第二章 股东大会、董事会与监事会.ppt.ppt

公司治理学,主讲人：王金鑫,王金鑫 wangjx,第二章 股东大会、董事会与监事会,第一节 股东大会 第二节 董事会的设置及运作 第三节 监事会的设置及运作,王金鑫 wangjx,第一节 股东大会,一、什么是股东大会？ 股东大会由全体股东组成 股东大会是公司的最高权力机构 股东会是公司的必设机构,王金鑫 wangjx,由全体股东组成股东会为各国公司立法普遍采取，我国的现行公司法对此也作了明确的规定。公司的股东是公司股东会的当然成员，任何一名股东都有权出席股东会会议，而不论该股东所持股份的多少、所持股份的性质（如持有无表决权的优先股股东）。任何股东都有权行使作为股东会的一员所应当享有的权利，同样也应该履行作为股东所应尽的义务。,股东大会由全体股东组成,王金鑫 wangjx,公司的资本来源于股东们的出资，作为公司资产所有者的股东，理应对公司的运营、发展提出自己的要求，公司的发展应体现股东们的意志。股东会最高权力机构的地位，是在公司内部来说的，对外，股东会不代表公司进行活动。对于股东会的权力，我国现行的公司法也作了具体的规定。,股东大会是公司的最高权力机构,王金鑫 wangjx,只有在特殊的情况下，才可以不设立股东会，如我国公司法第六十七条关于国有独资公司的特别规定：国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。此处所称国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。,股东会是公司的必设机构,王金鑫 wangjx,二、股东会权利,第一节 股东大会,决定公司的经营方针和投资计划； 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； 审议批准董事会的报告； 审议批准监事会或者监事的报告； 审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；,审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 对公司增加或者减少注册资本做出决议； 对发行公司债券做出决议； 对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议； 修改公司章程； 公司章程规定的其他职权。,王金鑫 wangjx,第一节 股东大会,三、股东会会议的基本类型及运行机制 由于股东会是由全体股东组成的，而股东会作为最高权力机构必须形成自己的意志，因此股东会只能通过会议的方式来形成决议，来行使股东对于公司的控制权。但股东会与股东会会议是不同的两个概念，股东会是指公司的组织机构，而股东会会议是指股东会的工作方式，是股东会为了解决公司的问题，依据公司法或者公司的章程而召开的会议。,王金鑫 wangjx,第一节 股东大会,三、股东会会议的基本类型及运行机制 （一）股东会会议的类型 普通股东会议 非常股东会议 （二）股东会会议的表决制度 举手表决 投票表决 代理投票制,王金鑫 wangjx,每年举行一次，因此又称为股东年会 议题主要有：公司的年度财务预算、决算；公布股息；听取和审议董事、监事的年度报告；重新任命监事，讨论决定监事的年薪；补充或罢免董事等。 股东年会是股东会议或股东们行使权力的具体空间形式。只有在这个场合股东们才有机会与董事们见面，听取董事们的报告，向董事们咨询他们所关心的问题，请董事们介绍公司当前的运营态势以及发展远景规划等。,普通股东会议,王金鑫 wangjx,非常股东会议,非常股东会议是指除普通股东会议以外的、非定期或因临时急需而召开的股东会议。 主要有以下几种情况： 由董事们视公司的具体经营状况决定是否召开。 由某些股东倡议召开非常股东会议，且附议的有表决权的股本一经超过某一比例，则董事会必须通知全体股东召开此类会议。 由法院主持召开或介入的非常股东会议。 当公开招股股份公司的净资产等于或低于公司全部股本金的一半时，董事们应当在知情后的一个月内召开非常股东会议，讨论和议定应采取的紧急措施。,王金鑫 wangjx,举手表决,股东会议议案的表决在大多数情况下是采用一人一票的举手表决制，获多数票的议案得以通过。 委托投票的受托人不论其受托的票数有多少，也只能投一票。 优点：操作简便、节省时间 缺点：弱化了大股东的表决权限。受从众心理影响，表决结果一方面有悖于“三公原则”，另一方面，未必能够准确反映广大股东们的真正意向。,王金鑫 wangjx,投票表决,投票表决细分为两种，一种是法定表决制度，另一种是累加表决制度。 法定表决制度是指当股东行使投票表决权力时，必须将与持股数目相对应的表决票数等额地投向他所同意或否决的议案。 累加表决制度与法定表决制度既有相同之处，也有不同之处。相同之处在于，二者都规定：一股股票享有一票表决权，有效表决制度中，股东可以将有效表决总票数以任何组合方式投向他所同意或否决的议案。,王金鑫 wangjx,股东大会按照股东持有的股份进行表决。 拥有绝对控制权的大股东便可以在任何条件下绝对地控制公司。,投票表决,王金鑫 wangjx,代理投票制,初期股东之间相互委托 早期公司股本比较集中，股东人数少，加之股本的分布带有明显的地域色彩，所以就活动空间范围而言并不存在相互之间的委托障碍。但是，随着公司规模越来越大，股本越来越分散，股东越来越多，股东之间互相委托越来越困难。 当大多数股东对会议议案持赞同态度时，少数持反对意见的股东很难找到“志同道合”的代理人。 目前委托董事会代为投票 强化了董事会的独裁作用。,王金鑫 wangjx,任何公司业务和事务的管理都应该由董事会负责或者遵从董事会的指导 董事会是管理层和股东之间的纽带 董事会负责督促管理层尽责 管理层：负责公司的运营，人数少，但权力大 董事会向全体股东负责 股东：人数众多，但分散，权力相对较弱,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,一、董事会的地位、性质、目标、职责 二、董事会与管理层（或经理）的关系 三、董事会的结构 四、董事会的职能定位 五、董事 六、董事会的运作 七、董事会的结构模式 八、董事会的独立性,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,一、董事会的地位、性质、目标、职责 地位：由全体股东选举的董事组成，负责执行股东会决议的常设机构 性质：解决代理问题的制度安排，信任托管机构 目标：股东财富的最大化,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,董事会的职责 向上职责：负责召集股东会，并向股东会报告工作；执行股东会的决议； 向下职责：聘任或解聘公司经理及制定报酬；制定公司的基本管理制度；讨论决定公司的重大经营计划和投资方案（比如利润分配方案和弥补亏损方案；年度财务预算方案、决算方案）； 董事会处于公司治理的核心和控制中心-控制了董事会就控制了公司,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,注意中外董事会性质上的差异 在西方，董事会行使权力是召集各董事开会决议，因此董事会作为信托机构本质上是集体行动的执行机构。这是判别董事会制度是否有效的依据。而董事会主席虽拥有一定权力，是董事会的召集人，但他并非是法律上的受托机构。 我国公司法“法人代表”强调一个自然人承担财产托管和法人行为的责任（董事长）。“责任大”-“权力大”-内部人控制，董事会仅起参谋作用 现代公司意义的董事会兼具财产托管机构和战略决策双重身分。,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,二、董事会与管理层（或经理）的关系 1、首席执行官(chief executive officer)的产生及两职兼任问题 董事会主席chairman of the board 经理层领导：总裁president 二战结束之后，欧美大公司的执行权演化为“重大执行权”和“日常执行权”两块，重大事件如大政方针、重大人事任命和比较大规模的投资等属于“重大执行权”范畴，由ceo掌握；一般政策、一般人事任命和一般规模的投资等属于“日常执行权”范畴，由president掌握。如果说ceo是总理，那么president就是掌握日常工作的第一副总理，如果这两个职位不属于同一人，那么ceo的地位稍微高一点。 谁兼任ceo意味着谁对公司经营事务最后负责。如果董事会主席兼任ceo，则总裁是公司的coo（首席运营官）-日常事务的主要执行者，但不是重大行政问题的最后拍板人。,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,美国董事会主席兼任ceo占93%。英国占1/3。 问题：董事会主席兼任ceo的优劣？对董事会独立性有何影响？两职位是否应该分离？ 如果两职位兼任 优：避免了董事会与管理层之间的摩擦，董事会主席对公司实际运营非常了解，避免信息缺乏，管理层的自由度大。 劣：ceo（管理层）自己评价自己的绩效、自己给自己定薪酬；可能把公司权力转移到管理层手中而削弱董事会权利，董事会独立性可能较差-橡皮图章，既没有监督功能，也没有决策功能,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,是否分离：20%赞同：20%反对：60%不确定 关系处理原则：董事会在法律上对公司负责，但公司控制权分配要不影响管理层的积极性和主动性为前提，这要求管理层和董事会在他们之间寻找一个高效的权力均衡点：公司治理责任的复杂性,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,2、关系 （1）理论上：管理层对董事会负责：领导与被领导 案例一 rjr nabisco 公司总裁president兼ceo wilson花费了6800万$开发了一种“无烟”香烟，结果损失惨重，但没有向董事会报告。 wilson的董事们非常愤怒，因为未经董事会批准他无权花费这么多钱。 wilson最后被迫辞职。-董事会的职责是什么？ 董事会职责之一：监督管理层，挑选最出色的经理人（包括ceo），当他们不能把工作做好时就解雇他们。,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,wilson的接任者总裁兼ceojohnson办事方法与前任很相似。他采用慷慨大方的额外津贴与信息缺乏相结合的方式对待他的董事会。他利用公司的飞机和公寓安排董事们与知名人士交往，他甚至挪用公司基金给董事们的母校捐赠椅子。这使董事们难以向他发难。 华尔街日报描述：“rjr nabisco 公司董事会的职位非常安乐富足：工资待遇优厚，丰厚的咨询合同，以及总裁兼ceojohnson经常性的关爱。当他为一位董事会成员预定了一架公司,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,的喷气式飞机后，johnson曾经说过，有时我也想享受董事的交通待遇，但是如果我在哪儿代表了他们，他们就会在哪儿代表了我。 ”他的所作所为把董事们弄得眼花缭乱，谁还能期望这些董事们会抱怨他的喷气式飞机和乡村俱乐部呢？ 这个案例说明了什么？ “大方的津贴与信息缺乏”方式又说明了？ （2）实际中：董事会未必能真正代表股东利益起到监督作用。董事绝不可能像管理层一样了解公司运作，他们依赖公司提供必要的、准确及时的信息。如果董事得到的信息全部来自管理层，注定无法履行监督。,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,第二节 董事会的设置与运作,三、董事会的结构 董事会的规模 董事会的规模取决于公司规模、所在的行业、财务状况和所有权等因素。 我国公司法对董事会规模的上下限做出了明确规定： 股份有限公司的董事会成员为5-19人 有限责任公司的董事会成员为3-13人 股东人数较少或规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理，同时为公司法定代表人。,王金鑫 wangjx,第二节 董事会的设置与运作,三、董事会的结构 董事会的人员结构 董事是由股东会选举产生的，并组成董事会 董事可以是自然人，也可以是法人。是法人的要指定法定代表人 董事会中一般设董事长一人（也可设副董事长），董事长是董事会权力的集中代表 董事按照其与公司的关系可以分为执行董事和非执行董事。 执行董事执行业务并从事内部经营管理，一般是公司内部人士，所以又被称为“内部董事” 非执行董事一般由其他公司执行董事或前董事担任，大都具有丰富的专业知识、其他行业或公司的经验和相对独立的判断力，能够促进公司从整体和更加长远的角度考虑问题。又被称为“外部董事” 无论是执行董事，还是非执行董事，都应该：熟悉公司业务，具有比较完全的信息，有良好的工作能力，勇于承担责任。,王金鑫 wangjx,第二节 董事会的设置与运作,三、董事会的结构 董事会的专业委员会 设置专业委员会的原因： 董事会只是对已经形成的议案进行讨论和表决，但是专业有效的议案的形成和提出往往需要进行广泛调查和深入研究； 部分董事会职能的履行，如财务审计和业绩评估等，也需要监督主体在被监督对象日常履行职务的过程对其中加以考察和评估，这些都是每年仅仅数次的董事会议力所不能及的。 中国的上市公司治理准则（2002）规定：上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。,王金鑫 wangjx,第二节 董事会的设置与运作,三、董事会的结构 董事会的专业委员会 专业委员会的主要职责 审计委员会（后面有专题） 薪酬委员会（后面有专题） 提名委员会 向董事会提出有能力担任董事的人选，同时也包括对现有董事会的组成、结构、成员资格进行考察，以及进行董事会的业绩评价。 公共政策委员会 监督公司在公共事务方面的责任，提出相应的指导和建议。,王金鑫 wangjx,第二节 董事会的设置与运作,四、董事会的职能定位 在现代公司制度下，董事会履行的是股东的受托责任。为了对公司进行有效管理，董事会必须要积极地履行其职能。 我国公司法规定，股份有限公司设董事会，董事会对股东大会负责，行使下列职权： 负责召集股东会会议，并向股东会报告工作； 执行股东会的决议； 决定公司的经营计划和投资方案； 制订公司的年度财务预算方案、决算方案； 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案； 制订公司合并、分离、解散或者变更公司形式的方案； 决定公司内部管理机构的设置； 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； 制定公司的基本管理制度； 公司章程规定的其他职权。,王金鑫 wangjx,第二节 董事会的设置与运作,四、董事会的职能定位 综上所述，董事会的职能主要体现在两个大的方面： 战略决策职能 公司的日常经营管理应该由高级管理人员负责，董事会应该关注那些影响公司发展的重大方面，应该注意更广范围内的公司战略目标。 监督职能 董事会主要就是对高级管理人员进行监督。在董事会的指导下，高级管理人员应该努力实现董事会的目的，按照董事会的决策行事。,王金鑫 wangjx,五、董事 （一）董事的分类 根据董事的来源和独立性，我们可以把董事划分为内部董事和外部董事。内部董事是相对于外部董事而言的，一般是指出任公司的董事是本企业的职工或管理人员。而在外部董事当中，也可能有与本企业的员工有着某种关系（如亲属关系）或者与本企业有着经济利益关系的董事，所以外部董事又可以划分为灰色董事和独立董事。,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,董事,外部董事,内部董事 （执行董事）,灰色董事 （非独立非执行董事）,独立董事 （独立非执行董事）,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,内部董事,内部董事也称作执行董事，一般指现任公司的管理人员或雇员以及关联方经济实体的管理人员或雇员。他们既是公司的雇员，如担任公司的高级管理职位，同时又担任公司的董事。他们可以是本企业的员工，也可以是与本企业有着经济关联的企业的员工，如母公司的总经理出任子公司的董事。,王金鑫 wangjx,灰色董事,灰色董事也叫非执行董事，或者非独立非执行董事，指与本公司或管理层有着个人关系的或者经济利益联系的外部董事。灰色董事可以是执行董事的家庭成员、代表公司的律师、长期的咨询顾问、与公司具有密切的融资关系的投资者或商业银行家、或者其他来自与公司发生真实商业交易的公司的人。灰色董事可能会由代表董事、专家董事等组成，目前这种由非执行董事为多数的董事会是我国上市公司董事会组成的一种主要表现形式，但是这种形式的董事会的监督作用依然有限，对它所发挥的作用仍需做出鉴别 。,王金鑫 wangjx,独立董事,独立董事又称独立非执行董事，是指独立于管理层，与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断关系的董事。非执行董事中区分为独立非执行董事(即独立董事)和非独立非执行董事（即灰色董事）。独立董事的最大特点是其“独立性”，这也决定了其与灰色董事的区别。所以，外部董事并不一定是指独立董事，外部董事的内涵要大于独立董事，除灰色董事外的外部董事才是独立董事。,王金鑫 wangjx,（二）董事的提名、选举、任免与任期 董事是由股东大会选举产生的。 在提名和选举董事的时候应该考虑以下几个问题：首先，董事应该是成年人。其次，要考虑董事的管理背景，董事毕竟是管理职位，拥有丰富管理背景的人更适合担任董事职位；最后，要考虑董事的知识结构，在知识经济时代下董事的知识结构显得特别重要，根据行业的性质选择更加专业的董事能对公司的重大决策能起到关键的作用。,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,董事一般由股东会任免，当董事会中需要有职工代表时，作为职工代表的董事应由职工通过民主选举的方式产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,董事的任期各国的规定不同，我国现行公司法第46条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。 我国公司法规定有限责任公司（股东人数较少或者规模较小的有限责任公司除外）董事会的法定人数一般为三人至十三人，股份有限公司的为五至十九人。,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,（三）董事的任职资格 董事与股东不同，不是任何人都可以成为公司的董事，而对于股东来说任何持有公司股份的人都是公司的股东。董事是由股东会或者由职工民主选举产生的，当选为董事后就成为董事会成员，就要参与公司的经营决策，所以作为董事对公司的发展具有重要的作用，各国公司法对董事任职资格均做出了一定限制。,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,有下列情形之一的，不得担任 公司的董事,无民事行为能力或者限制民事行为能力； 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； 个人所负数额较大的债务到期未清偿。,王金鑫 wangjx,（四）董事的权利 出席董事会会议的权利 表决权 提议临时会议召集的权利,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,（五）董事的义务 董事是公司财产的受托人，他们有义务管理好公司财产，为公司发展做正确的决策。作为公司的受托人应对公司负有勤勉义务和忠实义务。新公司法对公司董事、监事、高管人员的资格和义务都做出了规定，其中第148条明确规定公司董事对公司负有勤勉义务和忠实义务。,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,勤勉义务,保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，保证商业活动不超过营业执照规定的业务范围的义务； 认真出席董事会会议的义务； 掌握相关知识并认真履行职责的义务； 接受股东质询、向监事会提供有关材料的义务。不得妨碍监事会或者监事行使职权的义务。,王金鑫 wangjx,忠实义务,禁止自我交易。 竞业禁止 不得篡夺公司机会,王金鑫 wangjx,违反忠实义务的行为,挪用公司资金 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储 违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保 违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易 未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务 接受他人与公司交易的佣金归为己有 擅自披露公司秘密 违反对公司忠实义务的其他行为。,王金鑫 wangjx,案情简介 林某自1999年2月至今在华尔公司担任董事、副总经理职务，主要负责无源光器件生产过程中的财务管理、人事管理、生产设备的采购、生产产品的原材料采购和产品销售，并负责公司的发展计划、生产计划、产品采购销售计划，作为主要负责人对公司的所有生产经营活动全面掌握。,案例,王金鑫 wangjx,2000年9月，林某以去澳洲短期（两周）探亲为名请假离开公司。假期结束后，公司多次与林某联系均没有结果，林某至今也未回公司上班。后经了解得知，林某离开公司后私自到海南某通信公司任职，并为该公司从事与华尔公司同类的营业。在此期间，林某还从华尔公司带走主要技术和业务人员多名。 林某违反了那条义务?公司应如何应对?,案例（续）,王金鑫 wangjx,林某涉及违反公司董事、经理的竞业禁止义务。 公司应对:提起诉讼，依法行使归入权或要求赔偿 华尔公司诉至法院，要求判令被告林某停止在海南某通信公司任职；判令林某将其在海南某通信公司的收入41 660元归原告华尔公司所有。 法院经审理后判决：被告林某在海南某通信有限公司的任职行为属于竞业禁止的行为；被告林某应自本判决生效后第一天起至正式在原告华尔公司办理辞职手续前停止履行在海南某通信公司的职务；被告林某将在海南某通信公司的收入三万五千元支付给原告华尔公司，于本判决生效后十日内给付。,案例（续）,王金鑫 wangjx,第二节 董事会的设置与运作,六、董事会的运作 董事会决策 在董事会会议上，如果董事们的观点不统一，通常用投票的方式来解决。在运行良好的董事会中，很少需要进行投票决策。因为，如果董事们在关键问题上存在严重分歧的话，最好推迟决策，以进行更多的咨询和收集更丰富的信息，而不是利用投票来决定。 p101案例,王金鑫 wangjx,第二节 董事会的设置与运作,六、董事会的运作 规划董事会会议 会议机制 年度董事会会议：听取关于公司年度财务状况和经营成果的报告，并批准新年度的战略规划和预算。 除年会外，会议召开的次数因公司而异，取决于公司所处的环境、公司的规模、所要面对的问题以及竞争环境的变化等。 会议准备 起草议事日程（董事长在开放的吸收任何一位董事及首席执行官的建议的基础上，要求董事会秘书起草，并对议程上的事项拥有终审权和终审义务。） 所需信息 会议议程、备忘录、财务信息、非财务信息、政策信息,王金鑫 wangjx,第二节 董事会的设置与运作,六、董事会的运作 召开董事会会议 会议召开的环境因素 董事会会议的一般要求 每个公司有自己的具体要求。但初衷都是一样的，即：引导董事们全面和高效的研究问题，积极地引导他们的情绪和智慧，同时也有助于缩减会议持续的时间并使会议更加集中。 董事长的作用很大 会议备忘录与集体责任 董事会秘书就每一次会议过程准备好详细的备忘录； 备忘录的记录应当简明扼要、客观准确、没有丝毫模糊和不确定； 董事们应仔细阅读备忘录，并在下一次董事会召开前使之成为正式文件。,王金鑫 wangjx,七、董事会的结构模式 1、单层制董事会：既有执行战略决策和监督管理的职能，又有监督经理层的职能，两职能一个机构。由执行董事和独立董事构成。见下图。,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,单层制董事会,建立委员会的真实目的是将执行董事从董事会中比较敏感的活动中剔除。提高独立董事的独立性和决策效率,英美模式的董事会结构,报 酬 委 员 会,审 计 委 员 会,执 行 委 员 会,提 名 委 员 会,三大委员会中外部董事多，独立性更好,1997年美国研究显示，超过40%的外部董事认为提名委员会在提高独立性和对董事提名过程的影响力方面在改善。,公共 政策 委 员 会,王金鑫 wangjx,2、双层制董事会 由一个地位较高的董事会监管一个执行董事会。执行董事会全部由执行董事构成，地位较高的具有监管功能的董事会实际是监事会，全部成员由外部人员构成。见图,第二节 董事会的设置与运作,王金鑫 wangjx,双层制董事会,股东会,监督董事会（监事会）,执行董事会,决策、监督职能,执行职能,图4-2 德国模式的董事会结构,任免监督,决策执行机构,王金鑫 wangjx,真正意义上的双层制董事会以德国模式为代表，它建立在“共同决定”原则基础之上，并以监督职能为中心构建董事会。德国公司之所以具有双层制的董事会，是因为： 历史传统的影响；德国证券市场不发达 ；作为大股东，主银行在德国公司中具有很重要的作用。 董事会与监事会的监督区别：前者决策的科学性；后者决策的正当性,双层制董事会,王金鑫 wangjx,五、董事会的独立性,1、外部董事的比例：非执行董事和独立董事统称为外部董事。外部董事比例高、从公司领取的收入较少、与公司经常联系，则董事会独立性高。 但外部董事是否真正能代表股东利益呢？,王金鑫 wangjx,案例-董事的离职,某食品服务公司出台了收购一家餐饮集团计划，这计划并不是什么明智之举。为了完成这次收购，公司花费超过68万$-对于小股本公司算是一大支出。该公司一董事担心此次收购会导致公司董事在股东诉讼中对损失承担责任，因为董事们没有尽职尽责。他尤为担心，几个月来，ceo兼董事会主席已经取消了所有董事会会议；正是在这种情况下，ceo自己议定了这笔最终失败的交易。 在ceo拒绝安排所有董事会会议后，这位董事曾建议与他共事的部分外部董事召开会议讨论他们潜在的责任（比如，雇佣独立的法律顾问是否明智），而且内部人不能出席会议。,王金鑫 wangjx,但外部董事没有接受邀请，反而将他的建议通报给了ceo。接着，该董事收到了公司外部法律顾问的信，控告他企图召开“秘密”会议。随后，在下一次董事会全体会议上，这是在过去5个月中第一次召开的董事会会议，该董事被告知在下一年度他将不会被再次提名担任董事。 该董事给ceo兼董事会主席写了封信，信中他要求在股东签署的委托书中对他的辞职进行充分说明。他写道： “我认为董事会召开会议的次数不够，不能保证董事会成员知晓他应该了解的公司事务,王金鑫 wangjx,我反对你不考虑董事会意见而提高公司高级职员薪水的做法。首先，这种做法不仅违背法律，而且在对董事会功能的看法上反映出我们在人生观上的分歧。 我想是因为和你在人生观上存在分歧，所以我没有被继续提名担任董事及在下次年会上没有投票权，这么做不符合公司或者股东最大利益。 尽管在过去我的观点与你们的观点，甚至与你的观点不一致，但是这对于公司来说是件好事。这件事（尽管在其他董事会中也会存在）再次反映出你操纵董事会的欲望. 我认为应该成立一个独立的报酬委员会，制定绩效标准、评估业绩、判断公司绩效。,王金鑫 wangjx,我建议董事会主席与ceo职位应该分离，如果不分离，就像你现在的状况一样，拥有过多权利。” 公司没有采纳他的建议，而他也不再在董事会中任职。 案例问题（1）：该董事会独立性如何？董事会主席兼任ceo情况的优劣？两职位是否应该分离？ 亚当.登等公司董事会进退两难：“法律上董事会对公司负责，并且董事会是权利的根本源泉。实际中管理层掌握专门知识、基本设施和时间得以管理和控制公司。在这种管理层一统天下的情况下，董事会如何行使职责？一个具备企业家能力、精力旺盛的经理人能够在管理企业的同时会为董事会保留最终控制权吗？”,王金鑫 wangjx,董事会与管理层之间存在利益、权力的冲突。如果两职位兼任 优：避免了董事会与管理层之间的摩擦，董事会主席对公司实际运营非常了解，避免信息缺乏，管理层的自由度大。 劣：ceo（管理层）自己评价自己的绩效、自己给自己定薪酬；可能把公司权力转移到管理层手中而削弱董事会权利，董事会独立性可能较差-橡皮图章，既没有监督功能，也没有决策功能 是否分离：20%赞同：20%反对：60%不确定 关系处理原则：董事会在法律上对公司负责，但公司控制权分配要不影响管理层的积极性和主动性为前提，这要求管理层和董事会在他们之间寻找一个高效的权力均衡点：公司治理责任的复杂性,王金鑫 wangjx,案例问题（2）：该董事没有被再次任命的根据是什么？在该类决策中股东应该了解哪些信息？你对案例中这位董事的做法有什么看法？换作你，你会如何做？你对这一结果的看法如何？如果换作你，你会如何加以改进？ 股东信息：决策的程序和理由、决策的执行结果，董事和管理层的忠诚职责、管理职责的尽职情况 改进“董事的提名”：法律上董事由股东选举产生，但案例中股东并没有在董事任命中发挥作用，实质性支配者ceo-95%的美国大公司都由提名委员会向董事会推荐董事候选人，但很多公司中提名委员会都从ceo处获得名单。-公司治理面临的挑战,王金鑫 wangjx,一、监事会的概念及特征 二、监事会的组成及会议 三、监事会的职权 四、监事的权力、义务与责任 五、监事会成员的任免 六、监事会在公司治理中的作用 七、监事会设置的国别差异 八、我国监事会制度设置,第三节 监事会的设置及运作,王金鑫 wangjx,一、监事会的概念及特征,监事会的概念 ：监事会是对公司董事和高级管理人员的经营管理活动及公司财务进行监督的常设机构。它依法产生并行使监督的职责，是公司的监督机构。 监事会的特征 ： 监事会是由依法产生的监事组成的。 监事会是对公司的事务进行监督的机构。 监事会行使职权的独立性。 监事个人可以行使监督权。 监事会是常设机构。,王金鑫 wangjx,二、监事会的组成及会议,监事会的组成 ： 监事会由股东会和职工代表大会选任的监事组成。我国现行公司法规定，监事会中的职工代表比例不得低于三分之一。 监事会的组成人数： 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会； 其余的有限责任公司及股份有限公司的监事会成员不得少于三人。 监事会主席的设定,王金鑫 wangjx,监事会主席的设定 有限责任公司监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生； 股份有限公司监事会设主席一人，可设副主席，主席和副主席由全体监事过半数选举产生。 监事的任期 我国现行公司法规定为3年，连选可以连任，和董事会的任期规定一致。 董事、高级管理人员不得兼任监事。,二、监事会的组成及会议,王金鑫 wangjx,监事会会议 ： 有限责任公司的监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议； 股份有限公司的监事会每六个月至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。,二、监事会的组成及会议,王金鑫 wangjx,三、监事会的职权,检查公司财务； 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；,提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； 向股东会会议提出提案； 对董事、高级管理人员提起诉讼； 公司章程规定的其他职权。,王金鑫 wangjx,四、监事的权力、义务与责任,监事的权利 业务监督权 业务监督权，是指监事会依照法律、公司章程或者股东会决议所享有的对公司整个经营活动进行监督的权力。 财务检查权 财务检查权，是指监事会依照法律、章程的规定或股东会决议所享有的对公司整个财务活动，包括公司账簿、财务文件以及财产变动情况进行监督、查阅和审查的权力。 股东会议召集权 股东年会与临时会议都有权召集。 解任董事提案权 解任董事提案权，是指提案主体就解任公司董事向股东会或股东大会提交议案的权利，该提案权不得以任何理由排除在股东会或股东大会会议议题之外。,王金鑫 wangjx,案例,2002年月，郑某、吴某、毛某共同投资设立了靖江某工贸公司，选举郑某为公司执行董事，吴某为公司监事。执行董事、监事的任期均为年，连选可以连任。2005年月期满后未重新选举。2006年月27日，吴某向郑某、毛某（公司会计）发出书面通知，通知的主要内容是：从通知下发之次日起对公司财务状况进行检查，时间暂定15天，并附上检查的具体方案。郑某、毛某收到了上述通知，拒绝接受检查。后吴某未能如愿检查公司财务，月日，吴某向靖江法院提起诉讼。,王金鑫 wangjx,案例,吴某诉称：月日，我找毛某要求检查财务，毛某要求我找执行董事，于是我找执行董事郑某，其拒绝给我检查。作为公司监事我有权对公司财务进行检查，但公司执行董事郑某、财务负责人毛某未提供财务资料给我检查，侵害了我作为监事的财务检查权，故要求判令被告执行财务检查通知，提供公司财务资料，配合我进行财务检查。,王金鑫 wangjx,案例,庭审中，公司执行董事郑某否认吴某的说法，他答辩称：我收到吴某的财务检查通知书是事实，然而这仅表明原告有财务检查的要求，具体如何操作并未明确，后吴某也没有找过我要求具体检查，我并未妨碍原告吴某行使财务检查权。 毛某在法庭上也发表了自己的意见，他认为：我收到了监事吴某的财务检查通知后，月日，吴某又找过我，要求进行财务检查，但我仅是公司财务会计，于是要求原告找公司法定代表人被告郑某商谈，后公司及原告均未通知我提供财务资料给原告检查。,王金鑫 wangjx,案例,法庭审理后认为，年月公司设立时，选举吴某为公司监事的职务至今未被免除，应认定吴某仍为公司监事，享有监事的职权。公司法规定，检查公司财务是监事的职权之一，该权利受到侵害时，权利人可以请求法律保护，要求侵权人承担侵权责任。然而承担侵权责任的构成要件之一是侵权行为的确认。被告毛某收到财务检查通知后，作为公司财务人员要求原告吴某找法定代表人被告郑某商谈并无不当，不能以此认定毛某个人存在侵害原告财务检查权的侵权行为。,王金鑫 wangjx,案例,原告吴某称其找过郑某要求进行财务检查遭拒绝，郑某予以否认，对此，吴某未能举证证明。郑某、毛某虽然收到了原告吴某要求检查财务的通知，可原告未能举证证明两被告有妨碍其行使检查权的侵权行为，故原告要求公司及郑某、毛某承担侵害其监事财务检查权的民事责任的诉讼请求，法院不予支持。经调解未果，法庭驳回了原告的诉讼请求。,王金鑫 wangjx,案例,检查公司财务是公司董事会或董事的职权之一，该权利受到侵害时，权利人有权请求法律保护。本案被告虽然收到了原告要求检查财务的通知，但原告未能举证证明被告有妨碍其行使财务检查权的侵权行为，法院就不能认定被告侵害其监事财务检查权。 因此，为了保障公司监事履行职责，公司股东大会在制定公司章程时，应具体明确监事履行职责的具体方式、步骤等，使监事履行职责有可操作性，这样既可以增加公司管理的透明度，又能促进公司依法经营，同时也能避免股东之间相互猜疑，促进公司内部的团结。在监事权受到侵害时，应注意收集相关证据。否则，即使权利真的受到了侵害，也会因为未能举证而得不到法律的保护。,王金鑫 wangjx,监事的义务 监事的义务与董事的义务很相似，许多国家法律规定监事的义务与责任类推适用董事的义务与责任。综合各国立法，可以把监事的义务分为两种，一种是积极作为义务，一种是消极不作为义务。积极作为义务包括忠实与勤勉义务、持股报告义务、亲自履行义务、向检察机关举报的义务。消极不作为义务包括禁止泄露公司秘密的义务、禁止兼职义务等。,四、监事的权力、义务与责任,王金鑫 wangjx,监事的责任 责任即为违反义务的后果，任何一个机构组织都是由特定的人员所组成，机构组织承担责任势必要把责任再次落实到成员身上，才能提高、优化该机构组织的功效，监事会也不例外。监事会由监事组成，因此监事会责任即监事责任。,四、监事的权力、义务与责任,王金鑫 wangjx,监事责任的承担应该由两种行为导致，即积极作为与消极不作为。 积极作为，容易弄清事实，找到确凿证据，处理起来比较简单。但是消极不作为的情况比较复杂，它也是现实中公司治理问题的一个难点，需要在公司管理实践中通过管理的手段制止。,四、监事的权力、义务与责任,王金鑫 wangjx,案例,市民肖某在大连某公司担任经理以及监事职务时，非法侵占公司财产1100多万元，给自己和儿子买公寓，给女儿和女婿买轿车，为了追回损失，大连某公司将肖某及其女儿、女婿告上法庭，要求返还购买轿车侵占的财产140万元及利息。日前西岗区人民法院一审判决支持了大连某公司的诉讼请求。 大连某公司称，肖某曾任他们公司经理，在任职期间利用职务上的便利，侵占了公司的巨额财产。因此肖某除应承担刑事责任外，还应承担返还民事责任。,王金鑫 wangjx,案例,他们出示了中山区法院的刑事判决书和市中院的刑事裁定书以及市公安局经侦支队的询问笔录，来证明肖某于2001年7月到12月间，利用职务便利，非法占有公司财产1100多万元，并使用该财产的一部分于2001年9月17日以其女婿的名义购买桑塔纳2000型轿车一辆，价值16.9万元；又于2001年11月6日以其女儿的名义购买宝马轿车一辆，价值85万元，办理车籍手续另花费10多万元。大连某公司认为肖某及其女儿、女婿侵犯了自己的财产权，依法应承担返还民事责任，要求三者返还人民币140万元及利息。,王金鑫 wangjx,案例,根据庭审调查及采信的证据，西岗区人民法院确认事实如下：2001年，肖某在大连某公司担任监事一职务，经大连市中级人民法院刑事裁定书认定，肖某侵占大连某公司资金1100多万元。利用侵占的资金肖某分别给自己的女儿和女婿买了轿车，2001年9月还花费200多万元给自己和儿子购买了两套公寓，两套公寓经中山区法院刑事裁定书追缴已经返还给大连某公司。,王金鑫 wangjx,案例,法院审理认为，肖某侵占大连某公司的资金应予返还。肖某因犯罪行为使大连某公司遭受物质损失，虽经过一定的追缴，但并不能弥补公司的损失，因此大连某公司有权就未追缴的部分要求返还，现在该公司要求返还财产140万元及利息，显然未超过应追缴的总数，请求合理应予支持。故一审判决肖某返还大连某公司人民币140万元及利息。 如何评价上述案例？,王金鑫 wangjx,案例,我国公司法规定：董事、高级管理人员不得兼任监事。上述案例中，肖某担任经理兼监事。严重影响了监事会的独立性。不合法。 肖某没有认真履行其作为监事应尽的消极不作为义务。侵占了公司财产。,王金鑫 wangjx,五、监事会成员的任免,监事的资格 ：监事的资格可以分为积极资格与消极资格 积极资格，是指担任监事一职必须符合的硬性条件。 具备经营管理、财经、法律方面知识与技能的人员。 消极资格，是指不得担任监事的情况。 无民事行为能力或者限制民事行为能力； 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； 个人所负数额较大的债务到期未清偿。,王金鑫 wangjx,五、监事会成员的任免,监事的任免 ：监事的任免由于每个公司所处具体情况的不同而有所区别，例如公司如果是发起设立的，首任监事由发起人任免；公司如果是募集设立的，则公司首任监事由公司创立大会任免，而公司成立之后的职工监事由职工代表大会任免，股东监事由股东大会任免。职工监事应不少于所有监事人数的三分之一，具体比例由章程决定。,王金鑫 wangjx,案例,吴某是甲公司的职工监事，自任监事职务以来，对工作认真负责，积极为公司的利益着想，忠实地履行监事职责。2008年8月，当吴某听说本公司经理贾某要与朋友合伙办一个与本公司业务同类的乙公司，并且正在积极地进行筹备时，吴某就向贾某指出，根据我国公司法的规定，公司经理不得自营或者为他人经营与本公司同类性质的营业活动，但贾某置若罔闻。吴某便向董事会通报了这一情况，贾某不得不承认错误，停止办乙公司。但此后，贾某一直对吴某不满，经常向董事们说吴某滥用职权，对其工作进行干涉。,王金鑫 wangjx,案例,2008年11月召开股东会时，一些董事及贾某反映了吴某滥用职权、妨碍他人工作等问题，股东们听信了这些误导性陈述，做出决议罢免了吴某的监事职务并停止发放其津贴。吴某以自己是职工选出来的监事，即使罢免也应由职工决定为由，向法院起诉，要求确认股东会罢免其监事职务的决议无效，并继续向其支付相应津贴。 问题： 股东会是否有权罢免职工监事吴某？,王金鑫 wangjx,案例,甲股份有限公司董事会由11名董事组成。2006年5月10日，公司董事长张某召集并主持召开董事会会议，出席会议的共8名董事，另外3名董事因事请假。董事会会议讨论的下列事项，经表决有6名董事同意并获得通过：鉴于董事会成员中的职工代表李某生病，决定由本公司职工王某参加监事会。 董事会的该项决议是否有效？,王金鑫 wangjx,案例,显然董事会的决定是无效的。公司监事的选任由股东大会和职工代表大会执行，董事会无权选任监事会监事。另外李某身为董事会成员中的职工代表也不能兼任公司的监事。所以，李某和王某都不能参加监事会，职工监事应由职工代表大会重新选举。,王金鑫 wangjx,六、监事会在公司治理中的作用,王金鑫 wangjx,1.监督企业控制者，维护股东利益 在公司治理出现问题的时候，首先受伤害的往往是股东的利益，这是监事会制度所要解决的首要问题。监督企业控制者，维护股东利益又有两个层面的涵义。其一，要维护股东的利益不受企业控制者侵害；其二，要公平维护每个股东的利益，保障中小股东的利益不受大股东侵害。,六、监事会在公司治理中的作用,王金鑫 wangjx,2.维护利益相关者的权益 传统公司治理理论认为，董事会及其成员应当由股东选举产生并作为股东的代理人维护股东的利益。然而上述理论已经受到新经济的重大冲击。上世纪末期以来，人们普遍地认识到董事会的职责既要引导公司朝着实现股东利益的目标努力，同时又要考虑雇员的利益、社会的利益以及公司生存的需要。一个更为流行的观点认为：现代公司是由各个利益平等的利益相关者所组成，股东只是其中的一员，经理不仅仅要为股东还要对公司所有利益相关者的利益服务。公司并不是股东主导的“分享民主”的企业制度，其本质上是一种受产品市场影响的企业实体，股东的利益并非靠表决权的保护，而是要依赖于股票市场、产品市场和经理市场的保护。债权人、经理和公司雇员等具有特殊资源者也同样是公司的所有者。,六、监事会在公司治理中的作用,王金鑫 wangjx,3.保护债权人的利益 股份公司的有限责任制度使得公司与债权人之间