知识产权滥用的反垄断规制问题研究综述.doc

本科生专业文献综述题 目: 知识产权滥用的反垄断规制问题研究综述 姓 名: 尹春燕 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学52班 学 号: 2265202 指导教师: 尹雪英 职称: 讲师 2008年 6月20日南京农业大学教务处制知识产权滥用的反垄断规制问题研究综述法学专业学生 尹春燕指导教师 尹雪英摘要：知识产权与反垄断之间具有双重关系, 二者存在内在的一致性和必然的冲突。随着经济的发展，知识产权被不恰当地行使，超出合理、合法的限度，成为限制竞争工具的现象越来越明显。对于知识产权滥用的情形，以及反垄断法对知识产权滥用如何进行规制的问题，各国学者做了大量研究并有不同的看法。本文从知识产权与反垄断的关系，知识产权的滥用问题，反垄断法对知识产权滥用规制等方面对已有的研究成果进行综述，以期为进一步研究理清思路，并在此基础上指出下一步理论研究的方向。关键词：知识产权滥用；反垄断；规制；综述 review on the intellectual property abuse of the anti-monopoly regulation issues student majoring in law yin chunyan tutor yin xueyinabstract：intellectual property rights and anti-trust relationship between the two, both of the existence of internal consistency and inevitable conflicts. with economic development, intellectual property was not appropriate to exercise, beyond the reasonable and lawful limits and restricting competition to become the phenomenon of more and more tools. the abuse of intellectual property rights cases, the abuse of intellectual property rights and anti-monopoly law to regulate the problem of the system, done a lot of countries and scholars to study and have different views. this article from the intellectual property rights and anti-monopoly, the abuse of intellectual property rights, anti-monopoly law on abuse of intellectual property regulations, and other aspects of existing research results were reviewed with a view to further sort out ideas, and on this basis that the step in the direction of theoretical research.key words: abuse of intellectual property；anti-monopoly；rule；review知识产权源自个人的创造性智力劳动，是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。虽然它也担负着促进整个社会科学技术发展和文学艺术繁荣的使命，但它本质上是一种私权，是一种保护权利人智力劳动成果的专有垄断权。随着现代科技的飞速发展和市场竞争的日趋激烈，知识产权被不恰当地行使，超出合理、合法的限度，成为限制竞争的工具的现象越来越明显。于是，在法律适用的过程中，知识产权保护与维护竞争秩序的冲出就日益凸现出来，滥用知识产权要受到反垄断法的规制，举世瞩目的微软垄断案就是一例。我国反垄断法虽对这一问题有了相关规定，但规定过于笼统，人们对知识产权滥用进行反垄断规制还缺乏统一认识，近年来, 学术界和实际工作人员对知识产权滥用的反垄断规制问题提出了不少有价值的观点和见解, 现将其综述, 以进一步推动有关知识产权滥用的反垄断规制问题的研究。一、知识产权与反垄断的关系在知识产权与反垄断的关系问题上，从理论界以及各国实践看，二者的关系大体可以总结为以下两种：（一）知识产权与反垄断之间存在一致性只要知识产权的获得和行使是合法的，没有超出权利自身的范围，即使因行使知识产权的行为而排除或限制竞争，也不适用反垄断法，反垄断法承认知识产权垄断的合理性。1而持这一观点的学者们所依据的理由是不一样的。漆多俊在经济法学中指出知识产权是民事权利，是私权，知识产权法赋予知识产权人以垄断权，是法律综合各种利弊关系后所作的一种行为选择，其目的在于刺激智力创造者的创造积极性，促进科技成果的创新，从而推动整个国民经济的发展和国际竞争力的提高。2这一点与反垄断法所追求的目的相一致。因此，一般而言，知识产权范围之内的垄断是反垄断法的适用除外对象。在反垄断法与知识产权法的一致与冲突一文中邓志松将知识产权与反垄断之间存在一致性的原因归结为：知识产权是知识产权法赋予知识产权所有者的无形财产权，它是知识产权法明文赋予权利人在一定期限和一定地域的对智力成果的独占性权利，根据“特别法优于普通法”的原则，这种权力的行使当然不受反垄断法的约束。3而美国阿瑟r.米勒分析，知识产权本身虽然是一种垄断, 但是作为知识产权客体的智力成果, 常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。4对这种成果的知识产权保护, 可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度, 比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报, 从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力, 更好地释放其竞争潜能。（二）知识产权与反垄断之间存在着内在的必然冲突反垄断法承认知识产权的合理垄断，但也存在着例外。当知识产权出现滥用的情形时，反垄断法要对其进行相应的规制。持这一观点的学者在原因上意见也是不同的。通过对郑成思主编的知识产权法教程学习，不难发现，随着科技水平的提高和市场竞争的激烈，知识产权在一定程度上被不恰当地应用，超出它应有的行使范围，对市场自由竞争的限制越来越体现出来。5所以对知识产权的滥用必须进行反垄断规制。刘明江在论知识产权的权利限制中指出，运用反垄断法对知识产权的运用进行规制是由于私法规制的不足。6知识经济时代的知识产权滥用现象日益普遍，传统规制权利滥用的私法方式已明显不足，特别是随着知识产权滥用导致越来越多的垄断现象出现时，将反垄断法引入规制知识产权滥用的法律体系之中，就有着重要的现实意义。因为仅仅从权利主体行使知识产权超出了正当权利的界限，且作为特别法的知识产权法对有关知识产权滥用行为没有规制或规制不明确的情况下，必须适用反垄断法对知识产权的滥用行为进行规制是不恰当的，不能完全体现反垄断法规制知识产权滥用行为的正当性和可行性。王先林等坚持反垄断法规制知识产权滥用行为是由于反垄断法与知识产权法之间是存在内在一致性的。7它们统一于竞争的联系和对竞争的促进,从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权法与反垄断法的一致性也体现于其对消费者的保护中。虽然作为私法的知识产权法和具有公法性质的反垄断法对竞争的关注角度和调整方式有所不同,但是他们在促进竞争和保护消费者权益上则有共通的一面。本质上讲，二者对上述目标的追求可以说是殊途同归的。基于反垄断法和知识产权法的一致性当知识产权法等私法不足以对知识产权滥用行为进行有效规制时，这一任务就落在了反垄断法身上，特别是对因知识产权滥用行为越来越多所导致的垄断现象进行规制，反垄断法更是责无旁贷。综观学术界对知识产权与反垄断关系的研究，笔者欣喜地发现，虽然各学者依据的原因不同，但在两者关系问题上已基本上达成了一致，即对知识产权的合理垄断持肯定态度，对知识产权的滥用构成排除、限制竞争行为须进行反垄断规制也无多大争议，而在具体规制问题上却存在着众多争论。本文将着重论述知识产权滥用的反垄断规制问题。二、知识产权滥用问题（一）知识产权滥用的定义目前学术界对知识产权的滥用的定义并没有大的争议，通过对知识产权滥用的反垄断法规制、知识产权滥用及其法律规制、知识产权的垄断与反垄断思考等文的整理分析，大体上可以得出知识产权滥用的定义。知识产权滥用是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当界限，导致对该权利的不正当利用。也有学者在给知识产权滥用下定义时，将其与滥用市场支配地位行为和限制竞争联系在一起。譬如，在知识产权滥用的反垄断法规制由德先诉索尼垄断案谈起中，綦赞超研究德先诉索尼垄断案，就把滥用市场支配地位和限制竞争与知识产权滥用结合起来对其加以定义。12应该说，知识产权滥用是损害他人利益和社会公共利益的行为，是相对于知识产权的正当行使而言的。（二）知识产权滥用的情形知识产权的滥用行为有多种形式，对于什么样的行为构成滥用知识产权的行为，各国法律并没有做出一致的规定。学术界对知识产权的滥用行为也有不同的标准，对哪些情形定义为知识产权滥用有不同的表述。 王先林在知识产权与反垄断法的冲突与协调一文中将知识产权的滥用种类概括为三种8。1拒绝许可。拒绝许可是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权, 拒绝授予其竞争对手合理的使用许可, 从而排除其他人的竞争, 巩固和加强自己的垄断地位的行为。2搭售行为。搭售是将两种或两种以上产品(包括服务和知识产权在内) 捆绑成一种产品进行销售, 以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。搭售以知识产权许可协议的形式出现,某些情况下的搭售行为有一些合理的因素, 如产生最佳经济技术效益、确保产品质量和消费者安全等, 但是, 具有市场支配地位的企业从事搭售的危害是很明显的。它一方面限制了顾客和消费者的选择自由, 另一方面又排除了其他市场竞争者。3价格歧视。价格歧视, 是指企业在提供或接受产品或服务时, 对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。表现为卖方对购买相同等级、相同质量的产品或服务的买方, 要求支付不同的价格, 或者买方对提供相同等级、相同质量的产品或服务的卖方支付不同的价格。价格歧视使提供或接受相同产品或服务的企业在交易成本上形成差距, 非常不利于中小企业获得公平竞争的机会, 并可能成为阻碍制造商或零售商市场进入的障碍。李冬梅在知识产权的垄断与反垄断思考中认为知识产权的滥用构成垄断，且这种垄断由合法性转化为非法性有两种情形。91滥用市场支配地位。如果具有市场支配地位的知识产权人利用自身的优势排斥、限制竞争,其行为便构成垄断地位的滥用。滥用市场支配地位的行为具有以下特征: (1) 行为主体的特定性,即滥用行为是由具有支配地位的企业实施的,企业实施滥用行为,与其具有市场支配地位之间有着内在的联系；(2)行为目的的特殊性,即实施滥用行为的目的是为了维持或增强其支配力；(3)行为本身的反竞争性。联合限制竞争是指两个或两个以上的行为人以协议、决议或者其他联合方式实施的排除或者妨碍竞争的行为。2在许可协议中的联合限制竞争。联合限制竞争行为在主体上表现为两个或两个以上的行为人,且各个行为人都是独立的法律主体；在行为方面,联合限制竞争是基于共同意思而实施的共同行为,该共同行为具有多元方式,包括合同、协议和其他方式；联合限制竞争的后果是对处于不利经济地位的交易方进行交易限制,因此又被称为协议垄断。此外也有学者将知识产权的滥用表述为两种情形：第一，利用专利与技术产品实行超高定价和价格歧视；第二，通过订立不合理的协议限制竞争。第一种情形与上面的价格歧视实质上是一样的。而第二种情形具体而言， 知识产权领域中的联合限制竞争行为主要包括: (1)排他性回授。即被许可方以许可技术为基础的任何改进技术的专利都必须而且只能许可给许可方。(2)限制许可产品的价格。即限制被许可方对许可产品的定价。(3)不竞争条款。在欧盟技术转让规章中规定, 限制合同一方在共同市场上与合同对方或与其相关的企业就相互竞争的产品在研究、开发、生产和销售方面进行竞争的属于被禁止的黑色条款。就我国而言, 由于我国是发展中国家, 在国际技术贸易我国企业主要是作为被许可方, 此类条款对我国企业的竞争能力会有较大影响, 并且在国内市场上也需要积极鼓励技术创新, 故对其不宜给予豁免。(4)限制性许可。限制性许可主要有三种形式：一是强制性一揽子许可,许可方要求被许可方同时认购几个相关的许可, 而实际上被许可方并不需要那么多的知识产权；二是限制被许可方挑战许可专利的有效性,即限制被许可方调查或控告许可专利的有效性；三是捆绑许可,包括要求被许可方购买非专利材料或配件以及要求被许可方对许可专利产。总之，知识产权滥用在不同的国家或地区、不同的法律制度中有各自不同的含义。而且，知识产权滥用除了在个别国家是一个具有特定含义的法律概念外，其实并不是一个被广泛使用的法律概念。但是，有一点是可以肯定的：如果权利人行使知识产权违反了竞争法或者反托拉斯法，必然构成对知识产权的滥用。在美国司法实践中，就是把权利人行使权利违反反托拉斯法的行为视为滥用知识产权的，但是，知识产权的滥用并不是违反反托拉斯法的前提，恰恰相反，知识产权的滥用是权利人行使权利违反了反托拉斯法而产生的结果。在欧盟竞争法中，并不存在知识产权滥用的概念，但是，如果行使知识产权的行为违反了竞争法，就可以运用竞争法对其进行规制，这也恰恰说明，竞争法的适用并不需要存在某个“滥用”知识产权的事实，而只需要认定行使知识产权的行为违反了竞争法就可以了。三、知识产权领域中反垄断法的规制研究虽然目前学术界和实际工作者对于知识产权的滥用构成垄断的要进行反垄断法的规制问题上基本达成了一致，但就反垄断法对知识产权滥用行为如何进行具体规制并没有达成统一意见。（一）国内学者的观点知识产权滥用及其法律规制一文中，王先林提出：“可以在反垄断法中设置专门的条款，既明确将行使知识产权的正当行为做出反垄断法的适用除外，又明确对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。至少，应当像我国台湾地区所谓公平交易法第45 条那样在除外条款中涉及这问题，因为对该条的反面理解就可使有关不正当行使知识产权即滥用知识产权以限制竞争的行为受到反垄断法的规制。” 11 我国反垄断法基本上是按照这一思路进行了立法，在第五十五条规定了“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”但我国反垄断法对于什么样的行为构成滥用知识产权的行为，法律并没有做出明确的规定，而将由反垄断执法部门根据其行为的性质、对竞争的影响等因素来具体判断；反垄断执法部门也可以以指南或条例的形式对实践中比较典型的滥用知识产权，排除、限制竞争的行为予以明确。綦赞超则坚持在反垄断法中只需要做出原则性的规定即可。12该学者的理由是，虽然目前我们可以穷尽有关知识产权滥用的各种情况，但却无法预料将来将会出现的其他情形，所以做出原则性规定即可。刘明江认为反垄断法所限制的并非企业通过先进技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于消灭竞争压力、长期获取超额利润的目的以非正当的方式对于该利益的维持与滥用。6刘小维、王敏在知识产权滥用的反垄断法规制中认为在反垄断法中，行为规制和结构规制是两种不同的反垄断规制制度。10它们的目的都是对垄断给予消除或削弱处理。在行为规制方面采取的措施应包括：第一，废除限制竞争的知识产权协议和条款。第二，中断知识产权的滥用行为。第三，对以垄断取得为目的的知识产权给予必要的限制。第四，对垄断行为给予相应的处罚。在适当的结构规制方面采取的措施是：第一，企业分割。第二, 公开技术标准。例如责令微软公开其软件操作系统的源代码, 以促进其他企业研发可以兼容的应用软件, 在市场上产生竞争关系。也有学者研究指出知识产权领域中反垄断法的规制对象应以一定市场份额作为标准。当超出一定份额时就要对其进行规制，而这个份额标准又要根据各国的具体情况而定。目前各国对这个标准均无具体规定，这在某种程度上也加强了各国在处理该问题时的灵活性，便于在不同的时期订立不同的标准，以更方便、更完善地应对。13（二）国外的相关做法国外在反垄断法中处理滥用知识产权问题，主要有两种做法：1在反垄断法中原则规定依法行使知识产权的行为不适用反垄断法。该种做法具体为在反垄断法中原则规定依法行使知识产权的行为不适用反垄断法，并在相关条例或执法指南中对知识产权许可协议中的限制性条款能否豁免适用反垄断法做出具体规定。2在反垄断法律中不涉及知识产权内容，而是在条例或执法指南中做出具体规定。如欧盟的反垄断法律中并没有涉及知识产权的内容，但以指令的形式对技术转让协议能否豁免适用反垄断法进行了规定。我国台湾地区“公平交易法”第45条规定，依照著作权法、商标法、专利法行使权利的正当行为，不适用该法的规定。同时2001年，我国台湾地区“公平交易委员会”制定了“审理技术授权协议案件处理原则”。参考欧盟1996年对技术转让协议适用欧共体条约第81条第3款的条例的规定，将技术授权协议内容区分为不违反公平交易法、违反公平交易法和可能违反公平交易法三种类型；同时，为防止挂一漏万，明确对不属于该原则所列举的技术授权协议，仍然可以按照公平交易法的相关规定，个案判断其是否违反公平交易法。14（三）我国的立法规定以及不足之处我国反垄断法借鉴了国外的有益经验，对知识产权与反垄断法的关系做出了同国外普遍做法相一致的规定。依据本法第五十五条的规定，如果经营者滥用其知识产权，排除、限制竞争，将受到反垄断法的禁止。但我国立法对于什么样的行为构成滥用知识产权的行为，法律并没有做出明确的规定，将由反垄断执法部门根据其行为的性质、对竞争的影响等因素来具体判断；反垄断执法部门可以以指南或者条例的形式对实践中比较典型的滥用知识产权，排除、限制竞争的行为予以明确。而这些在今后的具体操作和理论研究过程中还需要给予足够的重视，处理好二者关系，以便更好的促进社会主义市场经济的健康、协调、快速发展。四、结语在我国，知识产权领域的反垄断问题似乎还没有引起足够的重视。我国新出台的反垄断法对知识产权的滥用行为做了相关规定，但该规定过于笼统、宽泛，在涉及对哪些知识产权要做出限制，如何具体限制知识产权滥用，处罚措施等问题上都没有明确的论述，所以在现实操作上可能会存在一定困难，这些问题都有待在今后的立法司法过程中进行完善。笔者认为在我国反垄断法对知识产权滥用进行规制应明确下列问题：首先，知识产权法与反垄断法之间的协调，正确处理保护知识产权的正当行使与对知识产权滥用的必要控制之间的关系。其次，我国的反垄断法应规定,知识产权的合法行使行为不受反垄断法的调整,明确将知识产权的合法行使行为作为反垄断法的适用除外。反垄断法调整的是滥用知识产权、实质性地损害竞争的行为。再者，我国的反垄断法还应当明确，一般情况下并不因企业拥有知识产权就认定该企业拥有市场支配地位。最后，我国反垄断法在具体实施过程中可以借鉴美国、欧盟、日本等国在这方面的经验，根据不同时期的具体情况制定专门的规章，平衡和处理好知识产权与维护竞争之间的冲突,以期做到既保护知识产权,发挥知识产权鼓励创新和激