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刑事法律论证的逻辑基础探析 熊明辉 (中山大学 逻辑与认知研究所,广州510275) 摘要:法律三段论是刑事诉讼中控、 辩、 审三方所采用的最基本的法律论证模式,其背后的逻辑基础是什么, 目前主要有三种观点:根据传统观点,法律三段论的逻辑基础是直言三段论;演绎逻辑基础论者主张演绎逻辑 是法律三段论的逻辑基础;反演绎逻辑基础论者基本上否定了逻辑在法律审判中的作用。现实主义法学派的 反演绎逻辑基础论观具有片面性,法律三段论应有其逻辑基础,应以非单调逻辑作为逻辑基础,用缺省规则表 达无罪推定规则,重新修订传统法律论证理论,探讨刑事法律三段论的逻辑基础问题。 关键词:三段论;法律三段论;刑事诉讼;法律论证;非单调逻辑 中图分类号:DF0- 059 文献标识码:A 文章编号:1001- 9839 (2006) 03- 0033- 10 On Logical Foundation of Legal Argument i n Cri m i nal Tri al XI ONGMinghui ( Institute ofLogic and Cognition, Sun Yatsen University, Guangzhou 510275, P. R. China) Abstract: Legal syllogism is the basic modelwhich is used by the accuser, the defender and the judge in criminal trial . What is its logical foundation? There are mainly three kinds of viewpoints up to now. According to traditional theory, it is categorical syllogism, and deductivists think it iswhole deductive logic, while antideductivists deny that logic plays an important role in a trial .In this paper, our con2 clusion is that legal syllogism must have its logical foundation, so we criticize antideductivist stand2 point of realism.In conclusion, we investigate the logical foundation of legal argument in criminal trial, and then revise the traditional legal argument theory on the basisof nonmonotonic logic by representing the rule of presumed innocent in the default rule. Key words: Syllogism; legal syllogism; criminal trial; legal argument; nonmonotonic logic 法律论证有广义和狭义之分。狭义法律论证就是指法律三段论,广义法律论证还包括除法律三段论 以外的其他论证形式,以及某事件的合法性论证等。由于刑事诉讼、 民事诉讼和行政诉讼的举证责任有着 很大差别,故我们在此将法律论证区分为刑事法律论证、 民事法律论证和行政法律论证三种类型。本文将 只讨论作为狭义法律论证类型之一的刑事法律论证。 收稿日期: 2006- 02- 11 作者简介:熊明辉(1968- ),男,中山大学逻辑与认知研究所副教授,研究方向为法律逻辑、 非形式逻辑、 论辩理论、 批判性思维等。 33 一、 传统刑事法律论证理论及其逻辑基础 法律三段论是刑事诉讼中控、 辩、 审三方所使用的最基本论证模式。根据传统观点,法律三段论具有 如下基本模式。 形式1: 大前提:法律问题 小前提:事实问题 结论:因此,司法判决 在这里,大前提“ 法律问题 ” 是指刑事判决所依据的法律规范问题,小前提“ 事实问题 ” 是指法律事实或 案件事实。严格来讲,把法律三段论的结论仅仅看作“ 法律判决 ” 是不恰当的,因为上述形式给人的感觉 是:只有审方即法官才有资格使用法律三段论进行法律论证。事实上大多数学者在讨论法律论证时,都是 在上述感觉下进行的,因此,学界通常又把这种法律三段论证称为“ 司法三段论 ” 或“ 审判三段论 ” 。我们认 为,这样的理解似乎显得有些过于独断,因为在民主法治社会里控、 辩、 审三方都应当有权使用法律三段 论。只有这样,才能体现出民主与法治相结合精神,实现法律理性,为此,我们需要把形式1修改为形式2。 这样,我们就可以把法律三段论理解为不仅审方而且控辩双方都可以使用的法律论证模式。在法律诉讼 特别是在刑事诉讼中,控、 辩、 审三方都是遵照这个模式来实现他们各自的目的或完成他们的使命的。 形式2: 大前提:法律问题 小前提:事实问题 结论:因此,法律结论 在国内的传统逻辑教科书中,我们通常所说的三段论往往仅仅是直言三段论。直言三段论的公理是: 全类事物是什么或不是什么,则全类事物中的一部分就也是什么或不是什么。所谓公理就是已为人们千 百万次实践所证实了的,真实性非常明显的,并且能从之推论出其他断定的论断,如:“ 等量加等量其和相 等 ” 、 “ 甲比乙高,乙比丙高,所以,甲比丙高 ” 等命题都是公理 1 (第253页) 。直言三段论有四格共19个有效式, 分别代表了不同的论证模式。其中,第一格的形式3即AAA式和形式4即EAE式就是三段论公理的具体 表现形式。 形式3: 大前提:MAP 小前提:SAM 结论:SAP 形式4: 大前提:MEP 小前提:SAM 结论:SEP 根据传统法律论证理论,法律三段论的逻辑基础就是直言三段论。波斯纳(Richard A.Posner)是传统 法律论证理论的代表人物之一。他认为:“ 一个法律规则就具有三段论的大前提形式,例如:没有约因,合 同就不可强制执行;本诉讼中的合同没有约因;因此本合同不可强执行。法官通过一个本身并不是三段论 或其他演绎的过程,从制定法以及先前的决定中抽象出一些规则,然后以它们作为前提,三段论式地决定 条件。 ” 2 第54页其实 ,他举出了一个基于假言三段论模式的法律三段论例子,遗憾的是,他自己显然没有意 识到这一点,因此,他的三段论观典型地是一种直言三段论观。 然而,并非所有直言三段论的式都可以充当法律三段论的模式,实际上只有第一格的AAA和EAE式, 即三段论公理,才能充当法律三段论的模式,因此,如果说法律三段论是直言三段在法律领域的具体运用 的话,那么它至多是第一格AAA式和EAE式的运用。在刑事诉讼中,AAA式是控方的论证模式,而EAE 式是辩方的论证模式,而审方则既可以采取AAA式也可以采取EAE式的论证模式,具体采取何种模式,需 43 要视案件事实有利于控辩的哪一方而定。例如: 例1凡乘人不备、 公开夺取公私财物据为己有的行为是抢夺罪,某甲的犯罪行为是乘人不 备、 公开夺取他人财物并据为己有,所以某甲的行为是抢夺罪。 例2凡乘人不备、 公开夺取公私财物据为己有的行为是抢劫罪,某甲的犯罪行为不是乘人 不备、 公开夺取他人财物并据为己有,所以某甲的行为不是抢夺罪。 学界通常又把例1和例2这种形式的法律三段论称为“ 定罪三段论 ” 。根据传统法律论证理论,例 1 和例2中法律论证的逻辑基础分别是直言三段论的AAA式和EAE式。从例1和例2可以看来,严格说起 来,法律三段论并非是直言三段的标准AAA或EAE式的具体应用,因为:一方面,其小前提的准确表达应 当是SaP,即单称肯定命题,而非一个标准的全称肯定命题,且结论应当是SaP或SeP;另一方面,单独使用 直言命题显然无法表达出该法律三段论的微观结构。在例1和例2的大前提中,构成抢夺罪必须具备三个 条件: (1)乘人不备; (2)公开夺取公私财务; (3)据为己有。实际案件中可能只具备其中某个或某两个条 件,在这种情况下,我们显然无法使用直言三段论进行推理。 二、 前提表达与哈特问题:传统法律论证理论面临的困难 根据传统法律论证理论,人们总是企图把法律三段论的大前提和小前提都表达为直言命题形式。可 是,在逻辑表达上,这将面临着困难1。 困难1在法律三段论中,并非所有大小前提都可以表达为直言命题形式。 就大前提而言,一方面,大多数法律规范都不是用直言命题形式来表述的。实际上只有极少数法律规 范是以直言命题的“ 全称肯定命题 ” 或“ 全称否定命题 ” 的形式来表述的。另一方面,并非所有非直言命题 形式的法律规范都可以解释为直言命题形式。 例3 中华人民共和国刑法 第五十条规定:“ 判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期 间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减 为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死 刑。 ” 这个法律规范显然不可能表达为直言命题形式。如果要用一个逻辑表达式来表达其逻辑关系,我们 通常都只能用这样的方式:用SX代表“ 执行死型 ”, SH代表“ 判处死刑缓期执行,在死刑缓期执行期间 ”,WQ 代表“ 减为无期徒刑 ”, Jw代表“ 减为十五年以上二十年以下有期徒刑 ”, GY代表“ 故意犯罪 ”,LG代表“ 确有 重大立功表现 ”, EN代表“ 二年期满以后 ”, CS代表“ 查证属实 ”, HZ代表“ 最高人民法院核准 ”,这个法律规 范的逻辑表达式就是: 这里,这明显是一个条件命题。在这种情况下,即使我们硬性地将其表达为直言命题形式,也无法准 确反映该法条所表达的准确逻辑关系。 同时,小前提也并不都是直言命题表达形式,下面让我们来看一个小前提不可能是直言命题形式表达 的情形(参见 北京市第一中级人民法院刑事判决书 (2000)一中刑初字第1484号)。 例4本院认为, 被告人成克杰身为国家工作人员, 利用担任中共广西壮族自治区委 员会副书记、 广西壮族自治区人民政府主席的职务便利, 伙同李平或单独接受他人请托,为他 人谋取利益,非法收受财物, 其行为已构成受贿罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人 成克杰犯受贿罪的事实清楚,证据确实、 充分,指控罪名成立。 被告人成克杰的受贿数额特别 53 刑事法律论证的逻辑基础探析 定罪三段论是审判三段论的一种。由于审判工作的任务是定罪和量刑,因此,审判三段论可分为定罪三段论和量刑三段论两 种类型。 巨大, 其作为高级领导干部,所犯罪行严重破坏了国家机关正常工作秩序, 侵害了国家工作 人员职务的廉洁性, 败坏了国家工作人员的声誉, 犯罪情节特别严重, 依法应予严惩。? 虽然成克杰受贿的赃款已被追缴,但不足以据此对其从轻处罚。? 辩护人请求对成克杰从轻或 者减轻处罚的意见缺乏事实和法律依据,本院不予采纳。据此,根据被告人成克杰犯罪的事实、 犯罪的性质、 情节和对于社会的危害程度,依照 中华人民共和国刑法 ? 第三百八十五条第一 款、 ? 第三百八十六条、 ? 第三百八十三条第一款第(一)项、 ? 第二款、 ? |第五十七条第一款的 规定,判决如下:? 被告人成克杰犯受贿罪,? 判处死刑,? 剥夺政治权利终身,? 并处没收个人 全部财产。 这是2000年7月31日北京市第一中级人民法院对成克杰案的一审判决书中给出的法律论证。为了 便于分析,使该法律论证的逻辑结构更加清晰,我们在此先用非形式逻辑家们常用的论证分析图解法描绘 出该法律论证的宏观结构。 能表达为联言命题。换句话说,在法律三段论中,有时小前提也不能表达为直言命题。不仅如此,在多数 情况下法律三段论的结论也不是直言命题。此外,这一事例还表明,从外延上讲,法律三段论与法律论证 之间的关系应当是种属关系,而非全同关系。 困难2哈特问题 即使困难1不存在,仍然会遇到“ 车辆不准入内 ” 问题。鉴于这一问题是哈特(H. L. A. Hart)提出的, 故我们又称其为“ 哈特问题 ” 。哈特认为,人类立法者不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有组合 方式的知识。这种预测未来能力的缺乏,又引起关于目的的相对模糊性。 2 ( 第128页)当我们为了维护公园的 平静而设计“ 车辆不准入内 ” 规则时,根据经济原则,我们通常给出的规则是“ 车辆不准入内 ” 。在执行这一 规则时,必然会遇到规则解释问题。如果我们把这一规则解释为一个全称命题“ 任何车辆不准入内 ”,问题 就出来了。哈特举出了一种特殊情形 电动汽车玩具。这种情况是规则制定者最初可能没有预测到 的,因此,可能产生这样的问题:公园里某种程度的平静是否应当让位给那些以玩电动汽车为其兴趣或利 益的儿童或者相反呢?当这种情况出现时,通常会视情况而定,并只能以最使我们的方式即通过竞争的利 益之间做出选择来解决。哈特的回答是:这是由于法律的开放结构(open texture)所致。 63 我们没有发现前提 ? 即第三百八十三条第二款对这个法律论证的结论有任何用处,完全是一个冗余的前提,这是在判决书、 裁定书等法律文书应当避免的错误。 张文显在翻译哈特的 法律的概念 一书时译为“ 空缺结构 ” 。我们认为,“ 空缺结构 ” 隐含着本来应该考虑而没有考虑到,而 “ 开放结构 ” 则意味着法律不可能考虑到所有例外情况。哈特的本意似乎更接近于后者。 又如:救护车、 消防车可不可以入内?无论如何,把救护车、 消防车归入车辆范围是绝对没有问题的。 可是,在这种情况下按照“ 任何辆均不得入内 ” 的解释执行,显然有些不妥。波斯纳的处理方法是:规则总 有例外。他认为,当我们把注意力从小前提 即具体事实 转到大前提也就是规则本身时,三段论可 以促使法律确定的观点就面临了更大危险。并不像人们想像的那样,这个危险来源在于规则总有例外,因 为假如例外本身就是规则,例外本身不构成问题,而一般说来,例外也会成为规则的,如加上“ 特殊车辆除 外 ” 等。 3 第58- 61页在 中华人民共和国刑法 中 ,许多法律规范就是用这种方式来处理的。例如: 例5第八条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本 法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 问题的关键是,这里规定的例外是否考虑到所有未来的情形?答案当然是否定的。否则,我们的法律 制度已经健全到十分完善的地步了。如果这样,我们的法官就是世界上最轻松的职业了,因为此时的法官 运用法律论证的智能活动就可犹如一架“ 自动售货机 ”(康多洛维奇的讥讽)或“ 绞肉机 ”:上口投入法律条 文和事实的原料,下口自动地输出判决的馅儿,保持着原汁原味。 4 第29页这是典型的形而上学观。在法庭 诉讼中,辩方的任务就是要证明己方的行为属于规则例外,这也正是法庭论辩或法律论证的魅力所在。 三、 演绎逻辑基础论:对传统法律论证理论的修订 要消除上述前提表达的困难,有两种方法:一是修改现行法律规范,让它们符合法律论证的逻辑,这显 然是不可能的;二是修改法律论证的逻辑基础,使它更加易于表达我们现行的法律规范或法律论证。一般 说来,我们只能选择第二种方法。 有学者对传统法律论证理论进行了改进,提出了演绎逻辑基础论。这一理论的基本观点是,作为法律 三段论逻辑基础的三段论,不仅包括直言三段论,还包括假言三段论,以及其他各种形式的演绎推理。 在刑事诉讼中,用来充当大前提的法律规范无非有三种表达形式:一是用全称直言命题形式表达;二 是用条件命题形式表达;三是用既非直言命题形式又非条件命题形式表达。在第三种情形下,法律规范要 么可以重新表达为直言命题,要么可以重新表达为条件命题。 如果说以直言命题充当大前提的法律三段论的逻辑基础是直言三段论的话,那么,以条件命题充当大 前提的法律三段论之逻辑基础就是假言三段论。在传统逻辑中,假言三段论有两个有效形式,即: 我们知道,这两种形式分别是经典逻辑的分离规则和逆分离规则,且分离规则是现代逻辑的一条最基 本规则。在建构公理系统时,分离规则是惟一的不可取消的初始规则。正是这条规则告诉我们:在有效论 证中,前提真结论假是不可能的。 事实上,用谓词逻辑方法,我们可以分别将直言三段论的AAA和EAE式分别表达为如下形式: 73 刑事法律论证的逻辑基础探析 严格来讲,这里的有效论证是指演绎有效的论证。 83 看成是演绎逻辑,恐怕很少有人提出异议,但如果把法律三段论的逻辑基础扩展到整个演绎逻辑,那么, 新的困难就产生了。 困难4如何使用只有一个前提的直接推理模式来构造一个法律三段论呢? 我们知道,根据传统逻辑理论,演绎推理有对等关系推理、 命题变形推理、 三段论、 复合命题推理等 类型。其中,对当关系推理和命题变形推理属于只带有一个前提的直接推理。根据这种演绎推理,我们 显然无法构成出一个法律三段论。 困难5如何用具有单调性的演绎论证去表达具有可废止性的法律论证呢? 单调性是演绎论证的基本特征。所谓单调性是指前提集元素的增加并不会改变论证结论的真值; 非单调性则是指前提集元素的增加可能会改变论证结论的真值。法律论证显然不可能是单调的。这种 非单调性在法律论证中的表现就是可废止性。在法律论证中,随着举证的事实数量的增加,论证的结论 就可能被废止。例如: 例6 中华人民共和国刑事诉讼法 第204条:“ 当事人及其法定代理人、 近亲属的申诉 符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判 : ( 一)有新证据证明原判决、 裁定认定的事实确 有错误的;” 从刑事诉讼过程来看,无论是控方法律论证还是辩方法律论证甚至审方法律论证的结论也都是可 废止的。随着举证情况和认证结果的不同,法律论证的结论是可改写的、 可以证伪的或可废止的。控辩 双方的法律论证是否被接受,这是由法官来裁定的,法官只有通过肯定一方的法律论证的部分或全部而 否定另一方的部分或全部才能建立审方法律论证,因而控辩双方的法律论证均具有可废止性。不仅如 此,即使是在刑事诉讼中充当裁判的审方,他所做的法律论证仍然具有可废止性。例如:在我国现行法 律体系中,法律审判中“ 二审终审制 ” 就表明了法律论证具有可废止性的特征。即便是终审后,仍然有 申诉的权利,这又进一步说明了我国已从法律上规定了“ 法律论证结论的可废止性 ” 6 。 四、 反演绎逻辑基础论:现实主义法学家的挑战 由于无法解决上述困难2以及演绎逻辑基础论所面临的新困难3- 5,现实主义法学家们提出了反 演绎逻辑基础论的主张。霍姆斯(O. W. Holmes)的名言是“ 法律的生命不是逻辑,而是经验 ” 。这表明 他认为逻辑在法律审判中所起的作用不大。有学者甚至以霍姆斯的这一观点为依据根本否定逻辑在法 律中的作用。沿着这一进路,产生了一批对法律审判的法律推理进行批判性研究的以卢埃林( K. N. Llewellyn)为代表的“ 规则怀疑论者 ” 。 这一学派的基本思想是:对法律规则能指引法官判决的传统观点表示怀疑,认为法律论证的大前提 具有不确定性,从而认为在判决中以法律规则为大前提的演绎推理是不起作用的。 恩吉施( Karl Engisch)认为,法律概念会涉及到许多经验内容,不可能像数学概念那样还原为一组 极小的封闭的基本概念,演绎的真正功用不再令人信服,因此他提出了“ 实质法律逻辑 ” 概念。西密提 斯(Spiros Simitis)认为法律逻辑本质上是无形式的或非形式的( nonformal)。黑勒( Theodor Heller)拒绝 承认非形式逻辑,并在法律领域之内区分了逻辑论证、 形式论证和价值论证,但价值论证在逻辑范围之 外。 8 ( 第53- 78页)佩雷尔曼 (Chaim Perelman)把形式逻辑与法律逻辑对立起来,明确提出了法律逻辑的特殊 性问题,认为单非形式逻辑就可被认为是特殊的法律逻辑;那些将所有逻辑都认为形式的人肯定会认为 不存在特殊的法律逻辑。 7 (第107页)图尔敏 ( Stephen Toulmin)认为,演绎有效性对于真实论证的评价来说, 既不是充分条件也不是必要条件。 8 ( 第133页) 波斯纳说:“ 逻辑不能决定最疑难的案件,批判者的逻辑并不合创造者的意。你显示了某个司法意 见不合逻辑并不等于显示了它的结果也不正确,当某个案件中的多数派意见和反对派意见都不合逻辑 时,这个评价就特别贴切。 然而,在法律中,批判性逻辑的真正重要性应当是帮助我们理解:为什么 律师和法官过分运用逻辑。因为法律总是吸引并奖赏那些善于运用非正式逻辑(而不是形式逻辑、 引理 93 刑事法律论证的逻辑基础探析 逻辑和谓词逻辑之类的逻辑,那是吸引另一类人的逻辑)的人 ,并且这些人也不满足用自己的逻辑技 巧来驳斥其他律师的论点。他们想制定法律,同时又想批评法律,他们总是用自己最了解的工作即简单 逻辑来达到这一切目的。 ” 3 第71- 72页在波斯纳看来 ,演绎逻辑的作用不过如此而已。 总而言之,怀疑论者大都倾向于否认演绎论证在法律中的作用,认为司法判决过程的真正特点表现 为“ 经验 ” 、 “ 直觉 ” 、 “ 预感 ” 、 “ 情绪 ” 、 “ 偏见 ” 以及其他各种非理性因素,认为法律判决基本上是任意的 而非理性的。其中,一些比较极端的怀疑论者如美国前法官哈奇森 (J. E. Hutchesen)甚至认为,法官实 际上是通过感觉而不是通过判断来判决的,是通过预感而不是通过推理来判决的。 4 ( 第32页) 这样,困难1- 5都得以完满解决,因为一切都是“ 跟着感觉走 ” 。可是,反演绎逻辑基础论面临着一 个新的致命困难。 困难6法律理性靠什么来维系? 靠“ 经验 ” 、 “ 自觉 ” 、 “ 预感 ” 、 “ 情绪 ” 、 “ 偏见 ” 或者其他各种非理性因素,显然不行。我们怎么能用这些 “ 非理性的因素 ” 去维系“ 理性 ” 呢?我们认为,这最终还是要逻辑来维系。在后面我们将详细讨论这个问题。 其实,在法学界,这种否认逻辑在法律中作用的主张也受到来自各方面的批评和反对。大多数法学家 都倾向于认为,判决必须通过一个表明论证过程的程序证明其合理性。换句话说,法官不仅要表明给出判 案的合理根据,而且要如实地表明他们断案的推理过程。哈特认为,怀疑论者的主张是混乱的,“ 即使法律 规则对某种结果没有明确的规定,法官一般也不会加强他们的个人爱好或盲目地选择某种判决理由 ” 9。 卡多佐(B. Cardozo)指出:“ 除非有某种足够理由(通常是某些历史、 习惯、 政策或正义的考虑因素)我并不 打算通过引入不一致、 无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由,那么我们就 必须符合逻辑,就如同我必须不偏不倚一样,并且要以逻辑这一类东西作为基础。 ” 10 (第17-18页)既然如此 ,我 们别无选择,只有重新修订传统的法律论证理论。 五、 非单调逻辑基础论:对传统法律论证理论的再修订 根据演绎逻辑基础论,困难1已经不复存在,即这个问题已经被用现代逻辑方式很好地解决了。至于 困难4,那是把法律三段论的逻辑基础任意扩展所导致的错误,我们无需在这里给出解决方案,因为这样的 扩充本身就是错误的。也就是说,只要正确地把法律三段论的逻辑基