从占有到所有：获得显著性商标注册的法哲学反思

1 / 9 从占有到所有：获得显著性商标注册的法哲学反思 从占有到所有：获得显著性商标注册的法哲学反思 一、问题由来 卢梭说：“谁第一个把土地圈起来并想到说这是我的，而且找到一些头脑简单的人居然相信了他的话，谁就是文明社会的真正奠基人。”对获得显著性商标予以注册如同卢梭描述的圈地争权关于所有权起源的状况。商标标识可分为固有显著性和不具有显著性标识，在五分法中描述性词汇和通用名称并不具有显著性而不能直 接接申请注册，只有获得 显显著性后才予以注册。 二、当前国家注册行 为为的法理基础分析 国 际际条约及有关国家立法 现现状 保 护工业产权 巴巴黎公约第 6 条之五 C 规定，决定一个商标 是是否符合原属国受保护 的的条件，必须考虑一切 实实际情况，特别是商标 已已经使用时间的长短。 与贸易有关的知识产 权权协定第 15 条中第 一一款规定：即使有的标 记记本来不能区分有关商 品品和服务，成员亦可依 据据其经过使用而获得的 识识别性，确认其可否注 册册。我国商标法第 111 条第二款规定前款 所所列标志经过使用取得 显显著特征，并便于识别 的的，可以作为注册商标 。美国 1946 年兰 哈哈姆法规定通过使用 获获2 / 9 得第二含义的商标可 以以直接在主簿上注册。 注册的理论基础 原本 没没有显著性的描述性词 汇汇和通用名称经过使用 者者的长期使用而具有了 不不同于本来含义的含义 ，即所谓“第二含义” 。如“五粮液”以前是 对对酿酒原料的描述，但 现现在是一种白酒商品的 商商标，它已经获得了“ 五五粮液”本义之外的含 义义，也就是只要它具有 了了标识商品的功能，法 律律就予以注册认可。它 所所考量的是使用者的投 入入成本和消费本文由论 文文联盟 http:/收收集整理者不被不良商 家家所蒙骗。 理论缺陷 它没有考虑正在使用或 可可能需要使用这些描述 性性词汇和通用名称的“ 共共有人”的利益 ;它也 忽忽略了一个重要的必须 满满足的前提：人类的语 言言中的描述性词汇和通 用用名称存量必须足以满 足足全人类的全部需求。 若若是某个人对这些词汇 和和通用名称的使用不会 使使其他人的处境更坏， 则则不会产生利益纷争问 题题，否则把改善一个物 看看作是赋予对它的全部 所所有权是没有道理的。 如如果某人占有了某沙滩 上上的一点沙子，那么其 他他人不能像以前那样使 用用这些沙子了，但是， 仍仍有足够的沙子供他们 使使用。然而，我们知道 人人类的语言是有限的， 而而在某行业或某专业领 域域的对产品或服务的描 述述性词汇和 通用名称则 更更为有限。在这种情况 下下，法律对某个人使用 描描述性 词汇和通用名称 进进行注册授权，则会使 其其他人的处境更3 / 9 坏，对 此此问题有必要从更宏观 的的视野予以重新审视。 三、对描述性词汇和通 用用名称的占有使用的法 哲哲学分析 人与物的 关关系之维度 物的占有 与与所有权的关系像一个 历历史巨迷吸引了众多的 哲哲学大师对此问题的关 注注，下面试从哲学大师 的的论证思路来分析对描 述述性词汇和通用名称的 占占有使用的内涵所在。 洛克论证方式 英国政 治治哲学家洛克对财产权 的的取得具有最为经典的 阐阐释。他从圣经的启示 中中开始论述，上帝将世 上上一切的事物归人类共 同同所有，但只有通过某 种种划拨方式归 私用，世 上上的事物对人类才有实 际际的用处，而这种划拨 方方式就是在自然物里添 加加自己的劳动。因为人 对对自己的身体享有完全 的的所有权，当人把劳动 添添加到某物后使该物脱 离离了自然状态，从而排 斥斥了其他人的共同权利 。描述性词汇和通用名 称称如同自然状态的存在 物物为人类所共有。人类 对对某些描述性词汇和通 用用名称加以利用，就是 对对它们添加劳动的过程 。通过宣传广告使其获 得得第二含义后，就令其 脱脱离自然的状态从而取 得得了排斥他人的权利。 康德论证方式 康德把 财财产权称之为外在的“ 我我的和你的”。对外在 物物的占有分为感官领 悟 的的占有和理智领悟的占 有有，前者称感性的占有 ，后者是理性的占有。 康康德认为真正的占有并 非非物质4 / 9 上的占有，他说 我我没有权利说苹果是“ 我我的”，如果我仅仅用 手手拿着它，除非我把它 从从手中放开，无论它在 什什么地方。康德认为对 外外在物的占据只是个人 的的单方面意志活动，并 不不能证明外在的获得是 正正当的，除非个人意志 被被包含在一种绝对权威 之之中，即所有人的意志 之之中，所以它必须是一 种种联合的和立法的意志 。对描述性词汇和通用 名名称的占有使用是一种 理理性的占有，因为被占 有有物是非物质性的，而 法法律主体对它们的初始 使使 用依康德的哲学思想 来来分析乃是一种单方面 的的意志活动，并没有和 其其他所有人进行意志的 协协调，因此，并不具有 必必然的正当性。只有国 家家法对法律主体的占有 行行为即获得显著性商标 予予以注册后，才完成由 单单方面意志到普遍意志 的的合法性转换。 黑格 尔尔论证方式 黑格尔认 为为人有权把他的意志体 现现在任何物中，因而使 物物成为我的东西。所有 物物可变为人们所有，因 为为人就是自由意志，它 是是自在自为，而物作为 对对立的东西则不具有这 些些性质。人对物仅有内 部部表象或意志是不够， 还还须取得对物的占有， 其其意志才获得定在。对 物物的占有 有时用身体， 有有时是给物以定形，有 时时是单纯的标志。黑格 尔尔认为占有只是完成物 乃乃是我的东西，是意志 对对物的肯定关系。只有 通通过使用，物作为自在 的的否定的东西通过物的 变变化、消灭和消耗，而 使使我的需要得到实现时 ，所有权才最终得以实 现现。然而，物部分5 / 9 地或 临临时地归我使用，在物 上上有我的意志所不能贯 穿穿的东西，存在着他人 意意志，则所有权不完整 。所有权在本质应该是 自自由的、完整的所有权 。描述性词汇和通用名 称称作为物不具有人的自 由由意志，都可以变为主 体体的所有物。作为非物 质质性的外在物，不可能 用用身体的方式占 有或在 物物上面加上标志，只能 是是通过广告宣传的方式 以以“定形”，以完成占 有有。法律主体仅宣布使 用用这些不具显著性的描 述述性词汇和通用名称是 不不够的，除了充分使用 、使其变化外，还应当 将将自己的意志贯穿其上 并并排除其他人的意志才 能能使所有权得以实现。 格老秀斯论证方式 格 老老秀斯被人同时尊称为 国国际法和自然法之父。 格格老秀斯对占有取得所 有有权的主张是，任何特 定定时间持续占有对财产 所所有权而言是一个很大 的的难题，尽管时间是一 个个很重要的因素，但它 本本身却没有创设针对任 何何财产的特定所有权的 真真正效力。既然权利是 由由国内法所设定的，那 么么就不是因为其长久地 持持续存在，而是因为国 内内法的明确规定才赋予 了了它们以法律上的效力 。所以依据格老秀斯的 理理论法律主体对自然状 态态的外在物占有本身是 不不能产生所有权的效力 的的，必须有国内法的确 认认。对不具显著性商标 长长时间占有并不能产生 合合法性基础，只有经国 家家法律确认才具有法律 效效力。 洛克的财产权 理理论是人通过劳动添加 到到物上而可以获6 / 9 得所有 权权，但劳动添加并不是 财财产权的全部条件，另 一一个重要的前提就是必 须须为其他人留有足够的 份份额。康德和黑格尔都 是是“意志说”：康德认 为为单 方面意志的对物的 占占有并不产生所有权， 而而是必须普遍的意志的 同同意，也即是其他人同 意意你的占有才能产生所 有有权 ;黑格尔认为占有 只只是完成了我对物的意 志志关系，还不能产生所 有有权，还必须在物上贯 穿穿全部的意志，不存在 他他人的意志。格老秀斯 认认为时间上持续占有不 产产生财产权的效力，必 须须有国内法的同意。他 们们的共同特点是所有权 的的产生是与其他人的利 益益关联在一起的，关 系 到到其他人的利益。占有 只只是将物脱离自然状态 ，在物上体现人的意志 ，而脱离自然状态后的 归归属问题则关涉到在人 类类中间如何分配资源的 问问题。 四 、对描述性 词词汇和通用名称注册的 正正义性分析 人与人 的的关系维度 从以上的 分分析中知道，洛克、康 德德、黑格尔、格老秀斯 论论证了取得所有权是有 条条件的，单纯的占有并 不不是取得所有权的全部 。占有只是在人与物之 间间架起了桥梁，所解决 的的是人与物之间的关系 ，而对人与人之间的分 配配关系如何解决则需要 借借助其他哲学家的分配 正正义理论来予以解读。 罗尔斯论证方式 罗尔 斯斯认为每个人都拥有一 种种基于正义的不可侵犯 性性，这种不可侵犯性即 使使以社会整体利益之名 也也不能逾越。因7 / 9 此，正 义义否认为了一些人分享 更更大利益而剥夺另 一些 人人的自由是正当的，不 承承认许多人享受的较大 利利益能绰绰有余地补偿 强强加于少数人的牺牲。 罗罗尔斯发展了洛克、卢 梭梭的自然状态理论，包 含含有无知之幕、互不关 心心、最低的最大限度规 则则三个基本设定。在罗 尔尔斯看来，人们因为处 于于无知之幕中，有如囚 徒徒的困境，从而只能遵 循循最低的最大限度规则 ，进而得出两个基本的 正正义原则：第一，每个 人人都在最大程度上平等 地地享有和其他人相当的 基基本的自由权利 ;第二 ，社会 和经济的不平等 被被调解，使得人们有理 由由指望它们对每个人都 有有利，并且它们所设置 的的职务和岗位对所有人 开开放。所以，人们只能 忍忍受财产上的不平等而 不不允许自由权和竞争机 会会的不平等。人们对这 些些公共资源：描述性词 汇汇及通用名称的初始利 用用时人们是充分自由， 每每个人都有权使用占有 ，每个人都有竞争机会 。在国家法介入之前可 以以说这是一种十分正义 的的使用原则，但是由于 国国家强制法介入，一切 都都发生了改变。商标法 尽尽管是有期限的，但它 可可以无限次的续展。某 个个描述性词汇或通用名 称称成为了某个人的特权 而而排斥其他人使用，所 谓谓的自由和平等的竞争 机机会全部被扼杀。所以 ，国家对此的注册行为 是是一种非正义的介入。 诺奇 克论证方式 诺 奇奇克提倡的是最低限度 的的政府，国家的功能只 限限于保8 / 9 护个人业已取得 的的权利，而不能对个人 权权利进行再分配。任何 妨妨碍个人追求自己目标 的的权利的政治权力都是 侵侵犯人权的不合法和不 正正义的行为，判断一项 制制度正义与否不是看它 最最大限度地满足了人们 的的需要，而是看它是否 保保障每个人的个人权利 。诺奇克的正义原则是 如如果每个人在分配中取 得得财产的人都拥有这样 的的资格，那么这一分配 便便是正义的。依诺奇克 的的理论，国家只能保护 个个人的业已取得的权利 ，而不是对个人权利再 行行分配。在国家法对描 述述性词汇及通 用名称的 占占有使用者予以注册的 行行为实际上是对个人的 权权利在进行再分配，当 国国家把某项商标权授予 某某个人的同时等于剥夺 了了其他人的使用权利， 剥剥夺了其他人使用这些 资资源的资格，因而这种 制制度安排是不正义的。 哈耶克论证方式 哈 耶耶克不承认存在所谓分 配配的正义，其不过乃是 一一种拟人化认识进路所 产产生的一个直接后果， 分分配正义乃是一种准宗 教教性质的迷信。正因为 信信奉了社会正义的这样 的的新的道德价值，使得 政政府为了满足越来越多 的的已学会使用社会正义 这这块敲门砖来为自己谋 利利的特殊利益集团的要 求求而不得不使用的那 种 权权力。而政府越是竭尽 全全力去实现某种可欲的 分分配模式，它们也就越 是是会把不同的个人和群 体体的地位置于它们的掌 控控之中。正义的概念对 自自生自发过程之结果是 不不适用9 / 9 的，一个自由社 会会中，个人和群体的地 位位不是任何人设计的结 果果，也不可以依据一项 普普遍适用的原则加以改 变变 ;经济 竞赛中，正义 者者只可能是参与者的行 为为而不可能是竞赛的结 果果。哈耶克认为，干预 是是一种始终会干扰整体 秩秩序并阻止整体秩序之 各各个部分进行相互调适 的的行为 ;每项干预都会 产产生一项特权，因为这 种种干预行为乃是以牺牲 其其他人的利益的方式而 确确 使某些人获得利益的 。我们可以把人们对描 述述性词汇及通用名称的 使使用视为一种自生自发 秩秩序，其运行中会形成 一一种内部规则，