民间借贷合同的风险防范及签订要点.doc

民间借贷合同的风险防范及签订要点 借贷合同的风险防范：1、对于借款人的财务状况进行定期检查和不定期抽查。2、行使不安抗辩权，及时中止借贷合同的履行。 民间贷款是指出借人对借款人提供货币资金并由借款人按约定的利率和期限还本付息的活动。在民间借贷款合同法律关系中，借入资金的一方为借款人，出借资金的一方为出借人。贷款合同的主要条款有借款的用途、借款金额、借款期限、借款利息、还款约定、提前还款及违约条款。借贷合同往往涉及大量的金额，如何保证借款的安全收回是出借人的主要风险。因此借贷合同的事前风险防范就尤为重要。通常，在审查贷款合同时主要重视如下内容：一、借款人订立合同的主体资格借款人不具有资格的主要表现形式为：1、订立合同的一方根本没有提供法人资格证明，个人没有提供有效的身份证明。2、合同一方虽然提供资格证明，但为副本或复印件，其实为伪造的证明。对于营业执照可以在各地的工商局网站可查询，对于身份证的真实性也是可以通过上网付费查询。要充分利用好，法院的被执行人信息网。3、虽合法成立的公司，但存在企业虚报注册资本，无实有资金，根本无偿还能力。二、借款人的实际履行能力在合同订立前对借款人履行能力的审查主要从借款的资产和信用程度等方面进行考查。如果是银行、小额借款公司等贷款机构作为贷款人，则会有一套完整规范的评估系统，按项打分，只能那些符合评估分数的借款人才能和这些机构签订合同。借贷合同生效后，贷款人则履行向借款人的出借义务，所有的履约风险就转移到贷款人。合同法、担保法、物权法等对于债权的保全措施设置相对完善的规定，所以需要贷款人灵活运用这些规定来防范借款人的主观和客观方面的风险。借贷合同履行中，借款人主观原因造成履行风险包括：1、怠于行使到期债权，使借款人的财产本应增加而未增加。如果对承租人租赁物的返还请求权、出卖人的不动产登记请求权。2、借款人逃避返还借款债务，使自己的财产不当减少。如将自己的财产或权益部分或全部以无偿或低于市场价格的转让于第三者。3、抽逃资金、变卖、转移或隐匿资产，甚至采取假破产、担保、擅自处分抵押物等手段。如因借款人主观恶意给借贷合同履行带来风险，贷款人就有必要及时寻求法律手段的保护。三、借贷合同的风险防范对于贷款人来说，对于借贷合同签订后的风险防范主要应注意如下几点：1、对于借款人的财务状况进行定期检查和不定期抽查。对于借款人的资金使用情况进行跟踪，了解其在使用中的问题，便于及时监控和采取相应措施。对于大额的借款，出借方可以直接派驻财务和会计，以监督贷款的支取情况。2、行使不安抗辩权，及时中止借贷合同的履行。如符合不安抗辩理由，应当及时中止合同的履行，方式为分期贷款或最高额贷款，后期的贷款尚未发出的，中止发出。四、担保或抵押进行担保应当与担保人订立书面的担保合同，需要注意如下几点：1、抵押财产的合法性。不得抵押违反法律禁止性规定的财产。2、抵押财产的真实性。抵押财产为抵押人所占有控制，在法律上没有缺陷，也没有其他的法律负担，如在此之前没有设置过抵押;即使有，也低于抵押财产的自身价值。3、抵押财产的变现能力。即便有真实合法的财产也会因各种原因导致其变现能力降低。从而使债权人的利益受到损失。对一些虽然价值高，但特殊的专业的设备等财产，也很难变现。4、对保证人进行考察。注意担保人的主体资格、资信能力和信誉进行认真的考察，以免出现担保无效或无担保能力的情况。5、及时办理抵押手续。无论法律是否强制规定办理抵押手续，均应办理相应的手续。五、及时行使代位权我国合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”对于已到期借款的合同，而借款人怠于行使其到期债权，导致财产未增加从而损害贷款人利益的，贷款人应及时行使代位权。六、提起诉讼贷款诉讼应该注意以下两点：第一，注意两年的时效问题。第二，诉讼保全。第一，时效问题借款合同发生不能按时还款的违约行为很可能造成出借人的呆帐、死帐。出借人虽积极催收，但是鉴于借款人的无力还款、失联、失踪让要钱成为一种可能，被迫将催款一事束之高阁。突然借款人具有还款能力，再去主张权利时，被告已时效行抗辩，出借人就被动。根据民法通则第140条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。1994年3月26日最高人民法院在关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条，诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复中规定，时效从出具欠条之日中断。2008年8月11日，最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定进行进一步明确。第10条，将民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”的内容作了细化说明;第11条规定债权人对部分债权主张权利引起的中断对剩余债权也有效;第11条起诉的以提交诉状或口头起诉之日起中断。第13条规定了与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的情形;第14条规定向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求也有效。第16条规定向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，也有中断的效果。第16条规定义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，可认定为当事人“同意履行义务。”第17条规定了连带债权、连带债务中一人的诉讼时效中断及于他人;第18条、19条分别规定了代位权诉讼、债权转让和债务承担引起诉讼时时效中断情形。第二，诉前财产保全是实现债权必不可少手段。在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地，被申请人住所地，或者对案件有管辖权的人民法院申请采取财产保全措施。财产保全可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。需要注意的是，在立案时务必向法官说明，先保全再立案。防止对方在