私募基金资金隔离制度评析.doc

私募基金资金隔离制度评析 一般而言，私募基金主流共分为三种形式，公司制、信托制及有限合伙制；适用哪种方式所要考虑的根本问题是商业利益的最恰当性，有几个因素需要特别顾及。 私募基金投资在目前可谓相当繁荣，但经济领域有个永恒不变的定理，那就是高收益必然伴随着高风险，因此私募基金的空前繁荣背后隐藏着巨大的风险能轻易击穿繁荣的泡沫，因此规避风险的需求在私募基金投资里就显得尤为突出。现行的私募基金资金隔离制度就是其中一种，但是私募基金的相关法律条文还是有缺陷的，也就是说这种制度并没有完备的法律体系支撑，本文将对此进行一个评析。一、信托与证券投资基金的资金隔离制度信托与基金是现代经济领域中两种主要的信托理财(资产管理)方式，保障委托人的信托财产隔离于管理人自身的债务及破产风险之外，是信托制度得以创立、存续与发展兴旺的制度源泉和基础。信托法第十五条规定了信托财产独立于委托人未设立信托的其他财产，据此，信托财产隔离于委托人其他财产及相应的债务、破产风险。当然，这种隔离情形不在本文讨论之列。信托法第十六条规定了信托财产独立于受托人的财产并隔离于受托人的破产风险。具体法律条文详见后附。证券投资基金法第五条规定了证券投资基金的财产独立于基金管理人的财产;第六条规定了证券投资基金的债权不受基金管理人自身债务的抵销，这也是一种债务风险隔离规定。第七条规定非基金财产本身产生的债务，不能对基金财产强制执行，这本意在于基金投资标的以外的债务不得追及基金财产。二、私募基金难以适用信托法或证券投资基金法的资金隔离制度私募基金、公募基金、信托的基本原理都是受托理财，其法律制度的基石均是“信任+委托+代理”，均应属于信托制度之列，均应适用信托法，受信托财产破产隔离制度的保护。当然，若募集份额超过200份，另外应受证券法的规制。然而，从信托法、证券投资基金法的立法背景、立法目的、制度设计而言，信托法或证券投资基金法并没有对私募基金的投资运作提供有效的风险隔离保护。信托法立法背景和目的，源于上世纪末商事信托如雨后春笋，各省各行业几乎都成立信托公司，募集资金方式多样，投资领域繁杂，野蛮生长带来了很多社会问题，所以，本世纪初，银行业监督管理部门牵头制定信托法予以规制。因此，信托法中关于民事信托的制度设计很少，关于商事信托规定较多。关键是，信托法对商事信托主体资格设定了资格和门槛，信托公司及信托业务的归口管理部门是银监会。私募基金本来就不在信托法立法规范和银监会的管治范围之列，而私募基金显然属于商事行为而不是民事行为，且私募基金也没有被纳入信托法框架下。证券投资基金法的立法背景和目的，源于本世纪初存在很多机构、个人募集资金在证券二级市场投资、投机证券的行为造成了很多问题，因此证监会牵头制定证券投资基金法加以规制。根据证券投资基金法第二条规定，其立法目的是规范和管理募集资金投资证券的行为，证券投资基金法同时还规定了对证券投资基金资格及业务的监管，自此以后，获得合法证券投资基金经营资格几乎都是证券公司或证券资产管理机构，直到2014年证监会出台私募投资基金监督管理暂行办法，私募证券投资基金才获得阳光身份。显然，投资非证券的基金无法完整适用证券投资基金法。三、私募基金寻求资金风险隔离保护的法律渊源如前所述，除私募证券投资基金以外，私募基金难以从信托法、证券投资基金法的框架下直接找到风险隔离机制。信托制度起源和繁荣于英美法系，信托法的实质含义是特定财产的特定化，弱化该财产与所有者之间的关系，让财产更加人格化，这在我国这样的大陆法系是难以找到配套上位法律制度。但私募基金的投资人与管理人之间、管理人与基金主体(有限合伙或公司)之间本身具有委托代理的法律属性，关于基金投资人与基金管理人之间的关系，在我国该关系在上位法上应归类为委托代理关系，民法中的诚实信用原则及相关委托代理制度对私募基金应该也是适用的。基金投资人将资金交给基金管理人管理，由基金管理人去投资管理，本身属于资产管理领域的委托代理关系，如果基金管理人按照基金契约、协议、章程的约定目的、方式等去运营基金，则根据民法通则第六十三条规定，理财或资产管理的权利义务归于委托人，即：与约定的基金投资行为有关的债权、债务由基金投资人承担。私募基金进行了备案登记，可公开查询。如果基金管理人超越基金合同、协议、章程的约定或授权，以基金名义(包括以有限合伙或公司)对外的行为，而第三人知道或应当知道该行为属于无权代理或越权代理的，根据民法通则第六十六条第三款、第四款的规定，以及合同法第四十八条的规定，该行为应由行为人(基金管理人和第三人)承担法律后果。四、私募基金寻求资金风险隔离保护的事实基础 在私募基金的风险隔离法律制度不明确，需要求索于上位法、法律原则、法理或参考类似法律制度的法律环境下，私募基金要实现或强化风险隔离功能，则需在基金运作、基金财产独立与托管方面做到更加规范及合规。只有规范运作、且独立运行的私募基金，才有较多的机会被认定为独立于基金管理人的财产与债务、甚至独立于基金投资人的其他财产与债务，才能获得寻求风险隔离保护的事实基础。中国证券投资基金业协会的私募投资基金募集行为管理办法第十四条对私募基金的独立核算、运作进行了规定，私募投资基金合同指引1号(契约型私募投资基金合同内容与格式指引)也要求基金合同中需载明私募投资基金的独立性并建立风险隔离制度，该等合规要求在私募投资基金合同指引2号(公司章程必备条款指引)与私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)得以援引适用。私募基金资金隔离制度可谓是参照信托等其他投资渠道的风险规避措施形成的一项