广州软件著作权律师原告初步举证责任.doc

广州软件著作权律师原告初步举证责任 奥迪玛信息技术(北京)有限公司(以下简称“奥迪玛公司”)以未经授权复制并销售公司享有著作权的手术室临床信息系统（以下称oris）和重症监护临床信息系统 案情简介奥迪玛信息技术(北京)有限公司(以下简称“奥迪玛公司”)以未经授权复制并销售公司享有著作权的手术室临床信息系统（以下称oris）和重症监护临床信息系统(以下称ccis)为由，将北京赛博创新科技有限公司(以下简称“赛博公司”)诉至北京市海淀区人民法院，请求法院判令赛博公司承担侵权民事责任。办案思路及心得本案的审理中，针对三个焦点问题，长昊律师认为： 1、认定是否实质性相似的标准：在认定作品是否“实质性相似”时，应将作品中受著作权法保护的部分与被控侵权作品的相应部分进行比对：一是在字面相似的情形下，法官可以综合考虑所抄袭的数量及其在被抄袭作品中的分量。通常，所抄袭的数量与构成侵权的可能性成正比。但是，如果抄袭的部分已经构成了原告作品中的精髓，即使只是一小部分，也可能认定为侵权。二是在非字面相似的情形下，应以整体上的相似作为非文字部分之间实质性相似的根据。例如，美术作品，一般从色彩、形状及构造、内容等方面进行比较来认定实质性相似，但不应仅以作品中衬片的拍摄、采光角度、形状、颜色、图形布局某个方面的细节特等征作为判断依据。 2、 计算机软件著作权侵权纠纷原告的初步举证责任：（1）提供被控侵权软件源程序或目标程序；（2）被告事实侵权行为的其他证据；（3）原告的软件与被告软件的对比情况 3、计算机软件著作权侵权的认定标准：实质性相似+接触+排除合理解释法“实质性相似+接触+排除合理解释”原则的主要优点是能够合理分配举证责任。由于计算机软件的“接触”在极短时间内即可实现，对接触事实的举证非常困难。司法实践中，被侵权人举证的往往是侵权人具有接触的条件，是“可能性”而非“事实”。引入“排除合理解释”后，在确认“实质性相似”的基础上，被侵权人举证“接触”的可能性，侵权人举证其“合理解释”。通过这两个环节，可以更合理地分配原告和被告之间的举证责任，实践中也易于操作。当然，如果被侵权人能够举证接触事实，则可以直接认定侵权事实。这种方法是在计算机软件版权纠纷的处理中得到普通使用的一种软件侵权认定方法。实质性相似加接触分析法的应用，首先要求对原被告双方的软件进行分析，一般可按照先文字成份，后非文字成份的顺序进行。如果两个软件相似，那么只要再认定被告接触过原告软件的行为成立，则侵权即可认定。即：表达相同(或实质相似)+接触对方作品=侵犯版权“实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似，主要分为两类情形: （1）文字部分相似，以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断; （2）非文字部分相似，主要靠定性分析来，量化分析比较困难。总的来说，所谓实质性相似应是指软件整体上的相似，包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。判断“实质性相似”的主要方法：（1）对照法：即对侵权软件和被侵权软件进行直接对比。这种对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序间的对比、两段目标程序间的对比。（2）测试法：通过对两个软件进行测试，如果各中间结果都基本一致，则应属于实质性相似，从而构成侵权。（3）逐层分析法：判断两个软件是否构成实质性相似，有时不能拘泥于将两段程序做直接的比较，以相似之处的数量的多寡来认定，而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析。（4）整体感觉法：对于“整体上的相似”的判断要求有一个独特的观察角度，即普通软件用户的角度。（5）“掺假”发现法：即在计算机程序中加入一些对程序运行没有意义和作用的指令和符号，如开发者的姓名，单位或者废程序段等等;或是采用很难为盗版者所发现和修改的独特的代码序列，作为“伪装记号”来保护程序。这样，在进行技术鉴定时，如果发现两个软件的这些随机性很强的无意义特征都相同或基本相同，则可以成为证明实质性相似的有力证据。法院判断两项计算机程序是否构成“实质性相似”，一般具体从三个方面考察： (1)代码相似，即判断程序的源代码和目标代码是否相似；(2)深层逻辑设计相似，即判断程序的结构、顺序和组织是否相似； (3)程序的“外观与感受”相似，即运行程序的方式与结果是否相似。 对于三个方面的判断既可以各自独立、分别作出判断，又可以互相关联，综合判断“接触”指被控侵权软件的开发者以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会。在具体的司法鉴定过程中，判断被告曾经接触过原告的版权程序，一般可以从以下几个方面着手：（1）证明被告确实曾经看到过，进而复制过原告的有著作权的软件。（2）证明原告的软件曾经公开发表过；（3）证明被告的软件中包含有与原告软件中相同错误，而这些错误的存在对程序的功能毫无帮助。(4）证明被告的程序中包含着与原告程序相同的特点、相同的风格和相同的技巧，而且这些相同之处是无法用偶然的巧合来解释的。裁判结果一审判决：（1）自本判决生效之日起被告北京赛博创新科技有限公司停止侵权；（2）自本判决生效之日起十五日内，被告北京赛博创新科技有限公司在计算机世界上刊登声明，向原告奥迪玛信息技术(北京)有限公司公开致歉(声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将在此报上刊登判决书主要内容，费用由被告负担)；（3）自本判决生效之日起十日内，被告北京赛博创新科技有限公司赔偿原告奥迪玛信息技术(北京)有限公司经济损失四十一万九千七百二十五元及因诉讼支出的合理费用三万五千元；（4）技术鉴定费三万元(原告预交)，由被告北京赛博创新科技有限公司负担(于本判决生效之日起十日内交纳)；（5）驳回原告奥迪玛信息技术(北京)有限公司的其他诉讼请求。案件受理费一万六千八百七十一元(原告预交)，由被告北京赛博创新科技有限公司负担(于本判决生效后七日内交纳)。二审改判： (1)撤销北京市海淀区人民法院做出的（2004）海民初字第14278号民事判决； (2)