如何认定是劳动关系？方法都有什么？.doc

如何认定是劳动关系？方法都有什么？ 主要依据是劳动合同，没有签订劳动合同的，双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。 对于劳动关系的认定通常在我们的生活中是要遇到的，对于劳动关系的认定我们国家是有相关的规定的。劳动关系就是我们大家和工作岗位之间的关系。劳动关系的认定通常和工伤工资等等联系在一起。那么如何认定是劳动关系呢？简论劳动关系之认定进路以劳动者因工伤亡为视角在劳动者因工受伤的场合，劳动关系的认定既有通过劳动仲裁程序也有在工伤认定程序中直接进行。而在实践中，目前似乎存在着后者架空前者的情势。如此任由劳动行政部门大包全揽工伤争议中的劳动关系认定工作，其程序的正当性和结果的公正性是很值得怀疑的。那么应该怎样理顺该两种程序的关系，如何权衡两者的利弊、摆正两者的位置，使得两者能够各得其所、各守其位、各负其责乃至相得益彰呢?此外，在劳动关系的认定上应当如何尊重和限制当事人的程序选择权? 深入探讨这些问题，对于依法、公正和高效地认定劳动关系具有相当重要的现实意义。一、两个极端：步步为营与合二为一在劳动关系认定进路的问题上，有两种极端的观点。一种是步步为营的观点，认为劳动关系认定程序与工伤认定程序是两个独立的程序，劳动关系认定程序前置于工伤认定程序。而劳动关系争议属于劳动争议的范畴，依法应当由劳动争议仲裁委员会审理，当事人对仲裁不服的，可以提起民事诉讼;工伤认定机构无权在工伤认定时一并认定劳动关系。这种观点的法律依据是劳动法第七十九条、劳动争议调解仲裁法第四条，该两条规定均赋予劳动仲裁机构解决劳动关系争议，而没有赋予工伤认定部门认定劳动关系的权力。关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发【2005】12号)第五条大概也是持这一立场的。另一种观点是合二为一，认为工伤认定机构有权在工伤认定程序中对劳动关系作出认定，即工伤认定程序与劳动关系认定程序可以合二为一。其理由是劳动法第九条规定劳动行政部门主管劳动工作，工伤保险条例第五条规定社会保险行政部门负责工伤保险工作及其第十八条规定提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。该观点还以最高法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复(【2009】行他字第12号)，即“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”支持其主张。二、法定进路：劳动仲裁与行政认定前述两种观点均引用法律规定作为其依据，那么我们来看看其所引的法律规定是否支持其观点。先就步步为营的观点来看，劳动法第七十九条规定：“劳动争议发生后，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。”劳动争议调解仲裁法第五条规定：“发生劳动争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”这两个法条的确只规定劳动关系争议可以申请劳动仲裁，并无规定劳动行政部门可以认定劳动关系。再来看看合二为一观点的法律依据。劳动法第九条和工伤保险条例第五条是规定劳动行政部门主管劳动工作和负责工伤保险工作的，据此还不足以证明劳动行政部门有认定劳动关系的职权。工伤保险条例第十八条规定申请工伤认定应当提交证明劳动关系存在的材料，而劳动关系认定又是工伤认定的必要前提，因而劳动行政部门有认定劳动关系的附随权力。因为证明劳动关系存在的材料可以是双方签订的劳动合同或者工资表、考勤簿等，对此劳动行政部门应当进行审查确认并据此认定劳动关系，这是符合工具推导之工具性的命令规则的：“如果某行为是应当的，则一切使该行为得以进行的必要行为也是应该的。”三、利弊权衡：公正为主与效率兼顾既然劳动关系认定的劳动仲裁进路与行政附带认定均于法有据，那么就必须进一步对该两进路进行利弊权衡以扬长避短、趋利避害。从劳动仲裁进路来看，由于其是通过开庭审理，当事人之间进行了两造对决;而在工伤认定程序中只是由行政人员调查核实，顶多加上由当事人补充举证;而且从理论上说，劳动仲裁人员的业务素质要求比行政人员要高。因此可以说，劳动仲裁程序更为严格，其对劳动关系争议的裁决，应该比工伤认定程序中的劳动关系认定更为公允。然而，后者具有比前者更为便捷、更有效率的优势，通过繁简分流将较为简单的劳动关系争议案件由其附带办理，倒是能够克服前者可能出现的正义迟来之弊端。可见，切不可将劳动关系认定的劳动仲裁程序与行政附带认定程序对立起来，两者完全可以是互为弥补、相辅相成的。在这方面，关于执行若干问题的意见(人社部发【2013】34号)第五条的规定就比较合适：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”根据这一规定，当事人对劳动关系无争议或者虽有争议但通过调查核实事实清楚、证据确凿，法律依据也比较明确的，可以在行政附带认定程序中直接认定劳动关系的存在与否;而事实不清、法律不明的，则应该告知当事人可以通过劳动仲裁程序来认定劳动关系。四、程序选择：意思自治与权利限制虽然劳动仲裁程序与行政附带认定程序对劳动关系认定的范围可以用简易和复杂加以界分，但是由于劳动关系的认定与否对双方当事人都是利益攸关的，因此当事人的程序选择权是不可忽视的，应当依法予以保障。应该说，劳动仲裁程序是认定劳动关系的一般程序，行政附带认定程序对劳动关系的认定只是附带性的，而且由其认定的范围也已经作了限定。鉴此，当事人在申请工伤认定之前已经申请劳动仲裁，或者在工伤认定程序进行过程中对非简单劳动关系申请劳动仲裁的，行政附带认定程序就应当向劳动仲裁程序让路。对于一方申请劳动仲裁而另一方申请行政附带认定劳动关系的，同样应当以劳动仲裁优先为原则。需要进一步探讨的是，行政认定程序结束后，当事人对工伤认定程序中的劳动关系认定结论不服，可不可以反过来申请劳动仲裁?对此，有地方性政府规章曾规定此时只能以工伤认定的事实不清为由提起行政复议或行政诉讼。这种规定没有考虑到当事人的意愿，应该说是不合适的。合适的做法应该是在行政附带认定程序中对当事人予以法律释明，明确告知其对于非简单劳动关系争议可以申请劳动仲裁程序认定劳动关系。告知后当事人放弃向劳动仲裁机构申请的，不能在行政附带认定程序结束后申请劳动仲裁，只能提起行政复议