浅谈国内银行保函独立性风险的认识及防范措施.pdf

管理观察 2013 年 1 月中旬刊 成媛媛 浅谈国内银行保函独立性风险的 认识及防范措施 （ 中国机械设备工程股份有限公司，北京100055） 摘要：本文浅谈了对国内银行保函独立性风险的认识，通过案例分析了银行拒付 保函是由于我国法律对银行保函独立性的模糊以及保函独立性的条款约定不清晰两个 主要原因，提出了需要注意的防范措施。 关键词：银行保函独立性风险防范 1.案例概述 某国际工程承包项目，国内 A 公司作 为总包方与国内分包商 B 公司签订了工 程施工分包合同，B 公司向 A 公司提供了 履约保函，该履约保函由国内知名银行开 立，保函中规定： “ 此保函为无条件、不可 撤销、连带责任的见索即付的独立保函。 ” 之后，AB 双方在履行合同中发生争议，A 公司向银行提出兑付保函的要求，却遭到 银行的拒付。 A 公司无奈将银行告上法 庭，案子却迟迟未能宣判。 2.银行拒付的主要原因分析 总承包商对外向业主出具银行保函 的同时，会要求国内分包商出具相对应的 银行保函。 值得注意的是，虽然国内银行 普遍开展见索即付的银行保函业务，但当 总承包商作为受益人向银行索赔时，国内 银行拒付的案例却时有发生，除了某些地 方银行关注自己的客户关系甚于其商业 信誉外，其主要原因有下述两点： 2.1 我国立法和司法实践目前对银行 保函的独立性没有明确规定 独立保函是指银行或者其他担保方 应一方主体委托向第三方开立的， 承诺 当出现特定的情形时， 只要该第三方提 出书面要求，即无条件、见索即付的向该 第三方履行支付不超过特定金额的款项 的第一付款义务的单方书面承诺函。 在 实践中，也有称其为见索即付保函、不可 撤销保函或者无条件保函等名称。 而在 美国等少数国家， 独立保函通常以备用 信用证形式出现，用作投标、还款、履约 等担保业务。 在上述案例的担保关系中，银行是保 证人，委托银行为其开立保函的一方是申 请方，接受银行书面承诺的一方称为受益 方。 国际商会见索即付保函统一规则 （ URDG458、URDG758） 中将独立保函定 义为： “ 一方对另一方负有的在其凭书面 请求或规定的单据请求时，向其支付一定 财经管理 企业预算周期内的总收入预算、 企业生 产经营成本预算、 企业电器设备等各种 维护维修费用预算、 企业基础建设项目 投资预算等等。 可以说电力企业的业务 预算管理几乎包含了所有的企业经营活 动及各种经济活动内容， 所以业务预算 在电力企业的全面预算管理构架中也是 处于最基础地位的。 所以电力企业的全 面预算管理工作要以业务预算为基础和 起点， 加强其与企业财务预算管理工作 的相互联系，进行企业成本预算编制、企 业现金流量预算编制等。 并根据业务预 算的执行情况及时收集整理动态的财务 会计预算数据， 加强企业的周期预算调 整的灵活性与机动性。 并建立与之相配 套的绩效考核评价机制，提升电力企业预 算管理工作的严肃性与规范性。 2.4 多元化的预算管理模式 全面预算管理工作想要实现对企业 预算的全面管理，就必须针对不同的生产 经营情况在不同阶段采用不同的预算管 理方式。 对于电力企业而言，由于当前社 会经济处于不断变化发展的过程当中，许 多企业都会出现预算编制的预估目标与 预算周期完结之后的结算目标差距较大 的情况，这种差异产生的原因虽然有企业 内部执行不力的原因，但是绝大部分情况 是因为实际社会经济环境变动造成的，如 市场环境的突变造成电力企业生产经营 成本突然飙升， 或者国家宏观调控政策 的变化造成电力企业许多预算不能够适 应实际生产经营及管理需要等等。 所以 在电力企业全面预算管理工作中应采用 灵活多样的预算管理方式， 如适当设置 弹性预算空间以应对突发事件， 确保企 业的正常生产经营活动有序开展， 同时 为了加强全面预算管理工作的全面性与 有效性， 最大限度避免预算预估与预算 终结的过大差异， 可以施行滚动预算编 制与管理方式， 预算的编制周期一般为 一年， 多数企业都是在年初进行预算编 制工作，预算执行周期为一年，在年终结 算之后， 再进行下一周期的预算编制工 作， 但是对于如电力企业这样的大型企 业而言， 预算编制工作本来就会占据大 量时间，短则 1、2 月，长则 3、5 月，在预 算编制期间的预算管理就有可能处于真 空状态，没有具体的预算执行标准，这样 一来就很难进行精细化的预算管理工作。 所谓滚动预算就是预算编制与预算执行 同步进行，预算编制所覆盖的时间长度不 变，预算执行了几个月，预算编制就往后 顺延几个月，这样不仅可以避免预算编制 时间内的预算管理真空状态，而且能够缩 小预算编制的工作量，同时能够根据当前 预算管理执行情况对下一个阶段的预算 编制工作进行合理调整，更好的适应企业 现实发展需要，有利于实现企业的全面预 算管理目标。 2.5 提升预算管理信息化建设水平 预算管理的信息化管理平台对于电 力企业的全面预算管理工作而言具有非 常重要的现实意义。 电力企业的规模庞 大、企业内部的部门分类繁多，所从事的 生产经营及各中经济活动也不计其数，每 一个部门、项目、经济活动以及企业员工 都必须涵盖于全面预算管理体系当中。 信 息化预算管理平台能够将各方面产生的 预算执行及管理数据快速传递，通过建立 企业内部的中心预算管理办公室，能够对 传回的各种数据进行及时有效的收集整 理与分析，从而将预算管理工作渗透到每 一个环节与项目当中，提升预算管理的有 效性和科学性。 194 Management Observer 管理观察 总第 493 期 数额或不超过一定数额的款项的承诺。 ” 由此可见独立保函的独特之处在于其一 旦生效即独立于基础交易关系，原则上不 因基础交易的不成立、无效、被撤销等归 于消灭，保证人不享有基础交易关系中债 务人对债权人的抗辩权，基础交易合同的 修改不应当构成免除保证人的保证责任 原因。 当前经济环境下，无论是国际贸易抑 或国内贸易领域，独立保函已经广泛的运 用在各类商事交易活动过程中，独立保函 借助其自身宣示的独立、效率和银行信用 日益为商事主体所推崇， 然而立法上，国 内到目前为止仅有担保法等以零散的个 别条款显现出独立担保的影子。 我国 担保法规定：担保合同是附属 性的、不具有独立性。 最高人民法院的一 种权威观点也认为：考虑到独立担保制度 可能产生欺诈和滥用权利的弊端，因此独 立的、非从属性担保合同只能适用于涉外 经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不 能适用于国内当事人之间的经济活动。 鉴 于上述原因，即使保函中有 “ 独立的”、 “ 见 索即付的”等含义的措辞，国内银行在拒 付保函时，会主张上述表述违反国内法律 而无效，从而使保函丧失了现金质押的效 果。 国内关于独立保函效力的争议由来 已久，诸多观点主要分为两种，即 “ 主体区 分说” 和 “ 意思自治说”，前者从固守担保 制度传统理论出发，对担保法规定进行非 理性的限缩解释，主张独立保函只适用于 涉外商事海事活动，而不能适用于国内商 事活动，后者以意思自治为基础，运用合 理的法律解释方法，主张全面承认独立保 函的效力， 由于立法的模糊，衍生出司法实践中 对独立保函性质和效力的理解和认识各 异、学说纷杂，尤其是在委托人和受益人 均为国内企业，开证行为境内银行时，当 发生银行独立保函纠纷案件时， 不同法 院对相同或者类似的纠纷做出不同甚至 完全相悖的判决， 由此产生了这样的秩 序尴尬： 一方面是现实交易广泛需要银 行独立保函发挥保护交易安全的功能， 另一方面是银行独立保函相关的立法模 糊和司法实践混乱引发的秩序不确定状 况持续。 2.2 银行保函独立性的条款约定不清 晰 银行拒付的一个理由是：既然是连带 责任的，那么银行就享有基础合同项下的 抗辩权，即保函的赔付应建立在 A 公司与 B 公司基础合同的履约情形之上，而目前 A 公司与 B 公司之间的基础合同履约情 况尚未查明，数额未定，保函赔付暂不能 成立。 银行保函是否具有独立性，不取决于 其保函的名称， 关键是保函条款的表述。 保函条款不清晰，既包括关于法律上的独 立性的表述不清晰，例如，分不清 “ 独立性 担保”和 “ 连带责任担保”在法律责任上的 相互排斥性，还包括保函的具体索赔条件 或要求上的表述不清晰，事后都可能引起 争议。 独立担保是指担保人对受益人做出 的保证当受益人提交符合承保书条款规 定的简单索款请求或附有其他单据文件 的索款请求时,即向其支付一定金额的独 立承诺。 在国际惯例中,独立担保吸收和 借鉴了信用证的运作机制,是一种独立的 担保履行之付款承诺。 独立担保依然是保证，表现在其目的 仍然是确保主债权的实现，并且仍然具备 人的担保的基本特点，是以民事主体信用 和财产为担保的基础，同时独立担保是一 种对传统保证的 “ 异化”。 意大利米兰法院 1985 年 11 月 28 日的裁决就明确指出： “ 独立担保合同不能适用于保证的规范， 因为它不具有保证关系从属于主债的特 征。 ”这主要表现在：一，独立担保与主合 同相互独立。 一方面独立担保与债权没有 发生和消灭上的从属性，即主债权的无效 或者被撤销不影响保证人向债权人承担 保证责任。 另一方面，一般而言主合同的 修改和主债权的转让也不是担保人解除 担保责任的法定事由。 二，保证人的抗辩 权不得享有和行使。 传统的保证人可享有 检索抗辩权，而独立担保人没有这种抗辩 权。 连带责任担保是当事人在保证合同 中约定保证人与债务人对债务承担连带 责任的一种担保方式。 连带责任担保的特点： （ 1） 连带责任 保证是由保证人与主债权人在保证合同 中约定和法律推定的保证方式。 作为保证 方式的一种，当事人应当在保证合同中明 确约定连带责任保证方式。 但我国 担保 法规定，如果保证人与保证权人对连带 责任保证和一般保证没有做出约定或者 约定不明确的，推定为连带责任保证。（ 2） 由保证人与主债务人对主合同债务承担 连带责任。 这意味着保证人与主债务人对 主合同债务均负有全部清偿的责任。（ 3） 主债务人在债务履行期届满没有履行债 务时由保证人承担保证责任。 在连带责 任保证的情况下， 一旦主债务人到期不 履行主合同债务， 债权人既可以要求主 债务人清偿债务， 也可以要求保证人承 担保证责任。 根据保证人承担的责任的 不同，保证可以分为一般保证与连带责任 保证。 3.风险防范措施 3.1 关注国内立法和司法实践， 加强 对银行保函条款的审查 虽然我国现行立法和司法实践对保 函独立性问题尚没有明确规定，但银行保 函在担保强制力、可执行性等方面，其担 保效果仍然优于其他形式的担保。 目前， 银行保函在项目执行中还需要大量使用， 这就要求我们不断关注国内立法和司法 实践，制定完善的独立保函条款，尽量规 避由于法律规定不明确而导致银行保函 在兑现时可能产生的法律风险。 在与国内分包商协商签订分包 / 采 购合同过程中，要在国内银行保函条款中 充分体现出保函的 “ 独立性”、 “ 见索即付” 的法律性质； “ 连带责任”与 “ 独立性”在法 律上的性质完全不同，要避免做出与保函 “ 独立性”相矛盾的约定。 保函条款要遵循国际惯例，措辞要十分 严谨，当事人各方应仔细斟酌保函的具体 条款。 要把对保函条款的探讨和推敲提高 到与对合同本身讨价还价相同的高度去 对待。 3.2 通过信用保险等方式分散风险 从海外项目开拓阶段开始，就应当加 强与信用保险机构的沟通交流，充分利用 保险等金融手段， 加强海外项目风险管 理。 对于项目所在国政治风险、汇兑风险、 业主违约等信用风险，通过投保出口信用 保险方式加以规避和转移，最