政府在市政工程BOT项目谈判中应注意的法律问题.doc

政府在市政工程bot项目谈判中应注意的法律问题近年来，越来越多的国内外投资商通过bot模式向中国各地的市政工程项目投资。为维护在bot项目中的合法权益，政府在进行bot项目谈判、签订bot项目合同时应注意如下问题，以规避bot项目中的法律风险。特许授权文件在bot项目中居于核心地位bot项目在经过招投标确定项目主办人之后，接下来项目各参与方的运作内容、彼此之间的权利、义务与风险分担几乎全部体现在项目一系列的协议、合同及辅助性文件当中，bot项目合同的组成基本上可用下列基本框架来反映：图1中的特许协议，即项目授权协议，是东道国政府在保持应有权益的前提下，向bot项目主办人或项目公司授予其勘探、开发特定项目的权利和从事经营的权利的法律文件。特许协议是bot项目的最高法律文件。其他所有贷款合同、工程承包合同、产品购买合同或接受服务合同、运营维修合同、保险合同、担保合同等诸种合同均是以此协议为依据，在特许协议的框架下派生的，从属于特许协议，为实现特许协议的内容而服务的。特许授权可以有下列几种方式：政府通过立法性文件确立授权关系；以合同或协议的形式确定，即由政府或政府授权部门与项目主办人或项目公司签订项目的特许合同或协议；同时使用上述两种方式来确定，即先由政府单方面公布项目的立法性文件，然后再由政府或授权部门与项目主办人或项目公司签订特许权授予的合同或协议；笔者认为：比较理想的做法是在具有bot项目基本立法的前提下，由政府或政府授权部门与项目主办人或项目公司直接签订特许经营协议，使政府与项目主办人在项目利益上的权利义务关系直接化、明确化。特许授权文件的要素一份完备的特许协议必须授权明确、能统管整个bot项目的建设、运营与移交。不管特许授权文件的表现形式如何，均应当具备以下主要内容：1、特许授权范围2、特许期限3、项目设计、建造施工4、项目融资及其方式5、项目的经营和维护6、项目的成本计划、收费水平的计算方式及调整7、能源物资供应8、外汇兑换及汇出9、项目的移交10、协议双方其他的权利、义务11、不可抗力12、违约责任13、协议的转让14、争议解决15、其他条款：此外，特许协议还应包括下列附件：项目可行性研究报告、招投标文件、质量控制和保证、运营参数、保险文件、公司持股人目录等。协议中政府权益的保护从政府利益的角度，在特许授权协议中政府应当注意保持以下权益：1、设计阶段：(1)项目公司必须向政府呈交设计文件及有关数据，政府在设计方案上有审查权；(2)政府保持对设计方案的修改权，发现项目公司设计方案不符合合同标准时，有要求项目公司修改之权，在修改方案仍然不能接受时，有取消该方案之权，甚至终止项目公司之设计权；2、施工阶段：施工阶段政府应该考虑对施工保持监督、检查权的深度：(1)政府通过其代理人对工程实行监督；(2)政府保持包括工程变更、材料标准在内的审批权；3、交工验收阶段：政府在工程检测、验收及最终确认上应保有一定权限：(1)接受独立工程师（或监理工程师）提交的检测通过的书面报告；(2)指定施工质量纠正的时限；4、运营阶段：(1)在运营阶段政府可以要求项目公司或其委托的经营商把以下一些条件列入其有关财务的文件；a、基础设施运营阶段保证正常的维修与保养；b、保险的要求；c、遵守有关法律的要求；d、向政府定期提供运营情况报告；e、接受政府与贷款者对运营状况及有关报表、记录的检查；f、保持政府年度财务审计及检查财务往来文件的权限；g、政府委托工程师对工程设施的年度检查。(2)有关设施的运营方面，政府要考虑是否保留规定设施开放运营的时数、车辆运行的速度及运行的频率的权力；(3)运营时间方面，政府要考虑是否保留项目公司以提价方式弥补成本超支的控制权，控制超负荷、超量的运营，过多地偿还债务与分红；(4)安全方面，项目现场社会安全、防火、事故、灾害处理由谁负责，如果由政府负责，项目公司方面的职责是什么；(5)劳务政策，在什么条件下项目公司方面必须雇用所在国工作人员，特别是高酬金、高技术的人员；(6)政府接管运营，如果项目公司无法履行合同职责，中断提供服务，政府被迫接管运营，同时也要担负偿债的义务，这种情况下如河利用项目收入来偿还债务；一旦项目公司中断服务由政府接管，项目公司必须具备什么条件才可以恢复它的运营权。在中断运营时，政府接管运营，原有职工是不是继续使用；(7)最后在授权协议中，还必须审查项目公司在财务文件中有关合同权益的条款是不是明确肯定，会不会违背所在国有关的法律，或受当地法律的否定。目前特许协议谈判的主要问题及解决对策1、项目的成本控制bot项目一旦确定，政府往往要求对项目的规模与成本加以控制，尤其是政府对项目公司承诺固定投资回报率的情况下，外方没有节省成本的驱动力，政府更难对项目进行成本控制。谈判中涉及的具体问题如：（1）关于折旧费、设施维修基金的提取与使用在这一问题上，政府（或代表政府的中方）与项目主办人（通常为外方）的分歧主要源于：（a）bot项目通常由外方（项目主办人）经营管理，项目设施的日常维护与小修小补的成本是政府或中方无法控制的，而且中方往往认为在设施完好的情况下，可能不需要进行更新；（b）折旧费、设施维修基金是否真正用于更新改造，中方难以控制;（c）外方为尽快收回投资，通常要求在项目移交前加速折旧，中方则希望对折旧的提取比例与方式进行控制。解决的办法是：在特许授权文件中，确定提取、使用折旧费、维修基金的原则，并规定移交前最后几次大修的安排及折旧费的加速提取由中外双方通过移交之前的谈判共同确定。如果有项目合作合同或专营合同，则可进一步约定具体比例。（2）外方管理人员的薪金例如在某水厂项目中，项目公司为外资企业，外方管理人员的薪金及日常开支更是难以控制。而项目成本的扩大将直接影响到项目的还贷能力及日后政府接管项目时项目资产状况。因此，对外方管理人员的薪金、费用的控制是必需的。（3）项目主办人与总承包人、经营管理人等关联企业互相影响，相互提高成本，造成项目合作合同成本居高不下。2、风险控制（1）外汇风险外汇风险包括外汇汇兑风险和汇率风险。自从人民币达到经常性项目下可兑换以来，外汇汇兑风险已不再是以前国外投资者最为担心的问题。而外汇汇率风险则成了主要的外汇风险。由于汇率波动属于商业风险，政府对此不作承诺。项目实践中往往通过承购协议的现金流量来分担投资者和贷款人的汇率风险。（2）建设风险建设风险包括延期竣工、费用超支、建筑质量不合原定标准、中途停建等风险。由于国内对此类风险的控制缺乏交流化和科学化，投资者一般愿意对已完成或基本完成的项目进行融资经营，而避开建设风险。如南浦大桥、杨浦大桥、延安路隧道就是此类例子。3、政府担保与承诺我国法律不允许政府机构进行担保，也不允许地方政府发行债券。不过地方政府可以使用一些间接的手段提供信用担保。例如地方政府可以指定某一资产实力雄厚的地方国有企业作为主要合同的担保人。但有时外方会进一步提出，万一担保人不履行担保义务，政府会有何补救措施？地方政府一般难以对此类问题作正面回答。但是，作为东道国政府，可以在目前政策允许的范围内为投资者提供诸如下列方式的承诺：（1）政府对投资方最低限度的投资安全保障政府可以用承诺的方式，保证在不可抗力情况下向外方、贷款方返还贷款本金，以增强外方的投资信心。政府承诺人民币收入可以兑换成所需外币并汇出境外，并承诺不作竞争性规划，使投资方的最低利益得到保障。（2）政策优惠政府可以向项目主办人或项目公司承诺给予一定的优惠措施，作为对本项目投资的奖励或补偿。如给予道路项目的项目公司以经营项目沿线广告的权利；在从事其他特定经营活动时给以免征或减征税费的优惠等。海南经济特区基础设施投资综合补偿条例更是对港口、码头、公路等不同项目的建设和投资规定了相应的优惠政策，以鼓励境内外投资者在海南投资经营基础设施。4、关于投资回报率在谈判中，项目主办人往往要求政府保证其固定的投资回报率，同时为此提供担保。在实践中也有过政府承担固定回报保证的先例。多数意见认为这种保证是项目主办人的投资风险责任转嫁到政府，与我国引资建设基础设施的基本目的相悖。笔者认为，是否允诺固定投资回报率，与当时的法律环境、项目本身的具体情况及其他综合因素所决定的投资、融资的成本及风险有关，有其一定的现实性。随着政府在类似项目上实践经验的不断积累、操作模式上的灵活和多样化以及综合社会环境的不断改善，bot投融资模式的风险分担将更趋合理，以项目收入为依据的浮动式（弹性）比率的投资回报或纯粹以项目收入为还款和回报来源的方式会逐步被投资者和贷款人所接受。5、关于争议的解决在争议解决方式的选择上，存在不同的意见。一种意见认为：特许权协议类似于我国的国有土地使用权出让合同，其特点是：主体双方不是一般经济合同中的普通民事主体之间的关系，主体一方是政府或其公营机构，另一方是普通的民事主体，双方在协议中的法律地位是不同的。因此一旦双方发生投资争议，只能由我国的审判机构或仲裁机构管辖。但法院管辖通常难以被投资人接受。另一种意见认为：特许权协议相当于国际经济合作中的国家契约关系，一旦发生投资争议，可以接受外国仲裁机构仲裁。但由于争议将涉及政府的批准行为，实际上使政府接受国外仲裁机构管辖，这又是政府所不能接受的。政府往往从有权享受国家豁免这一角度不接受国外仲裁机构的管辖，而选择政府所在地国仲裁机构的管辖，如总部设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。由于该会拥有一批知名的外籍仲裁员，可以消除外方对仲裁公正性的疑虑。折衷的办法是选择向香港国际仲裁中心申请仲裁。由于香港具有相对独立的司法制度，多年来形成了以普通法为架构的法制体系，且语言也容易沟通，其公正性、独立性及便利性的特点易为特许协议双方所接受。除此，如果我国政府与投资人所属国政府订有关于相互鼓励和保护投资的协定，双方可以按照该协议所确定的原则解决争议。特许协议与贷款合同的关系bot投融资模式产生基于基础设施的巨大筹资需要，项目的主要当事人是政府、项目主办人和项目贷款人。在特许协议的基础上，项目建设、运营的其他合同都是紧紧围绕着项目贷款合同这一中心来展开的。bot项目融资的资金主要来源于商业银行、国际金融机构（如出口信贷机构）、国际资本市场、融资租赁公司等机构。通常的融资方式采取银团贷款，又称辛迪加贷款，而且主要以设立项目公司为融资工具。在项目特许授权的基础上，贷款合同的谈判是复杂而艰难的，因为最后的谈判成果不仅体现在贷款合同上，而且体现在附属于贷款合同的一系列担保文件和支持性文件上。这些担保文件可以包括：(1)对土地、房屋等不动产抵押的享有权；(2)对动产、债务以及在建生产线抵押的享有权；(3)对项目基本文件(如经营许可、承建合同、供应协议)给予的权利的享有权；(4)对项目保险的享有权；(5)对销售合同、照付不议合同、产量或分次支付协议以及营业收入的享有权；(6)对项目现金流量的享有权；(7)对项目管理、技术援助和顾问协议的享有权；(8)对项目公司股份的享有权等。支持性文件主要包括以下内容：(1)项目主办人的直接支持：偿还担保、项目完工担保、营运资金保证协议、现金亏欠协议、承诺保证函和安慰信；(2)项目主办人的间接支持：照付不议合同、产量合同、无条件的运输合同、供应保证协议；(3)项目管理和经营合同；(4)东道国政府的支持：经营许可、项目批准、特许权利、不收归国有的保证、外汇许可等；(5)项目保险：商业保险、出口信贷担保以及多边机构的担保。从以上我们可以看到,bot项目的所有法律文件都是在东道国政府特许授权的前提下,以特许经营协议为基础,以成立项目公司为融资工具（