硕士论文-商品房预售合同的法律问题研究.pdf

l D 3 8 1 8 安徽大学 硕士学位论文 二O o 六年十月= 十日 中文摘要 自商品房预售制度施行以来，对该制度的市场价值优劣就倍受争议。商品 房预售制度的运行，可以有效为房地产企业起到市场融资、转移风险的作用。 同时也为商品房消费者以分期付款的形式，使商品房交易预先成立，起到预定 商品、规避市场价格风险的作用。但此外来引进制度在内地的施行，因对之缺 少法律层面的理性分析，仅关注了该制度对房地产市场初期发展的促进作用， 而缺乏对其法律属性、制度的固有缺陷，以及对配套制约机制的需求进行全面的 分析，造成该制度下商品房预售合同的履行风险和利益冲突，均没有得到有效的 制约与调控。 基于商品房预售合同在市场实践中存在的问题，本文首先从商品房预售合 同的法律属性、特征为切入点，对该合同的本质特性予以分析界定。笔者认为 商品房预售合同虽在部分形式特征上，与房屋委建合同、期货交易合同、预约 合同、附期限买卖等合同有相似之处，但没有改变其买卖合同的本质属性。在 比较分析商品房预售合同与相关合同的基础上，结合预售合同自身的特性，认 为它在法律定性上，应属于具远期履行特性的买卖合同。 预告登记制度，为传统民法制度中对合同债权请求权的物权化特殊保护制 度。通过对域外传统民法制度立法例的介绍与比较分析，并结合我国现行商品 房预售合同备案登记制度的缺陷，即其行政监管的属性及私权主体利益保护立 法的不足，对预告制度的立法价值提出自己的观点。笔者认为应完备不动产交 易合同中的债权请求权期待权益的特殊立法保护，建议以传统民法制度中的预 告登记制度，来完善预售合同债权人私权保全的救济途径，有效规避合同风险 的发生。强调预告登记制度设置的目的，是为保护预售不动产交易合同的期待 利益，提供规避合同风险的特殊立法保护制度。 通过对商品房预售合同风险成因的综合分析，提出该合同在信用、市场、 政策、制度方面的特定风险及应完备的制约机制。强调信息披露制度对合同风 险防范的重要性，应予完善政府规制对信息不对称的调整与干预。论文的最后， 对完善商品房预售合同风险防范保障机制，提出在引入与规范中介服务、完备 风险基金、强化政府监管职责方面的制度建议。 关键词：预售合同预告登记合同风险 2 A b s t r a c t S i n c et h eP r e s e l l i n gS y s t e mo fC o m m e r c i a lH o u s i n gc a l T l ei n t of o r c e ，t h e r eh a s a l w a y sb e e nl o t so fd i s p u t e so v e rt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fi t sm a r k e t v a l u e s F o rr e a l e s t a t ec o m p a n i e s ，t h es y s t e mC a nb ev e r ye f f e c t i v ei nm a r k e t f i n a n c i n ga n dr i s kp a s s i n g ；m e a n w h i l e ，t h a n k st ot h es y s t e m ，a p a r t m e n tb u y e r sC a l l h a v et h et r a d er e l a t i o n s h i pe s t a b l i s h e di na d v a n c eb yp a y i n gi ni n s t a l l m e n t ，S Oa st o p r e a r r a n g eac o m m o d i t ya n da v o i dr i s k sc a u s e db yt h eu p sa n dd o w n so fp r i c e s H o w e v e r d u r i n gt h ee n f o r c e m e n to f 恤i n t r o d u c e ds y s t e m , p e o p l eo n l yf o c u s o ni t s p r o m o t i v ee f f e c t sa tt h ei n i t i a ld e v e l o p i n gs t a g ei nr e a l e s t a t em a r k e tb u tg i v el i a l e r e a s o n a b l e a n a l y s i st ot h es y s t e mf r o mt h ea s p e c t o fl a w , S Ot h a ti t s l e g a l c h a r a c t e r i s t i c s ，t h ei n h e r e n td e f e c t sa n dt h er e q u i r e m e n tf o rac o n c o m i t a n tl i m i t a t i o n s y s t e mh a v e n tb e e nf u l l ya n a l y s e d C o n s e q u e n t l yc l a s h e sO V e ri n t e r e s t sa n dr i s k so f p e r f o r m i n gt h ec o n t r a c t st h e r e u n d e rc a n n o tb ec o n t r o l l e da n dr e g u l a t e d i na ne f f e c t i v e m a n n e r B a s e do nt h o s ep r o b l e m sa r i s i n gi np r a c t i s i n gt h eP r e s e l l i n gS y s t e mo f C o m m e r c i a lH o u s i n g , t h i st h e s i sf i g u r e so u tt h ee s s e n c eo fs u c hc o n t r a c t sf r o mt h e f a c e to fl e g a lc h a r a c t e r i s t i c s T h o u g ht os o m ee x t e n t ，t h i sk i n do fc o n t r a c t sa r es i m i l a r t ot h ec o n t a c t so fh o m i n gc o n s t r u c t i o ne n t r u s t e df u t u r e se x c h a n g e ，p r e c o n t r a e t sa n d t h ec o n t r a c t ss u b j e c tt oat i m eo fe x p i r a t i o n , y e tt h e ya r es t i L lc o n t r a c t so fs a l e s O n t h eb a s i so fc o m p a r i s o na n dc o n t r a s tb e t w e e nt h eP r e s e l l i n gC o n t r a c t so fC o m m e r c i a l H o u s i n g ，a n dr e l e v a n tc o n t r a c t sa sw e l la sc o n s i d e r a t i o no fc h a r a c t e r i s t i c si nt h e p r e s e l l i n gc o n t r a c ti t s e l f , i tc a n b es a f e l ys a i dt h a tt i f f sk i n do f c o n t r a c t sC a nb el e g a l l y d e f i n e da sc o n t r a c t so f s a l e sw i t ha t t r i b u t e so f f u t u r ep e r f o r m a n c e P r e R e g i s t r a t i o nS y s t e mi s ，i nt h et r a d i t i o n a lc i v i ll a w , as p e c i a ls y s t e mo f p r o p e r t i z i n gp r o t e c t i o no nt h er i # a to f c r e d i tc l a i m T h et h e s i ss t a t e so w n v i e w so ni t s l e g i s l a t i v ev a l u e st h r o u g hi n t r o d u c t i o na n dc o m p a r a t i v es t u d yo fl e g i s l a t i v ec a s e si n f o r e i g nt r a d i t i o n a lc i v i ll a w , a n da l s oa s s o c i a t i o nw i t ht h e d e f e c t so fo n rc u r r e n t P r e R e g i s t r a t i o nS y s t e mi nt h eP r e s e l l i n gC o n t r a c t so fC o m m e r c i a lH o u s i n g ，i e ，t h e d e f e c t si na t t r i b u t e so fe x e c u t i v es u p e r v i s i o na n di nl e g i s l a t i v ep r o t e c t i o no ft h e p r i v a t e - p r o p e r t y o w n e r s b e n i f i t sa n di n t e r e s t s W i t ht h ei m p r o v e m e n ti n i m m o b i l i s - d e a l i n gc o n t r a c t s ，t h er i g h to fc r e d i tc l a i mi se x p e c t e dt Or e c e i v es p e c i a l l e g i s l a t i v ep r o t e c t i o n T h ea r t i c l es u g g e s t st h a tP r e - R c g i s t r a f i o nS y s t e mi nt r a d i t i o n a l c i v i ll a ws h o u l db cu s e dt op e r f e c tt h ec h a n n e l si nt h ep r o t e c t i o no f c r e d i t o r s b e n e f e t s a n di n t e r e s t si np r e s e l l i n gc o n t r a c t s 勰w e l la sa v o i d i n gc o n t r a c tr i s k se f f e c t i v e l y S t l S S e St h a tt h es y s t e ma i m st O p r o t e c te x p e c t e d b e n i f i t sa n di n t e r e s t si nt h e p r e s e l l i n g c o n t r a c t so fi m m o b i l i sd e a l i n ga n dt o p r o v i d eas p e c i a ll e g i s l a t i v e p r o t e c t i o ns y s t e mi ne a s eo f a n yc o n t r a c tr i s k s A f t e rac o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so fc a u s e so fr i s k si nt h eP r e s e l l i n gC o n t r a c t so f C o m m e r c i a lH o m i n g ，t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h ei m p e r f e c tl i m i t a t i o ns y s t e ma n d s p e c i f i cr i s k si nf a i t h , m a r k e t ，p o l i c ya n ds y s t e m s t r e s s e st h ei m p o r t a n c eo f I n f o r m a t i o n - D i s c l o s i n gS y s t e mt Ot h ep r e c a u t i o no fc o n t r a c tr i s k sa n dg o v e r n m e n t a l r e g u l a t i o no fi n f o r m a t i o nu n b a l a n c es h o u l d b ep e r f e c t e d a n dp u t sf o r w a r d s u g g e s t i o n so nt h el e g a la r r a n g e m e n to fr e s p e c t i v er e s p o n s i b i l i t i e sw h e nu n b a l a n c e h a so e c u r e di ns u b j e c t s e c o n o m i cs i t u a t i o n s K e yw o r d s ：P r e s e l l i n gc o n t r a c t sP r e - r e g i s t r a t i o n C o n t r a c tr i s k s 2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获雹弱私生j 云或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志赔本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：弓毪1 & 签字日期：。l 一二年，。月陪日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解都祭仁孽有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权蘑 静静以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用岛印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名 撕n 导师签名 签字日期：。2 胛；年f 。月吕日 签字日期： 学位论文作者毕业去向： 工作单位：1 ；i 免、参伊，粉侈嘲乞 通讯地址：屠复、笏。助形巩f 乳 力嬲删 D6 年f 。月心日 电话：多。6 ；恻，56 邮编： J ? 子，” 引言 商品房预售合同的法律问题研究 引言 自九十年代我国城市商品房市场启动以来，商品房预售交易在经济生活中 的地位倍受瞩目，其存在的问题也日显突出。预售制度的引进与施行，改善了 商品房开发企业的融资环境，同时也因分阶段付款预购形式，使民众在购买力 不足的情况下，对商品房的购买交易成为可能。这一融资销售形式虽然在欧美 市场也有存在，但并不如在亚洲地区为政府、民众所关注。在发达的欧美市场 经济地区，资本融资市场渠道广泛，对诸如房地产开发类高投资、长周期的风 险项目，有充足的社会资本调节保障，银行风险能得以合理分散。国家并不过 多细化干涉作为市场交易选择形式的预售制度，认为可由市场交易关系主体自 由选择双方买卖的形式，以及合同风险的设置、承担。故对该制度在法理、经 济的角度，未给予过多的研究和关注，而是从法律基本制度的相互衔接与制度 缺陷的立法制约层面予以调整。在亚洲地区，特别是诸如大陆等经济发展中国 家，房地产供求矛盾突出，且缺乏成熟的国际融资市场的形成，对银行金融资 本过于依赖，融资渠道单一。银行信贷资本对利润的分享，信贷程序的繁琐与 政府金融政策的制约等因素的客观存在，相对于预售制度赋予的合法化对预购 者社会资金低成本的便利融资渠道，以及投资风险的合法转移，使得滋生了亚 洲市场广为流行、备受青睐的商品房预售制度的盛行。这一制度在亚洲各地的 发展，因不同的区域经济背景，市场体系的成熟程度，其体现的优劣态势也各 不相同。这一制度自五十年代香港置业的首次出现，以及后期在我国港、广地 区的运行并经法律的明文化，现已成为内地城市商品房开发融资、销售的主要 形式。 随着商品房市场的不断发展与深入，不成熟的立法调整机制( 更多趋于行 政管理监控的立法点) ，不合理的忽视私权主体利益关系的平衡及保护的立法价 值取向，使得这一制度中利益关系的平衡及保护机制没有具备应有的公平与合 理性，市场利益矛盾较多在这制度运行中聚集。不合法理或法理不彻底的 塑璺旦翌笪鱼旦竺鲨堡塑璧堡窒 立法及理论，通过近年来在我国市场经济的实践来看，对于法制实践是非常消 极的。但对一市场运行制度存在的合理性应持客观理性的分析，不仅应从这一 制度本身的优、劣品性予以剖析，还应综合其保障运行体系的合理性、完善性。 来对该制度在市场的运行效益予以客观公正的评价。从而随市场运行的不断深 入，由市场决定该制度的取舍及存在的生命周期。有学者对目前的商品房预售 制度持彻底的否定态度，认为它是当前商品房开发交易市场矛盾的万恶之源， 要求从根本上摒除此制度，笔者认为该观点有所偏激。每一市场制度的有效运 行，需其规范适宜的市场配套机制，才能使该制度的合理性得以体现，制度的 缺陷性得以制约，从而实现立法追求的社会经济调整价值，发挥立法的调节功 能。对商品房预售制度风险防范机制的立法完善，应是实现该制度市场价值的 关键所在。 商品房交易关系涉及经济、金融、税收、建筑、信息传播等诸多研究领域， 影响其交易利益关系的市场因素众多。本文仅从法律的层面，以商品房预售交 易形式即商品房预售合同为切入点，对该制度立法上存在的缺陷及运行中的法 律问题予以分析。首先通过对商品房预售合同的法律属性界定，认为之隶属买 卖合同的特殊类型，形式上虽表现与一般买卖合同相区别，但属性仍是标的物 所有权转移的买卖本质；其次系统介绍了传统民法预告登记制度的立法例，以 及对商品房预售合同债权利益物权化保护的价值分析，并对该制度结合我国本 土国情要求的制度构建提出建议；最后通过对商品房预售合同中蕴存的各种风 险成因进行综合分析，并对风险的规避与利益的均衡保护提出自己的观点。从 上述角度对商品房预售合同的性质以及合同成立和履行中的风险规避，进行立 法、实践、借鉴方面的比较与分析，以期对该制度的立法完善，从而服务市场 的有效运行提供参考。 一、商品房预售合同的法律属性 ( 一) 预售合同的法律性质 房屋和土地是人类赖以生存而不可分离的物质资料，依此而产生的社会关 系也历来为立法所重视。从各国立法通例及民法学的基础理论看，房地产隶属 2 一、商品房预售合同的法律属性 不动产为物权法所调整，而以房地产为标的物的合同行为又为债权法调整，不动 产和合同中的买卖合同又为物权法、债权法中的要点及难点。由此可见城市商 品房交易合同为法学界理论探讨及实务中热点，就是可以理解的现象了。目前 涉及的商品房交易合同关系的现行调整规范主要有，中华人民共和国城市房地 产管理法、城市房地产开发经营管理条例、商品房销售管理办法、城市 商品房预售管理办法等，从上位法之法律到下位法之规章的各层面调整体系， 为城市商品房的开发交易及合同纠纷的处理提供了相应的法律依据。但由于房 地产开发交易本身涉及面广，新问题层出不穷，在立法调节的不断补充及完善 的同时，也伴随着相关城市商品房交易关系基础理论性法律问题的分歧。首先 需要界定的概念，即为城市商品房预售合同的性质属性，是否因为该合同本身 具备的一些特殊品性而改变了它的买卖合同性质。明确合同的性质属性，对界 定合同当事人的权利、义务内容及责任构成有着重要的意义。商品房预售合同 究竟属于合同类型中的哪一类别? 理论界时存争议。 1 、关于“商品房预售” “商品房预售”是由香港立信置业公司于1 9 5 4 年首创的商品房买卖形式， 也称为“期房买卖”、“卖楼花”。在香港的房地产开发公司预售房屋，是将房屋 拆零、分间分室出售给预购方。它先由预售方估定一个价格为基础，然后在开 工建设时开始出售。预购的投资民众须支付价款的1 0 为首付款，待到建成建 筑物一半时再支付中期的价款1 0 ，到房屋建成竣工交付时支付剩余的8 0 价 款，便可以得到自己应得的物业产权，而完成全部的交易。由于房屋是被“拆 零砸碎”，分期分批地预售给投资者的，就像飘落的花一样，故称为“楼花”。国 自香港置业首次推出商品房预售“楼花”的经销形式以来，该制度在东南亚市 场盛为流行。商品房预售一方面使预购方避免了一次性支出巨额的购房款项， 另一方面为房地产开发商提供了工程建设融资，便于解决双方的投资、交易资 金不足的缺陷。而对于发展中国家活跃房地产市场，促进居民住宅消费具有十 分积极的意义。商品房预售制度的产生与发展，有其存在的合理性。对于房地 产开发商而言，地产开发所需资金额巨大，融资压力需要缓解途径。同时因房 地产开发周期漫长，也面临市场行情波动的风险。通过预售合同对价格的约定， 。符启林主编：商品房预售法律制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 2 年第1 版，第3 9 页。 堕曼星堡笪垒旦塑鲨堡塑望堕壅 可以有效转移市场价格波动的投资风险，起到利益保障的作用。预购方分期付 款可以避免购房的一次性巨额支出，运用预购与实际全额支付的缓冲期，缓解 付款的压力。同时通过“楼花”预购，预购者可以同样规避市场价格波动的房 价差额风险，来追求自己的合同利益。所谓的“商品房预售”、“商品房现售”， 即商品房销售的两种主要形式，都应为房地产主管部门对商品房出售行为在行 政管理上的称谓，而非严格意义上的法律用语。 2 、关于“商品房预售合同” “商品房预售合同”是指取得商品房预售资格的商品房预售人，在商品房还 未竣工、房屋并未现实存在的情形下，与预购人约定在一定期限后将竣工的房 屋交付给预购人，预购人支付价金的不动产买卖合同。 商品房预售合同作为房 地产买卖行为类型的一种，是具自身特殊品行的买卖合同。由于买卖合同标的 物在订立合同时并不存在，合同标的物尚未形成合同追求的物业财产权完整形 态，即财产存在形式形成的“阶段性”。商品房预售人对其并不享有完全意义上 的所有权，预购人享有的只是基于商品房预售合同的一种对标的物物权的期待 权。所以从法律的角度看，商品房预售合同区别一般意义的买卖合同，是法律 特允的一种准房屋的买卖形式。买卖合同的标的物的物权在签定合同时尚未形 成，预售房屋的所有权当然更没有经过法律的确认与登记，合同的实质仍然是 一种预设的期房买卖形式。商品房预售合同签约双方的本质仍是买卖行为的主 体，预购人支付定金或价款是为了取得合同约定的房屋所有权，预售开发商接 受价款而承负的是交付合同约定的待建房屋所有权的义务，这两点是对商品房 预售合同予以买卖合同定性的关键所在。依据中华人民共和国合同法第1 3 0 条规定的“买卖合同”的定义，“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人， 买受人支付价款的合同”。买卖合同所应具备的“有偿”“双务”“诺成”等构成 要件，以及“转移标的物所有权，支付对等价款的合意要求”，都在商品房预售 合同中予以体现。不能因商品房预售合同标的物存在形式的不完整，合同权利 的期待性等自身特征而否定其合同的买卖性质。因其特有的自身显著品性，而 成为一种特殊性质的买卖合同。商品房预售不仅是特殊商品的房地产的买卖行 。符启林主编：商品房预售法律制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 2 年第l 版，第3 9 页。 4 一，商品房预售合I 司的法律属性 为，而且是一种特殊形式的房地产买卖行为。商品房预售合同作为房屋买卖合 同的一种，只是由于标的物的特殊性，使得其在所有权的转移、合同风险的防 范、付款方式等合同内容方面存在一定的自身特征，但并不改变其商品房买卖 合同的基本性质。商品房预售合同应隶属买卖合同的性质框架范围，且又具自 身的特殊品性。同时也是一类过多接受行政监管，公权力干预与限制较多的买 卖形式。 ( 二) 预售合同与相关合同的区别 由于商品房预售合同的自身特征，从而导致的理论界对其合同的性质问题 产生认识上的分歧，将之与房屋委建合同、期货交易合同、预约合同、附期限 买卖合同、分期付款合同，即特征上有相似内容的合同类型相混淆。将商品房 预售合同与理解上易混淆合同的比较分析，对准确认识、界定商品房预售合同 的属性有着一定的必要性。 l 、商品房预售合同与房屋委建合同的区别 房屋委建合同，是指委托方委托承建方按委托方要求承建房屋，以完成约 定的行为即以劳动为标的，以交付行为成果为目的的加工承揽合同的一种类型。 概括承揽合同的主要特征，是承揽人用自己的设备、技术、劳力，按照定作人 的要求完成一定的工作，并将工作成果交付定作人，定作人接受成果、支付约 定报酬的协议。有学者认为商品房预售合同已由买卖合同蜕变为实质的承揽合 同，是“买卖与承揽混合合同”，同时适用民法中买卖与承揽的规定。笔者的观 点，商品房预售合同作为向社会公开出售的，而非向特定买卖人制作或由买受 人提供制造所需材料及土地使用权，是以开发出售者的房屋所有权作为交易的 对价买卖合同。不因对预购入预付款的收受，而改变其买卖的属性，其合同并 不含委建的性质。商品房预售合同与房屋委建合同相比较有如下的区别：( 1 ) 商品房预售合同的预购主体，对商品房标的物只有选择权，而无决定权。商品 房预售合同是由开发商自行决定标的物结构、质量、技术等要素。委托建设合 同一般应由委托方提供图纸，并对合同标的物的建造结构提出具体的要求。( 2 ) 。最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件司法解释的理解与适 用，人民出版社2 0 0 3 年6 月第l 版，第2 8 页。 。朱征夫等著：房地产开发经营中的合同问题，法律出版社2 0 0 5 年6 月第2 版，第1 3 2 页。 。郑立、王作堂主编：民法学，北京大学出版社1 9 9 4 年3 月第2 版。第3 6 2 页。 两品厉项售合同的法律问题研究 商品房预售合同预购者对商品房的建造主体没有参与选择的权利。它是由商品 房开发商与建筑商另行以建筑施工合同予以选择确定，与预购者没有法律上的 联系。委托建设合同中，如果没有当事人之间的特别约定，承建方应自己完成 合同标的物建造任务，至少是标的物的主体工程，不能由第三人代为完成，否 则即构成违约。( 3 ) 商品房预售合同中，预购人向开发商预付的只是买卖合同 标的物对应价款的部分，而不是加工承揽合同中的原材料价款，自然也不含房 屋建筑中所需的土地使用权。委托建设合同一般应由委托方提供建筑的原材料， 也应由委建方提供合法来源的房屋占有范围内的土地使用权。( 4 ) 商品房预售 合同的预购人是以支付与房屋相应的对价，才取得的房屋所有权。预售商品房 买卖是一种以支付房价为对价的有偿行为。委托建设合同中，委托方作为所建 房屋占用土地的合法使用权人，其对所建房屋的所有权是原始取得。支付给承 建方的价款是约定的定作费用或由特定的承建方垫付的材料款额，而不是新建 标的物商品房的对价款。 商品房预售买卖合同终究不同于承揽合同，在动态意义上，买卖合同以实 物给付为要求，在静态意义上以实物为标的物。以完成标的物所有权的转移为 对价。承揽合同以完成约定的成果为要求，尽管承揽合同也有交付标的物的行 为，但其作为对价的，实质上是物化的劳动成果。这种劳动成果，一般是将劳 动结合于财产之上，这样才能实现有形的交付。圆关于商品房预售合同性质的界 定，在市场运行实践中，曾于本世纪7 0 年代的台湾地区地产市场有所反复。早 期台湾地区的商品房预售形式，就是以委建合同的形式出现的。但其不是基于 严格意义上法律属性的理解，而是地产开发商出自逃避税赋的动机，将合同的 “买卖性质”掩饰为“承揽委建合同”。开发商以此逃避一定范围纳税的项目， 从而得以降低建筑营业额、所得额，减轻捐税的负担。实践中以委建合同的性 质定性申报，房屋竣工后的所有权直接归预购人( 委建人) 原始所有。此类定 性对弱势的购方群体是有利的，却将地产开发承建商的利益推向不利的地位， 从而使市场利益保护失衡，纠纷明显增多。最终台湾立法界还原了该合同买卖 属性的原本品性，以买卖合同定性调节。从上述对买卖合同与承揽合同的理论 。陈文著：房地产开发经营法律实务，法律出版社2 0 0 5 年第1 版，第2 3 0 页。 o 隋彭生著：合同法要义，中国政法大学出版社2 0 0 5 年1 1 月第2 版第4 4 2 页。 。袁正新、向桂兰：商品房预售合同性质探讨，商业研究2 0 0 0 年第儿期 6 一、两品厉预售合同的法律属性 性比较，结合商品房预售合同与房屋委建合同的实践分析，应能予以清晰界定 彼此间的差异。 2 、商品房预售合同与期货交易合同的区别 商品房预售合同因其在合同的签订成立时，标的物尚未完整存在，使其具 有期货标的某些特征，易于期货交易合同相混淆。商品房预售合同也被称为期 房预售合同，但与期货交易合同还是有着本质的区别。所谓期货交易合同，是 专指合同条款由期货交易所设计，由期货监管部门审批，在期货监管部门许可 的地点以及方式签订的，绝大多数市场参与者主要目的并不在于实物或金融证 券的交割，而在于转移价格风险或赚取风险利润的一种高度标准化的合同。合 同的标的物要求是大宗神类物，并排除不动产适用，是一种指定格式、地点、 交易程序的标准化合同。期货合同的交易双方通过期货交易所买卖期货合约， 并根据合约规定的条款，约定在未来某一特定的时间、地点，以某一特定的价 格买卖某一特定数量和质量的商品。期货交易的最终目的并不是商品所有权的 转移，而是通过买卖期货合约回避期货价格风险。 期货交易本身也经历了一个 发展的过程，早期的期货交易有类同于远期买卖合同之处。但现行概念的期货 交易合同已不同于传统意义的早期交易，而是另掘规范化、标准化性质，旨在 通过期货合约本身的买卖行为规避价格风险职能的市场手段。商品房预售合同 与期货交易合同相比较，其区别之处在于：( 1 ) 合同的目的不同。商品房预售合 同的目的是，合同预购人期望取得合同标的物所有权，合同预售人是期望通过 合同交易获取开发的利润。期货交易合同的最终目的，不是现货的实际交易， 而是在买方向卖方支付一定数量的权利金后，拥有在未来一段时问或未来某一 特定日期，以事先规定好的价格向期权卖方购买或出售一定数量的特定标的物 的权利，不负有必须买进或卖出的义务。期货合同的目的，不是取得或转移标 的物所有权，而是回避市场价格的风险。( 2 ) 商品房预售合同虽有合同示范文 本的格式参照，但主要还是由当事人的合意构成合同的主体内容。期货合约是 由期货交易所制订，且需在期货交易所进行交易的高度标准化合约。合约中各 项条款，如标的物数量、质量、保证金比率、交割地点、交割方式等都是标准 。杨永清著：期货交易法律制度研究，法律出版社2 0 0 0 年第1 版，第4 5 页。 。吴志攀主编：金融法，北京大学出版社1 9 9 9 年6 月第1 版。第3 8 8 页。 7 商品房预售合同的法律问题研究 化予以规范，仅排除价格一项由市场竞价交易形成。( 3 ) 商品房预售合同的预 购方对合同利益期待权的转移，即商品房预售合同的再转让权利，受到行政立 法的限制，其期权的流通性区别期货交易合同。中华人民共和国城市房地产管 理法第4 5 条规定，“商品房预购人将购买的未竣工商品房再行转让的问题， 由国务院规定”。从运行前期的国务院无明文禁止与允许流通，到2 0 0 5 年国务 院转发( 2 0 0 5 ) 2 6 号国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格 工作意见的通知，明令禁止商品房预购人将购买的未竣工预购商品房再行转 让。有学者分析认为，由于国家宏观调控的需要，有关部门禁止预售商品房的 转让与变更登记，应仅是特定时期的政府行为。从长远看，预售商品房的转让 作为一种经济行为，长期存在是一种不可避免的趋势。回由于商品房预售的特有 的政府干预性，其预购者期待权利益的市场流通性，还是受合同外市场因素的 制约较多，而区别于期货交易合同。期货交易合同中的期权交易本身，正是法 律允许的实现其回避价格风险的重要手段，期权的流通性是期货合同的本质特 征。( 4 ) 商品房预售合同标的物为房屋不动产。期货交易合同的标的物，即期 货品种的商品期货( 除金融期货外) ，主要为“价格波动大，供需量大，易于分 级与标准化，易于储存运输的动产”。即它的标的物要便于储存、运输、流通， 以保证期货实物交割的顺利完成。由于房屋不动产在面积、坐落等方面，存在 诸多物理、地域差异，不具备标准化的特征。在国际惯例上，房屋不是期货交 易的商品，不能用于期货交易。 3 、商品房预售合同与预约合同的区别 商品房预售合同因为合同履行时间的差异性，使其表现为预约履行的部分 特征，其与预约合同存在着本质区别。所谓预约合同，是指当事人约定于将来 成立某一合同的合同，预约以订立另一合同( 本合同) 为内容。回预约合同目的， 在于订立本合同的条件尚未成熟时，先成立一预约合意使合同相对人受到一定 制约，以期待本合同订立条件具备时，落实本合同的成立。体现了当事人主动 对合同的缔结过程，予以安排、设置、控制的意图。预约合同标的物是合同双 。黄乐平著：房地产开发经营全流程法律精解，法律出版社2 0 0 6 年1 月第1 版，第3 1 1 页。 。昊志攀主编：金融法，北京大学出版社1 9 9 9 年6 月第l 版，第3 9 3 页。 。隋彭生著：台同法要义 ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年1 1 月第2 版第3 7 页。 鑫 一、商品房预售合同的法律属性 方将来订立本合同的行为义务，当事人一方只能约束对方订立本合同的行为， 而不能依据预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在合同成立时， 虽然合同标的物即预售的商品房并不存在或尚未完工，且在合同中带有“预售” 字样，但合同双方对于房屋的结构、户型、面积、价金、付款方式、交易期限、 违约责任等问题，均有明确的约定。无须将来另行订立买卖合同，可直接依据 预售合同予以履行并办理房屋的产权过户，完成合同的全过程，达到双方的交 易目的。根据城市房地产开发经营管理条例第2 8 条之规定，“商品房预售， 当事人双方应当签订书面合同。合同应当裁明商品房的建筑面积和使用面积、 价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任”。可见该规定 已对商品房预售合同的内容进行了基本框定，同时与我国合同法第1 2 条、 第1 3 1 条关于合同及买卖合同的内容要求相符合。上述分析决定了商品房预售 合同的“本合同”性质，它的合同内容就是当事人直接履行转移标的物所有权 及支付价款的依据，而非以此另立合同予以实现合同的目的与利益。 实践中存在商品房预售中预约合同的形式，即商品房预售认购、订购、预 订协议等，需与商品房预售合同相区别。最高人民法院关于审理商品房买卖合 同纠纷案件适用法律若干问题的解释第5 条规定，“商品房认购、订购、预购 等协议具备商品房预售管理办法第1 6 条规定的商品房买卖合同的主要内容， 并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。 上述合同的表现形式，只有再具备“本合同”的内容条件及实践中预售方已收 受购房款的事实时，才能转化为买卖合同的性质。否则，它的合同性质应以双 方约定的内容予以界定，时常表现为一定条件下约定签订本合同的预约行为性 质。该形式存在的原因，主要还是因为合同当事人在客观上尚不具备签订商品 房买卖本约的条件，在事实或法律上存在当时不能克服的障碍，才在实践中有 认购、订购、预订等预约形式独立存在的价值和现实性。预购人通过认购、订 购、预订等方式，向预售人交付定金作为订立商品房买卖合同的担保。此类预 约的最终目的是为订立本合同而设置的，与商品房预售合同有着性质上的差异， 所以商品房预售合同与预约合同的区别主要表现为：( 1 ) 商品房预售合同的内容 是：交付标的物并转移所有权，以及支付相应的价款。预约合同的内容：约定 一定条件下本合同的签约行为。( 2 ) 商品房预售合同可作为合同当事人请求履 9 两品房预售合同的法律问题研究 行，实现合同目的的直接依据，无需另立本合同来实现期待利益。预约合同当 事人只能约束对方订立本合同的行为义务，不能依预约的本合同内容请求对方 履行。( 3 ) 商品房预售合同的违约救济，可依据合同法规定的法律责任方 式之一“强制履行”实现。预约合同的违约救济，只能适用合同信赖利益的“赔 偿”之责任形式，而不能采取“强制履行”来完成本合同的订立义务。 4 、商品房预售合同与附期限买卖合同的区别 商品房预售合同交付标的物的附“期限”特征，易与附期限买卖合同有所 混淆。所谓的附期限买卖合同，是指当事人约定以某一期限作为合同效力发生 或终止的根据，其实质是以将来确定的事实为条件。合同法第4 6 条之规定， “当事人对合同的效力可以约定附期限，附生效期限的合同，自期限届到时生 效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”从附期限合同的规定可以认识到， 其“期限”是针对合同的效力而设置的。而在商品房预售合同中，双方约定在 将来的一定“期限”交付房屋。这里存在的“期限”，并不构成对合同效力( 成 立或解除) 的影响，而是指在合同已经成立且生效的前提下，双方约定的一种 具体履行行为的期限，是当事人履行义务的具体时间。应从本质上对附期限买 卖合同与商品房款预售合同予以区别：( 1 ) 商品房预售合同中，合同一经成立生 效，对合同双方当事人即有约束力，预购方有按合同约定先行支付一定比例购 房款的付款义务。而附期限买卖合同，特别是与预售合同易混淆的附延缓期限 买卖合同，其约定的期限未届满时，合同尚未生效。双方当事入对约定的义务 不需履行，也无请求对方履行义务的权利。( 2 ) 商品房预售合同，其合同的履 行的“期限”，是合同当事人为完成约定所有权的转移行为而达成的“期限合意”， 区别于附期限买卖合同中附终止期限合同的“终止期限”。其后者是“期限”到 来时，已经成立、生效并具履行内容的合同不再有法律约束力，合同终止。前 者是为“合同履行行为而设置，”后者为“合同效力”而设置。 5 、商品房预售合同与分期付款合同的区别 商品房预售合同因预售人交付商品房的远期性，及相对应的预购人在商品 房交付之前的分期付款形式，在特征上与分期付款合同相近似，但两者也存在 显著的区别。分期付款合同作为我国合同法规定的特种买卖合同中的一种， 是指买受人按照约定以一定期限分批向出卖人支付价款的买卖。其基本特征是， I O 二：堕曼生望笪垒旦竺鲨堡堡堡 买受人按照约定在受领标的物后，分期分批向出卖人付清总价款。分期付款合 同是赊销的一种特定买卖形式，并可以特设所有权的保留。作为一种信用买卖， 买受人支付部分价款就可以取得标的物占有或获得标的物所有权。分期付款买 卖合同与商品房预售合同。同属分期交付价款，且全部付款完毕之前，标的物 所有权都可约定属于出卖人的合同类型。但两类合同还是有着显著的区别：( 1 ) 商品房预售合同是在合同生效一段期限后，即合同标的物完成建设及验收合格， 合同标的物才交付预购人。预购人交付预购款在先，接受标的物在后。分期付 款合同成立生效时，卖方就应将合同标的物转移给买方占有。( 2 ) 商品房预售 合同中预售人一般在交付房屋前，均要求预购人以贷款按揭或现金形式付清剩 余房款，而不是在标的物交付后尚有二期以上价款有待支付。分期付款合同价 款的给付，在标的物交付买受人后，至少应有二期以上支付价款的形式。商品 房预售合同却无此限制。两类合同体现在经济功能上，商品房预售合同是卖方 向买方融资，而分期付款合同是买方向卖方融资。 ( 三) 商品房预售合同的特征 1 、合同标的物的非现存性 商品房预售合同是以非现实存在的，待将来建造的房屋进行买卖的合同。 其合同首要的特征，就是合同标的物物权存在形式的非现存性。预售商品房尚 未实际完成，未达到合同约定的标的物能够交付的完整状态。因此，不仅预购 人无法立即取得所购商品房的所有权，预售人也因无所有权的完整载体，同样 无法拥有所售商品房的所有权，从而区别作为实际存在的标的物的现房买卖合 同。商品房预售合同成立时标的物的非现存性，是法律以立法形式允许的一种 特殊买卖合同标的物的存在状态，使其商品房预售合同具有区别其他现货买卖 合同的法定特征。 2 、合同履行的非即期性 商品房预售合同在履行特征上，应属于远期履行的买卖合同。预售合同预 购人按合同的约定分阶段交付房款后，只能在一定期限后，才能对预售人主张 交付、转移合同标的物所有权的权利。商品房预售合同的预售方只要具备法定 的资格及条件，即可以依法进行融资性预售，对合同的履行期限并无强制性要 商品房预售台同的法律问题研究 求。相关法律、法规虽在预售条件的设置中，有“竣工日期”的内容，但对竣 工期限的长短并无明确限制，而是由合同当事入自行约定。商品房预售许可制 度，由于对预售条件设置的门槛较低，使得预售合同的履行，从合同成立到履 行完