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湖南大学 硕士学位论文 论大学生就业权的法律保护 姓名：廖海华 申请学位级别：硕士 专业：法律人权法学 指导教师：刘士平 20090501 论大学生就业权的法律保护 摘要 大学生就业权是指法律规定或认可的大学生所享有的与就业有关的权利的总 称，包括平等、自由地获得就业机会、依法保有所获得就业机会的权利以及公平 待遇权等。目前，大学生就业过程中权益被侵犯的事件时有发生，而大学生就业 权的法律保护不力，主要表现有：如立法方面，大学生就业的法规和政策存在缺 陷，劳动法将大学生就业权保护排除在外，大学生就业制度有待完善；在执法方 面，执法机构设置欠缺，执法力量不足、劳动执法任务与人员配备不相适应，还 存在着“选择性执法“ 的现象：在权力救济方面，劳动争议的受案范围狭窄，举 证责任分配不合理，救济程序效率低、诉讼成本高，法律监督不到位。大学生就 业遭侵权有其社会历史根源，如“包分配”、“学而优则仕”的观念根深蒂固， 公民法律意识的淡薄，执法不公、司法腐败现象的存在；有其政治根源，如政府 的责任缺失，地方政府的经营主体性和执法主体性之间的角色冲突，市场需求的 行政性抑制政策依旧存在；有其经济根源，如劳动力供大于求矛盾尖锐，劳动力 市场的二元分割，市场经济发育中的权力干扰现象。因此，有必要加强对大学生 就业权的法律保护。首先，政府、用人单位和大学生应该进一步增强法治观念， 提高法律意识；其次，加快大学生就业的法律法规建设，完善大学生就业权具体 内容的规定，完善大学毕业生就业市场建设；第三，设立保障大学生就业权的专 门机构，建立严格的制约监督机制和责任追究机制，强化大学生就业权的执法保 障；最后，要进一步完善现有的劳动争议调解制度、劳动争议行政救济制度和劳 动争议司法救济制度，努力构建大学生就业权益保障体系。 关键词：劳动就业权；大学生就业权；劳动争议 A b s t r a c t U n i v e r s i t ys t u d e n t s e m p l o y m e n tr i g h ti st h eg e n e r a lt e r m so ft h er i g h tp r e s c r i b e d o ra u t h o r i z e db yt h el a wt h a tt h eu n i v e r s i t ys t u d e n t ss h o u l de n j o ya n di sc o n c e r n e d w i t he m p l o y m e n t ，i n c l u d i n ge q u a la n df r e er i g h tt oo b t a i ne m p l o y m e n to p p o r t u n i t i e s ， t h er i g h tt oh o l dt h ee m p l o y m e n to p p o r t u n i t i e sa c c o r d i n gt ol a w s ，a n df a i r t r e a t m e n t f i g h ta n dS Oo n A tp r e s e n t ，u n i v e r s i t ys t u d e n t s e m p l o y m e n ti s s u ei s f a c i n gm a n y d i f f i c u l t i e s H o w e v e r ，t h ep r o t e c t i o nf o ru n i v e r s i t ys t u d e n t s e m p l o y m e n tr i g h ti s i m p e r f e c t ，f o re x a m p l e ，i nt h ea s p e c to fl e g i s l a t i o n ，t h el a w sa n dp o l i c i e sa b o u t u n i v e r s i t ys t u d e n t s e m p l o y m e n tr i g h ti si m p e r f e c t ，o u rc o u n t r y “l a b o rl a w ，c a n n o t p r o t e c tu n i v e r s i t ys t u d e n t s e m p l o y m e n tr i g h t ，u n i v e r s i t ys t u d e n t s e m p l o y m e n ts y s t e m l St ob e i m p r o v e d ；i nt h ea s p e c to fe n f o r c e m e n t ，s e t t i n go ft h el a we n f o r c e m e n t a g e n c i e si si ns h o r td e m a n d ，t h ee n f o r c e m e n tf o r c e si sp o o r ，a n di t st a s kc a nn o tm a t c h w i t hi t sp e r s o n n e l W h a t Sm o r e ，t h e r ee x i s t st h ep h e n o m e n o no f s e l e c t i v ee n f o r c e m e n t ： i nt h ea s p e c to fr e m e d y ，t h ec a s es c o p eo fl a b o rd i s p u t ei sn a r r o w ，t h ea s s i g n m e n to f o n u sp r o b a n d ii si l l o g i c a l ，i n e f f i c i e n tr e l i e fp r o g r a m ，t h eh i g hc o s to f l i t i g a t i o n ，l e g a l s u p e r v i s i o ni Sn o ti n p l a c e A f t e ra l l ，t h e r ee x i s ts o m es o c i a la n dh i s t o r i c a l b a c k g r o u n d sf o rs u c hp h e n o m e n a O no n eh a n d ，t h ec o n c e p to f jo bs e c u r e ，a n d “A g o o ds c h o l a rc a nb e c o m ea no f f i c i a l h a sb e e nr o o t e ds o l i d l yi np e o p l e ，Sm i n d i n d i f f e r e n c eo fl e g a lc o n s c i o u s n e s sa m o n g p e o p l e ，a n dt h e r ee x i s t st h ep h e n o m e n o no f j u d i c i a lc o r r u p t i o na n dd e n i a lo fj u s t i c e O nt h eo t h e rh a n d ，p o l i t i c a lr o o t s ，s u c ha s r e s p o n s i b i l i t yo fg o v e r n m e n ti sa b s e n c e ，l o c a lg o v e r n m e n tb u s i n e s sr o l ec o n f l i c t sw i t h i t se n f o r c e m e n t r o l e ，t h e s u p p r e s s i v ep o l i c i e s o fm a r k e td e m a n d s t i l le x i s t A d d i t i o n a l l y ，e c o n o m i c a lr o o t s ，s u c ha s ，t h ec o n t r a d i c t i o nt h a tt h eS U p p l yo fl a b o rf o r c e e x c e e d i n gt h e d e m a n di s b e c o m i n ga c u t e ，t h es e g m e n t a t i o no fl a b o rm a r k e t p h e n o m e n o no fi n t e r f e r e n c eo fp o w e rd u r i n gt h ed e v e l o p m e n to fM a r k e te c o n o m v T h e r e f o r e ，w es h o u l d s t r e n g t h e n t h e l e g a lp r o t e c t i o no fu n i v e r s i t ys t u d e n t s ， e m p l o y m e n tr i g h t F i r s t l y ，t h eg o v e r n m e n t ，e m p l o y e r sa n du n i v e r s i t ys t u d e n t ss h o u l d f u r t h e rs t r e n g t h e nt h e i ri d e ao fr u l eb yl a wa n di m p r o v et h e i r l e g a lc o n s c i o u s n e s s S e c o n d l y ，w es h o u l di m m e d i a t e l yf o r m u l a t el a w sa n dr e g u l a t i o n st op r o t e c tu n i v e r s i t v s t u d e n t s e m p l o y m e n tr i g h t ，f u r t h e rp e r f e c ti t st e r m s ，e s t a b l i s ha n dp e r f e c tt h ei o b m a r k e tf o rg r a d u a t e s T h i r d l y ，w e o u g h tt os e tu pas p e c i a l i z e da g e n c yt op r o t e c t u n i v e r s i t ys t u d e n t s e m p l o y m e n tr i g h t ，e s t a b l i s har i g o r o u sr e s t r i c t i v em e c h a n i s m s u p e r v i s o r ym e c h a n i s m ，a n dl i a b i l i t i e sm e c h a n i s m ，a n d s t r i c t l y s t a n d a r d i z e I I l 论人学生就业权的法律保护 e n f o r c e m e n ta c t A tl a s t ，w es h o u l df u r t h e rp e r f e c tt h ep r e s e n ts y s t e mf o rm e d i a t i o no f l a b o rd i s p u t e s ，t h es y s t e mf o ra d m i n i s t r a t i v er e m e d yo fl a b o rd i s p u t e s ，a n dt h eS y s t e m f o rj u d i c i a lr e l i e fo fl a b o rd i s p u t e s ，S Oa st oc o n s t r u c tal e g a ls y s t e mt og u a r a n t e e u n i v e r s i t ys t u d e n t s e m p l o y m e n tr i g h t K e yW o r d s ：e m p l o y m e n tr i g h t ；u n i v e r s i t ys t u d e n t Se m p l o y m e n tr i g h t ；l a b o r d i s p u t e I V 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：廖，砑 日期：h 0 年6 月、日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“4 ) 作者签名：努通力 新躲毒、1 步鼋 ，J ， 一1 日期： 同期： 年乇弓v 日 年月y同 9 Q 7 w 沙 法律硕士学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 1 1 1 选题背景 大学生就业权是指法律规定或认可的大学生所享有的与就业有关的权利的总 称，包括平等、自由地获得就业机会、依法保有所获得就业机会的权利以及公平 待遇权等。从本质上说，就业权是生存权的最主要的下位权利，或者说，享有和 行使就业权的直接目的是实现和保障生存权。在这一意义上，就业权是劳动者的 基本人权。我国现有的法律法规，如宪法、劳动法、劳动合同法等在论 及劳动权时，都有一些关于就业的规定，我国教育法和高等教育法尤其 对受教育者的就业权保护做了规定，但从实践来看，这些规定又缺乏可操作性， 不能给予大学生求职者有效的保护。2 0 0 8 年1 月1 日，我国就业领域首部基本法 律就业促进法正式施行了。就业促进法将“劳动者依法享有平等就业和自 主择业的权利“ 写入总则，并规定“对违反法律规定、实施就业歧视的行为，劳 动者可以向人民法院提起诉讼”。【l 】就业促进法的出台，弥补了我国促进就业 方面的法律空白。然而，就业促进法对大学生就业问题关注的却不够，尤其对 用人单位的法律责任规定过于原则，造成在具体执法过程中的困难。 大学生就业是高校扩招以来备受关注的问题，节节攀升的毕业人数，使普通 高校毕业生面临着诸多困境。其中，既有就业岗位需求与人才供应失衡所带来的 大学生就业的地位弱势，又有用人单位“精心编织的就业陷阱。同时，法律保 障不力也是极为重要的因素。“找工作不但难而且险”【2 】，这是一位曾经遭遇就业 陷阱的毕业生发出的一句感慨。2 0 0 5 年6 月，在北京的一场招聘会上，他应聘了 一家广州的企业，上班后才知道那家企业搞的是非法传销，最后虽然虎口脱险却 白白耽误了时间，浪费了钱财。一家非法企业怎能出现在一个正规的招聘会上呢? 还有多少就业陷阱隐藏在身边呢? 一项关于大学生就业状况的调查显示：将近4 0 的大学生在就业过程中受到不同程度的伤害，即使在合法权益受到侵害时，选择 各种途径维权的也仅占1 3 9 ，而选择忍气吞声者占8 6 1 。1 3 】此外，我国大学毕 业生就业面临的非公平性竞争现象比较严重。长期从事社会保障领域研究的专家 学者、中国人民大学劳动人事学院副院长郑功成曾毫不客气地指出：在中国的就 业市场上，9 0 以上的招聘信息均含有歧视性条款，包括年龄歧视、性别歧视、学 历歧视、户籍歧视、地域歧视乃至身体歧视等等。【4 】凡此种种都是对大学生就业权 益的公然侵犯和蔑视。大学生就业权益保护问题已经不是个别群体的小概率事件， 也不是单纯依靠道德或舆论力量就可化解的问题，而是一个正在引发社会广泛人 论大学生就业权的法律保护 群关注的严重社会问题。 大学毕业生具有一般求职者和大学生的双重身份，其就业权也应当具有自己 的特殊性。第一，群体性。随着我国高等教育事业的发展，大学生已成为就业的 一个主要群体。每年都有几百万大学毕业生就业大军，他们是一个有自身特色的 就业群体，他们不像其他就业人员那样比较分散、不稳定。因此，大学毕业生的 就业必须由学校及教育主管部门精心组织安排，做大量细致的工作，才能实现其 充分、稳定的就业。否则，不仅会造成人力资源配置不当，还可能出现较大的社 会问题，甚至会出现严重的政治问题，对我们构建和谐社会造成不良影响。第二， 政策性强。大学毕业生是国家宝贵的人力资源，对他们利用程度的高低对社会主 义现代化建设的进程有着巨大的影响。因此，国家往往根据需要为高校毕业生制 定专门的就业政策、指导方针以及其他配套措施，这与普通就业人员的就业是不 同的：另外，大学毕业生初入社会，各种经验都比较缺乏，就业权益容易受到侵 犯，学校和国家有义务对其进行各种就业教育和就业指导，使其具备各种就业的 必要知识。第三，制约性。大学生就业时具有一般求职者和大学生的双重身份， 因此，其就业要在总体上服从服务于国家和社会发展的需要。同时也要遵循市场 规律，按市场规律办事。由于我国目前高校毕业生就业市场还不成熟，我国就业 制度的转型造成大学生就业时的地位弱势，用人单位侵犯大学生合法权益的事件 还时有发生，有时还存在着欺诈行为。【5 】从长远来看，如果不采取得力措施有效保 护大学生就业权益，就会损害劳动力市场的正常运转，损害我国高等教育普及化 的成果，进而带来更为严重的经济社会后果。同时也会严重扭曲社会对人力资本 投资的正常行为。1 “ 6 】随着就业压力和社会竞争的不断加剧，大学生的就业权益受损 问题将呈现上升趋势，大学生就业问题已经引起了社会的广泛关注，从理论和实 践上解决大学生就业权保护问题显得日益迫切。 1 1 2 选题意义 首先，保障大学生就业权有助于弱化社会矛盾，是我国依法治国和构建和谐 社会的需要。近年来，随着依法治国方略的确立以及我国社会主义市场经济体制 逐渐完善，各行各业都己纳入法治化的轨道。作为高等教育改革发展的重要组成 部分，高校就业工作依法开展、大学生依法就业，也是我国社会法治化的必然要 求。为了确保大学生就业制度改革的有序、规范，客观上也需要通过相关法律、 法规来规范调整高校就业工作和大学生就业活动。由于大学生初次就业，社会经 验不够成熟，与招聘单位相比，他们是弱势群体。【7 】在就业过程中，一些用人单位 随意处理与大学毕业生之间的法律关系，加上不少大学毕业生缺乏必要的法律知 识，其合法权益被用人单位侵害的现象时有发生。作为高校就业工作者，深感有 义务在工作中帮助毕业生预防此类事件的发生，以及通过法律手段帮助毕业生就 业维权。目前，大学毕业生人数每年就达数百万之多。尽管就业中发生争议、侵 2 法律硕士学位论文 权的事件比例有限，但是具体到某一个地区、某一位毕业生、某一个家庭来说， 事关重大，绝无小事。处理不好或者是处理不及时，也会带来一定的社会问题， 不容忽视。大学毕业生作为和谐社会中劳动者的重要组成部分，是求职就业的主 体，社会、学校和用人单位都应尊重大学生就业权益，为其搞好就业服务，创建 平等、民主、自由、合作、进取的求职环境，也是创建和谐社会的必然要求。 其次，保障大学生就业权是完善我国劳动法律制度、维护劳动者基本权利的 必然要求。大学生就业权是大学生作为公民的一项基本的宪法权利，理应得到有 效的法律保护和救济。生存权和劳动权是最基本的人权，也是最重要的宪法权利 之一。我国1 9 8 2 年制定的中华人民共和国宪法( 以下简称宪法) 和1 9 9 4 年制定的中华人民共和国劳动法( 以下简称劳动法) 明确规定劳动者享有 劳动权。二十世纪以来，劳动作为公民的一项重要人权，日益受到国际社会和各 国政府的重视，并相继载入宪法。就业权是实现生存权的重要保障，也是实现劳 动权的前提，因此，就业权是公民的一项基本权利之一。大学生作为一个特殊群 体，其就业权也应得到法律的特殊保护。我国现行的法律制度对大学生就业权的 保护存在空白之处，因此，有必要完善大学生就业权保护的相关立法。 第三，保障大学生就业权是拓宽就业渠道、缓解大学生就业压力的有效途径。 目前，我国国家机关和国有企事业单位接收大学生的数量有限，而且对大学生的 录用限制严格。反之，非公有制单位需要大量毕业生，然而，由于这些单位人事 管理不规范，侵犯大学毕业生合法权益的现象比较普遍，致使大学毕业生不愿去 这些单位就业。因为在市场经济体制下，企业对“利益最大化”的追求与聘用没 有工作经验的大学生可能付出较高成本相冲突，对于初入社会的大学生其合法权 益极可能会受到侵犯。【8 】因此，只有保障大学生的就业权，才能调动他们到非公有 制单位就业的积极性，解除他们的后顾之优，使之安心工作，从而有效地拓宽就 业渠道、缓解大学生就业压力。 1 2 国内外研究动态 1 2 1 国外研究动态 对于就业问题的研究，国外起步较早。用法律手段促进就业是许多国家和地 区的成功经验。【9 】关于就业权的法律规定的最主要特征就是平等性，大多数国家和 国际组织均立法禁止就业歧视，同时加强司法保护力度以保证平等就业。 就业权的性质。在国外，关于就业权的性质，并无完全统一的认识，不同的 政治思潮、不同的理论学派，对劳动权( 就业权) 的性质有不同的观点。对就业权性 质的认识可以通过对劳动权性质的认识而获得。学者们对劳动权性质的认识有三 种基本观点：第一种观点，认为劳动权是典型的社会权。在日本、德国等国，这 种观点有着比较深厚的基础。相应地，就业权( 劳动权) 的社会权性质在日本的宪法 论大学生就业权的法律保护 和德国的基本法中就得以体现。 1 0 j 第二种观点认为，劳动权是自由权。美国学者 大多持这种观点，正因为如此，美利坚合众国宪法及历次通过的宪法修正条款 只局限于保障公民的自由权，是不对社会权加以明文保障的。这在2 0 世纪7 0 年 代后，美国新保守主义势力逐渐抬头到占居上风的现实情况下，更是如此。当代 美国就是几乎不承认就业权的社会权性质，美国法学界很少将社会权列入基本权 利范畴。【1 1 】第三种观点认为，劳动权有经济权的性质。日本著名劳动法学家石井 照久教授在l9 4 8 年提出了“完全劳动权“ 和“限定劳动权”的理论。所谓“完全 劳动权”，是指“有劳动的意思和能力的人，享有要求属于自己的社会提供劳动的 机会的权利。“ 所谓“限定劳动权“ ，是指“具有劳动的意思和能力的人，不能在 私营企业就业的时候，并且要求国家提供劳动机会而不可能的情况下，享有请求 国家支付相当的生活费的权利。”【1 2 】这一理论对于分析计划经济和市场经济下劳 动权的性质差别有很大帮助。 保障就业权的立法。从大多数国家的实践看，就业促进立法的模式大致可以 分为四种：综合立法，专项立法、分散立法、和混合立法。国外在促进就业立法 方面的实践表明，绝大多数国家采取的是混合立法模式，而进行专项促进就业立 法的国家相对较少，即便是采用专项立法的国家，也制定了大量的其他单项配套 法规。在国际公约方面，随着世界经济、政治一体化的发展和人类生存、生活环 境的恶化，在2 0 世纪以来的许多人权国际组织的文件中，都强调保护就业权( 或 称工作权) 。1 9 4 8 年的世界人权宣言第2 3 条规定，人人有权工作、自由选择 职业、享受公正和合适的条件并享受免于失业的保障。【1 3 1 1 9 6 6 年的经济、社会、 文化权利国际公约第6 条规定，公约缔约国承认工作权，包括人人应有机会凭 其自由选择和接受的工作谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。t i 4 1 1 9 6 4 o 从大多数国家的实践看，就业促进立法的模式大致可以分为四种：( 1 ) 综合立法，即在综合性劳动立法或 劳动与社会法典之中列入促进就业的条款。例如德国在联邦社会法典中列入了联邦就业促进法，并 把其作为该法典的第三部分独立成法。法国、越南等国在其劳动法典中也列入了许多有关促进就业的 章节和条款。( 2 ) 专项立法，即对促进就业进行专门立法。例如 俄罗斯联邦居民就业法( 1 9 9 6 年) 、美 国充分就业和( 经济) 平衡增长法( 1 9 7 8 年) 、 日本职业安定法( 1 9 4 7 年) 、波兰就业与失业法( 1 9 9 3 年) 、秘鲁就业促进法( 1 9 9 3 年) 和韩国的基本就业政策法( 1 9 9 3 年) 等。这种立法方式便于把相对 较多的就业或促进就业内容纳入其中。( 3 ) 分散立法，即将就业或促进就业的相关内容分别立法，但又使 这些单项法规彼此呼应、互相配套、相互制约，共同发挥其促进就业的作用。日本是采取这种立法方式的 一个典型国家，它围绕促进就业主题分别制订了就业安定法( 1 9 4 7 年) 、紧急失业对策法( 1 9 4 9 年) 、 退役军人转业临时措施法( 1 9 5 8 年) 、煤矿工人转业暂行措施法( 1 9 5 9 年) 、残疾人就业促进法( 1 9 6 0 年) 、入力资源开发促进法( 1 9 6 9 年) 、稳定老年人就业法( 1 9 7 1 年) 、保障男女平等就业法( 1 9 7 2 年) 、雇用保险法( 1 9 7 4 年) 、就业和人力资源开发组织法( 1 9 9 9 年) 等( 4 ) 混合立法，也就是采取 以上三种或其中两种方式相结合的立法模式。例如德国和法国采取的是第一种和第三种相结合的立法方式。 德国除在联邦德国社会法典中制定就业促进法外，还制定了联邦增加就业岗位法、联邦残疾 人康复法和联邦促进老年工人临时工作法等法规。法国除劳动法典中列入促进就业条款外，也 制定了其他有关职业培训和就业援助方面的单项法规。美国和英国采取的则是第二种和第三种相结合的立 法方式。例如美国除制定充分就业和( 经济) 平衡增长法( 1 9 7 8 年) 以外，还制定了紧急就业法( 1 9 7 1 年) 、康复法( 1 9 7 3 年) 、 综合就业与培训法( 1 9 8 0 年) 、工作培训伙伴法( 1 9 8 2 年) 、职业恢复和 教育规定( 1 9 8 3 年) 、就业年龄歧视法、( 1 9 8 6 年修订) 、家庭支持法( 1 9 8 8 年) 、劳动力投资法( 最 后规定) ( 2 0 0 0 年) 等与促进就业相关的法规。参见：马永堂国外促进就业法研究及对我国的启示与思考 中国劳动2 0 0 5 ( 3 ) ：1 6 1 8 4 法律硕士学位论文 年，国际劳工组织第四十八届会议在日内瓦召开，会议通过的就业政策公约 要求每个会员国应当以“充分的、生产性的和自由选择的就业“ 作为就业政策的 主要目标，并将其规定为“为一切有能力工作并寻找工作的人提供工作”，“每个 人有资格享受最充分发挥技能与才能的机会，获得最合适的工作，而不分其种族、 肤色、性别、宗教、政见、民族、血统或社会出身”。【1 4 】并且，国际劳工组织在 1 9 1 9 年失业公约中要求会员国建立公立免费职业介绍机构，为劳资双方提供 服务。1 9 4 8 年又通过的职业介绍所组织公约和后来的收费职业介绍所公约 同时要求会员国发展公益性质的职业介绍机构，强化服务质量。并逐步废除营利 性介绍机构。我国虽然尚未承认该公约，但是由政府提供就业服务、完善就业制 度是由管理型向服务型政府、法治型政府转换和发展的内容之一。【1 5 】 保护就业权的措施。美国政府根据1 9 6 4 年的民权法案设立了旨在保护劳动者 就业平等权的“平等就业机会委员会”，负责执行就业歧视法律。英国也设立了“公 平就业委员会“ ，它可直接向雇主提问并从回答中寻找相关证据，并可以为受害人 准备起诉书，全权代表其参加诉讼。英国反歧视法的实施有两个途径：第一是通 过法院实施。涉及到就业方面的歧视，英国有一个专门的就业法庭，它只限于就 业案件的审判，其审判人员由员工代表( 通常是工会代表) 和雇主代表组成；第 二，英国有3 个与平等有关的委员会，分别处理性别平等、种族平等和残疾人平 等事务。最近这3 个机构合并为平等和人权委员会。它可以在法院已经受理的案 件中发表自己的意见，让法官在审理案件当中对法律的解释更能反映平等的观 念。【l6 】在就业激励方面，美国的体系最为完善，英国、日本也都采取了相应的措 施。美国联邦政府为了鼓励大学毕业生到特定的地区或从事特定的职业，采取了 许多激励措施，其中最为常见的做法是免除学生的贷款义务。【l7 】例如在指定的小 学或中学作为全职教师从事低收入家庭学生的教学服务工作；全职特殊教育教师 ( 包括在公立或其他非营利的小学或初中从事残疾儿童教学) 等均可享受这类待遇。 1 2 2 国内研究动态 目前国内研究的总体特点是：法学界研究比经济学、社会学界的研究少：系 统研究比专题研究少。大学生就业难问题已经引起了众多经济学家和社会学家的 关注，然而在法学领域的研究，才刚刚起步。目前为数不多的对就业问题的研究 主要是关注就业平等权和反歧视问题，如户籍歧视和性别歧视方面。对个案研究 较多，而对就业权进行系统研究和全面考察较少。 就业权的概念。现有的法律法规和学术著作中鲜有对“就业权进行专门的 论述，只是在论及劳动权时，隐含了就业权的论述。如中华人民共和国宪法 第4 2 条明确规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，国家通过各种途径， 创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提 高劳动报酬和待遇。劳动法第3 条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的 论大学生就业权的法律保护 权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、 接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权 利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执 行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。由此可见，在劳动就业权方面， 我国劳动法确立了劳动者的就业平等权、自主择业权，就业训练权( 属于职 业培训权) 、失业保险权( 属于社会保险权) 等，但这些权利的内容不够完整， 法律责任也不够明确。 就业权的种类。从就业发生的阶段看，就业发生在劳动者使用劳动力之前， 如果没有就业，则没有后续的劳动。有学者从就业发生的阶段考虑，将劳动权的 内容分为两大部分，即劳动关系外的劳动权和劳动关系中的劳动权，将劳动关系 外的劳动权界定为就业权。 1 8 1 劳动关系外的劳动权即就业权包括职业获得权、工 作自由权、就业平等权、就业服务权( 含职业培训权) 、失业保障权等。【l9 】从内涵 和外延来看，劳动权可以从广义和狭义两个角度界定。广义上，劳动权是指有劳 动能力的公民享有的支配自身劳动力，使自身劳动力与生产资料结合，实现其劳 动力价值，取得劳动报酬及在此过程中形成的权利的总称。它是以工作权为核心 的一系列相关的权利，包括工作权、休息权、劳动报酬权、职业培训权、劳动保 护权、社会保障权、劳动福利权、参加和组织工会权、民主管理权、劳动争议处 理权等。狭义的劳动权即是工作权、就业权，是指具有劳动能力的公民要求国家 或社会为其提供劳动机会，使其自身劳动力与生产资料结合，实现其劳动力价值， 并获得劳动报酬的权利。作为一项人权的劳动权，主要意味着职业自由、反对强 迫劳动、弱势群体保护、男女劳动平等、同工同酬、禁止雇佣童工、保护女工、 缩短工时、实行社会保险、按劳分配等。有学者对就业权的概念是这样界定的，“所 谓就业权就是指有劳动能力的公民作为社会主体，依法享有的参加社会经济活动 并获得劳动报酬或经营收入等从社会获得基本生活条件的权利”。【2 0 1 还有一种观 点认为：“就业权，即获得就业机会的权利，是指具有就业资格的公民能够获得从 事有报酬或收入的职业性劳动的机会的权利，也就是有机会将其劳动力与生产资 料相结合的权利。”这种观点还进一步把就业权划分为“就业竞争权t 自由择业权、 平等就业权、职业安定权、公共就业保障权和土地承包经营权”六类。【2 l 】 大学生就业权的含义和内容。大学生就业权是大学生正当权益的重要组成部 分。但目前，我国法律对大学毕业生在就业过程中的权益及其保护缺乏具体的规 定，相关研究也比较少。因此，根据目前大学生就业政策和有关法律、法规的规 定，学者一般将大学毕业生就业权概况为大学生毕业生在就业过程中所应享有的 所有合法权益。毕业生在求职就业过程中主要享有四个方面的权益：第一，接受 就业指导权：第二，平等就业权；第三，公平待遇权：第四，违约求偿权。 2 2 1 也 有学者认为将大学生就业权概括为两大方面，一是在择业过程中享有的权利；二 6 法律硕上学位论文 是在被单位录用后拥有的权利。在择业过程中享有的主要权利如获取信息权所谓 获取信息权、接受就业指导权、被推荐权、就业选择权、公平就业权、求偿权、 户口档案保存权、享受国家和省政府规定的与就业有关的其他权利。被用人单位 录用后毕业生拥有的主要权利，如毕业生被接收的权利、毕业生应获得的各种劳 动保障权利、毕业生到用人单位报到后应与单位签订劳动合同，追究用人单位违 约责任的权利等。l z3 】还有学者认为高等学校毕业生就业权是一项复合性权利，因 此将大学生就业权界定为大学毕业生获得劳动岗位的权利以及在求职过程中的相 应权益。包括平等就业权、就业自主权、就业信息获取权、接受就业指导权、自 荐与被荐权、解约与救济权。【2 4 】这些观点的共同点是认为大学生就业权是兼具自 由权和社会权的内容。从逻辑结构上看，自由权性质层面的自由择业权和平等就 业权是主导，社会权性质层面的工作获得权是补充，二者相辅相成，相得益彰。 大学生就业权受损成因。目前，对大学生就业权受损产生的原因主要有三种 观点。第一种观点认为造成大学生就业权受损主要因为大学生自身素质下降和高 校人才培养体制不完善、专业设置不合理。【2 5 】“大学生是天之骄子的陈旧观 念仍影响着大学生，在校期间没有很好的掌握专业理论知识和职业技能。在用人 单位苛刻的招聘条件面前，只能无奈退败。一些高校盲目加快扩张规模，使得高 校人才培养质量严重滑坡。”【26 】第二种观点认为大学生就业平等权之所以受到严重 侵害，既有社会原因，又有法制上的原因。社会原因主要有“劳动力市场的供大 于求导致激励的就业竞争和市场调节的失灵是就业歧视的重要原因。地方政府和 部门就业政策的缺失，尤其是地方保护主义和部门保护主义加剧了大学生就业的 歧视”。法制原因主要有立法保障的不足和法律救济机制保障的不足。“因我国目 前尚未确立宪法诉讼而往往使诉讼受阻。由于相关立法上对构成就业歧视的因素 的范围认定过窄，从而使大学生就业过程中遭遇的许多歧视根本就不构成侵权， 自然无法提起侵权之诉来寻求救济。，【2 7 】第三种观点把认为大学生就业权益受损归 结为用人单位在利润最大化目标的驱动下，想方设法降低用人成本，而就业陷阱 和就业歧视就成为了其降低成本的手段之一。另外，由于现阶段用人单位的管理 者素质普遍不高，缺乏正确的人才理论。“一些利欲熏心的冒牌公司利用了毕业生 求职心切、经验不足的软肋，榨取钱财，而一些本来没有用人需求的正规公司也 利用强势地位，往往不签合同就廉价使用毕业生的劳动力“ 。【28 】比较早从法学角度 比较全面地综述就业歧视的是朱懂理，他同时也从法学角度分析了歧视产生的原 因和消除歧视的对策。他认为存在歧视的原因有以下几点：劳动力市场供大于求、 监督执法力度不够等。【2 9 】而其中立法不完善是多数学者共同持有的观点。 解决大学生就业困境的对策。有学者认为，“高校毕业生要认清就业形势，提 高自身素质，树立科学的就业观“ ，此外“高校应加快教学改革，加强就业指导和 服务工作，强化对大学生的法律教育“ 。【26 】也有学者认为，“平等权的行使和平等 论大学生就业权的法律保护 的实现，必须有真正体现平等的良性法律来保障，必须有真正能够居中裁判的司 法机关来保障。要保障大学生的就业平等权，必须拿起法律这把利剑，铲除就业 歧视的积弊。”【2 “劳动合同法应强化对大学生就业者的具体制度保护。全面 推行劳动合同制度，确立大学生就业者维权基础。1 3 0 】还有学者认为应当“进一 步发挥政府的政策引导和行为主导作用。政府相关部门要对现行大学生就业模式 进行调查研究，在掌握第一手资料的基础上，对扩招以来的就业方式进行总结反 思，结合当前新情况、新问题、新现象，出台相关行规，规范就业行为，有效防 止和杜绝就业过程中种种不良行为。【z 副 这些研究，或从理论或从实证方面进行了深入分析，有力地证明了大学生就 业过程中存在着严重的权益受损现象，并从不同角度、不同侧面分析了造成这一 现象的原因及对策，提出了许多有价值的思路。但是，从法学角度对大学生就业 权益受损问题进行深入探讨的不多，在许多方面还未达成一致意见，所提出的解 决方法单一而无实效，没有深刻认识到我国政策和法制在这方面所做出的努力， 尤其是其中还存在的不足。虽然目前我国教育理论界和学术界对高等学校毕业生 就业问题已经极其重视，但就整个社会而言，对大学生就业权问题的重视程度还 明显不够。随着近几年来大学生权益受损案件的涌起，司法部门也开始重视大学 生就业权保护制度，立法者也在积极寻求理论的支持，这些都将刺激学者更加努 力的创造新的研究成果。 1 3 研究思路与方法 1 3 1 研究思路 本文共分4 个部分。第1 章是绪论，主要介绍了选题背景、意义，并且综述 了本课题的国内外研究动态，明确了本文的研究思路及所将采用的研究方法。第2 章至第4 章是本文的主体部分。其中，第2 章主要考察大学生的就业权的保护缺 失的现状。第3 章具体分析了我国大学生就业遭遇侵权的社会历史根源、政治根 源及经济根源。在此基础上，本文的第4 章从立法、执法、司法、守法几个层面 提出进一步加强大学生就业权保护和完善救济途径的对策。 1 3 2 研究方法 研究方法应该与研究目的密切相关。本文主要采用了理论分析、文献研究及 访谈调查等研究方法。理论分析方法主要是采纳法哲学的方法，着眼于当前关于 ( 劳动) 就业权的性质的观点、学说和见解，比较各种观点之间的差异、不足与合理 性，将它们作为分析就业权内容的前提和工具。文献研究方法主要是从法律规范 的角度来对就业权的内容展开分析，这些法律规范文件国际劳工组织的文件、国 际人权文件以及我国宪法、劳动法中有关就业权内容的规定。同时，查阅中外有 8 法律硕_ ：学位论文 关毕业生就业问题研究的书籍、期刊、专著、论文、报告等，为本文的研究奠定 坚实的理论基础。调查研究主要是，就研究有关的问题设计些访谈提纲，对大 学毕业生、用人单位、学校就业指导中心、政府的法律服务部门、执法机关等的 相关工作人员进行访谈，探讨有关大学生就业权及其法律保障方面的问题。通过 这种方法可以直接获得需要的资料，而且这种资料比较真实、生动和及时。通过 与毕业生直接接触和交谈，可以直接了解到毕业生的思想、心理和观念等深层次 的内容，并提供机会让他们用自己的语言来表达他们的观点。 9 论大学生就业权的法律保护 第2 章我国大学生就业权保护不力的表现 2 1 大学生就业权保护的立法不完善 2 1 1 大学生就业的法规和政策存在缺陷 首先，我国劳动就业方面的立法内容过于单薄。就业是劳动者最为关心的首 要问题。但是是劳动法在这部分的内容上的规定极其原则，无法确保劳动者相关 权益的实现。我国保障大学生就业权的法律主要有劳动法、就业促进法以 及一批与之相配套的行政法规、地方性法规和部门规章，但这些法律还不完善， 如劳动法第1 0 条规定，“国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩 大就业机会“ ，“国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范 围内兴办产业或者拓展经营，增加就业”，“国家支持劳动者自愿组织起来就业和 从事个体经营实现就业”等。立法的意图是通过这三款的规定促进就业，但充其 量是倡导性和号召性的术语，不具备法律制度的要素。立法活动是通过赋予权利 和强加义务的方式来要求不同主体实施相应的行为。保障劳权的责任主体是国家、 义务主体是雇主、权利主体是劳动者。但是，劳动法恰恰没有对义务主体作足 够的规范。2 0 0 8 年1 月1 日，我国就业领域首部基本法律就业促进法正式施 行了。就业促进法中，“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利被写入 总则，并规定“对违反法律规定、实施就业歧视的行为，劳动者可以向人民法院 提起诉讼“ 。然而就业促进法主要是规范政府在促进就业方面的法律责任，对 用人单位的规范部分的内容过于简单。我国现行的两部教育法十分关注对受教育 者就业权利的保护。如教育法第三十六条还规定：“受教育者在入学、升学、 就业等方面依法享有平等权利。学校和有关行政部门应当按照国家有关规定，保 障女子在入学、升学、就业、授予学位、派出留学等方面享有同男子平等的权利。“ 高等教育法第三十六条规定“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有 平等权利。”但对于具体的保护措施和保护途径却没有提及。 第二，劳动法对侵犯就业权的惩罚措施缺乏可操作性。虽然劳动法第 9 8 条规定因用人单位故意拖延不订劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔 偿责任，但没有明确损害赔偿的具体内容和相应的罚金制度。由于受害者的损失 是一种机会损失，这种损失到底导致受害者多大的间接财产损失( 可得利益损失) ， 在我国法律实践中难以对之做出准确估量，并且我国法律对精神损失的认定和赔 偿也一直存在不