里不合理”：只有在行政机关的决策非常不合理以致任何理性的机构都不会作出类似决策时，法院才能以行政机关未合理使用权力为由进行干预。 1985年迪普洛克采用另一术语不理性：违背逻辑和普遍接受的道德标准运用自己思想的合理之人,2）不合理的表现：行政决定过程中的瑕疵 3）原则对行政权力的规制 实体性正当期待：公共机构的允诺+私人的期待+政策变化听证+更为重要的公共利益 平等对待：形式+实质 比例原则：明确或隐含的使用 压迫性决定：过度的困苦或者不必要地严重利益损害,2、美国行政裁量的司法控制,裁量权的司法控制上应当以法院为中心而展开，对于裁量的审查标准和具体情形也随着法院解释和理解的不同而不断发生变化。 司法审查主要围绕以下方面展开： 1）不合乎法定目的 2）考虑不相关因素 3）行政机关前后不一致 4）行政机关事实认定及其选择之间的不合理关联 5）行政机关的不合理延迟 具体个案中法官运用利益衡量方法,3、法国行政裁量的司法控制,司法控制的两种手段,承认裁量权,直接把其转化为羁束权限 （1943年Tabouret判例 ）,审查角度,审查强度,内部违法：无权限+形式缺陷,外部违法：权力滥用+违反法律,最低审查,有限审查,一般审查,比例审查,3、法国行政裁量的司法控制,1）法院审查的角度与行政行为的构成要件相对应 无权限：行为的主体无权作出该决定 形式缺陷：行为的形式违法或者在作出的过程中没有遵循正确的程序 权力滥用：行使权力作出的行为不符合法律授予这种权力的目的 违反法律：行为内容不合法与行为原因不合法。,2）行政裁量权的司法审查强度 最低审查：法官不检查行政机关的事实定性 有限审查：不检查行政机关的事实定性+检查行政机关在评价事实时有无“明显错误” 一般审查：法官检查行政机关的事实定性 比例审查：公用征收领域的“损益表”审查。,4、德国行政裁量的司法控制,1）裁量瑕疵： 德国行政法院法第114 条和行政程序法第40条 裁量不作为，裁量逾越，裁量滥用 2）规制行政权力行使的原则 信赖保护原则 平等原则：禁止恣意和行政自我拘束原则 比例原则 ：适当性原则必要性原则狭义比例原则,3）裁量压缩 在具体案件中（基本人权）选择余地可能压缩到一种处理方式，只有一种决定没有裁量瑕疵其他均可能具有，行政机关有义务选择剩下的这种决定。 4）不确定法律概念和判断余地,5、日本行政裁量的司法控制,1）对行政裁量司法审查的范围 裁量逾越或裁量滥用 2）对行政裁量司法审查的标准 事实认定错误 违反法律的目的或动机不正当违反平等原则 违反比例原则,3）对行政裁量司法审查的方式 实体性审查：着眼于裁量结果，审查的基本方式，最宽松，审查内容是是否超越了职权或者违反目的 程序性审查：着眼于行政程序（事前程序）， 判断过程审查：着眼于行政裁量判断过程的合理性，审查其是否考虑了相关要素，严格审查。,我国行政裁量的司法控制研究,Part 4,一,二,3,我国行政裁量的司法控制的现状考察,我国行政裁量的司法控制的问题探究,三,我国行政裁量的司法控制的制度完善,目录,一、我国行政自由裁量权司法控制的现状分析,(一)立法困境 1、行政实体法上对行政自由裁量权行使边际无界定,2、在行政诉讼法上,对行政自由裁量权司法审查的规定尚不细致,存在着诸多漏洞和无法规制之处 仅第70条、77条,一、我国行政自由裁量权司法控制的现状分析,(二)执法困境 1、从我国的行政程序上看,存在着行政机关不当行使自由裁量权的可能性。,2、从行政自由裁量权的实施主体来看,即使有了完善的行政立法仍不能保证行政机关及其工作人员能够正确地适用自由裁量权。,(三）、司法困境,一、我国行政自由裁量权司法控制的现状分析,二、我国行政裁量的司法控制的问题探究,1、合理性原则与司法审查的原则 辽宁高院判决凌源市东城街道辛杖子村辛南村民组、辛北村民组诉凌源市人民政府土地确权决定案 1、辽宁省凌源市东城街道辛杖子村辛南村民组、辛北村民组（以下简称辛南组、辛北组）因与辛杖子村民委员会（以下简称村委会）的土地争议，先后向凌源市国土资源局（调解未果）、凌源市人民政府提起土地确权申请； 2、凌源市人民政府依据确定土地所有权和使用权若干规定（以下简称若干规定）相关规定，认定争议土地归村委会所有； 3、 辛南组、辛北组不服，向朝阳市人民政府申请行政复议，朝阳市人民政府维持被诉的土地确权决定。二原告仍不服，向朝阳市中级人民法院提起诉讼。朝阳市中级人民法院以原告未能提供有效证据为由，不予支持其诉讼请求，判决维持。 而后，辛南组、辛北组不服一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。 4、辽宁省高级人民法院最终判决撤销相关行政决定，责令凌源市人民政府重新作出具体行政行为。,二、我国行政裁量的司法控制的问题探究,裁判要点： 1、凌源市人民政府做出土地确权决定依据的是确定土地所有权和使用权若干规定（以下简称若干规定）相关规定，其中最重要的一条是若干规定第二十一条规定县级以上政府有权根据具体情况确定土地所有权。 2、 经过复议维持到一审维持，到辽宁省高级人民法院经终审，高院审理认为被上诉人凌源市人民政府在适用若干规定第二十一条时存在对该条规定解释不当的问题，认为既然法律规范授权县级以上人民政府在特定情况下可以行使行政裁量权确定土地所有权，那么其依据该条作出的土地确权决定就是合法的，对“具体情况”的把握完全是政府的权力。这种对法律规范的理解和解释显然是不适当的。,法律规范的内在矛盾 行政诉讼法 第6条:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。” 第70条:“行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:滥用职权的。(四)行政处罚明显不当的,可以判决变更。” 2000年实施的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释(以下简称“若干解释”)第56条规定:“有下列情形之一的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求:(二)被诉行政行为合法但存在合理性问题的;”,合理性原则与司法审查的原则,合理性原则与司法审查的原则,合法性与合理性的概念 狭义的合法性审查，与行政法学领域的行政合法性原则相适应,它只审查行政行为是否符合法律的明文规定,而不考虑其是否合理。 狭义的合理性审查,它是指人民法院在依法对行政机关的自由裁量行为进行司法审查的过程中,对该行政行为的内容是否客观、适度、符合理性进行审查和判断的诉讼活动。,合理性原则与司法审查的原则,我国行政裁量的司法控制原则的观点 （1）仅规定“狭义的合法性审查”。 弊端：狭义的合法性审查只适用于羁束行政行为和自由裁量行政行为中“超越裁量权”的情形,不适用于“滥用裁量权”的情形,对于行政诉讼法条文中规定的“滥用职权”和“明显不当的行政处罚行为”无法进行规制,我国行政裁量的司法控制原则的观点 （2)“狭义的合法性审查”与“狭义的合理性审查”并存 优点：明确赋予合理性审查独立地位,使合法性审查与合理性审查各司其职,通过合理性审查将自由裁量行政行为纳入司法审查的轨道 弊端：合理性审查适用范围的狭窄性,合理性原则与司法审查的原则,我国行政裁量的司法控制原则的观点,广义的“合法性审查” 含义即扩大“合法性”的含义,将一项行政行为具有合法性界定为行政行为不仅需要符合法律条文“面”上的规定,还应符合法律的目的、精神、价值取向等“质”上的规定;扩大“违法”的含义, 将“超越裁量权”、“滥用裁量权”以及不符合法律规定的羁束行政行为均视为“违法”。 优点：虽然行政诉讼法仍然只规定了合法性审查原则,但此原则却涵盖了所有的行政行为。 缺陷：贸然扩大“合法性审查”的内涵与我国多年以来的立法实践和理论研究不符,极易导致其界限不明,实践中难以确实把握,不利于司法机关运用“合法性审查”达到对自由裁量行政行为进行规制的目的。,合理性原则与司法审查的原则,本人自己的观点 理论与实践出现矛盾时，应当改变理论适应实践，而不是想尽办法对理论进行包装，使其看似合乎实践的要求。,胡恩林、何榜容诉重庆市南川区人口和计划生育委员会“计划生育行政奖励纠纷案” 胡某某夫妇于2004年开始申请全国农村“部分生育家庭奖励”。他们称自己曾生育一女,后死亡,但不能提供证据证明。政府因此驳回胡某某夫妇的申请。此后,胡某某夫妇每年都提交申请,政府主管部门在公示期间均收到群众举报称两人未生育过子女,因此两人的申请每次都在初审时被剔除。胡某某夫妇于2008年再次提出申请。主管行政机关初审意见认为在报批程序中,镇、村两级公示期间有群众举报胡某某不符合家庭奖励扶助条件。2009年9月21日重庆市南川区人口和计划生育委员会作出关于兴隆镇永福村1组胡某某、何某某夫妇不属于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助对象的回复,认定胡某某夫妇不符合全国农村部分计划生育家庭扶助对象的确认条件。胡某某夫妇不服,提起行政诉讼。,2、抽象行政裁量与司法审查的范围 -抽象行政裁量行为是否应当纳入司法审查范围？,2、抽象行政裁量与司法审查的范围 -抽象行政裁量行为是否应当纳入司法审查范围？,胡恩林、何榜容诉重庆市南川区人口和计划生育委员会“计划生育行政奖励纠纷案”,本案中，重庆计生部门在法律概念“一个子女”无法界定的情况下，制定了39号文件，排除了“收养的子女”，这表面上看是政府制定行政规则的行为，实质上是行政机关对法律构成要件定义的裁量行为。 39号在对“现存一个子女”进行解释时，排除“合法收养子女”，即排除未生育夫妇享有奖励资格是违反36号文件和人口与计划生育法之立法目的的，应当认定为不合法，不能作为行政机关作出行政行为的依据。,2、抽象行政裁量与司法审查的范围 -抽象行政裁量行为是否应当纳入司法审查范围？,最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释 第62条第2款,人民法院审理行政案件可以在裁判文书中引用合法有效的规范性文件。 新行政诉讼法 第53条第五十三条 公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。 第64条 人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。,我国司法对抽象行为的审查,2、抽象行政裁量与司法审查的范围 -抽象行政裁量行为是否应当纳入司法审查范围？,行政裁量的定义模糊不清 统编教材中的主流观点 法律规范拘束的程度为标准羁束行政行为和自由裁量行政行为 自由裁量行政行为是指法