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2019/11/11,1,法律注释方法漫谈 王艳林 二00八年四月,2019/11/11,2,对于一件法律，尤其是新颁布的法律，法律人是通过什么方法和途径学习、研究并达致施用的呢？ 1、法律文本的注释和解读 掌握法律内容，获得法的真谛。 2、法律结构的整体性评估和研究 把握立法思路，获得法的精神。,2019/11/11,3,法律注释的方法,一、法律注释的基本要求 二、法律注释的基本方法 三、法律注释的基本意义,2019/11/11,4,一、法律注释的基本要求,谨慎 细致,2019/11/11,5,一、法律注释的基本要求,谨慎是神的要求，是民心的要求，是公权的要求。,2019/11/11,6,一、法律注释的基本要求,神喻 代表上神，如上帝解释法律 民间 法律 代表民心，如习俗解释法律 立法 代表国家，如公权解释法律,2019/11/11,7,一、法律注释的基本要求,细致是转化的要求，是适用的要求，是秩序的要求。,2019/11/11,8,一、法律注释的基本要求,特定的群体 巫师与长者 法律的语言 人的语言 乡规和民约 社会大众的 精英与智者 普适性语言,2019/11/11,9,二、法律注释的基本方法,确立法条的主旨 法条的逻辑分析 法条的语义分析 法条的价值分析 法条的比较分析,2019/11/11,10,1、确立法条主旨,确立法条主旨，在大陆法系国家是一项传统。 在有的国家或者地区，如日本，德国，我国台湾地区，法律正式文本中就包括法律主旨。,2019/11/11,11,1、确立法条主旨,例1：日本民法典第一编总则（王书江译：日本民法典中国法制出版社，2000年版） 第一条【基本原则】 私权应服从公共福利。 行使私权及履行义务时，应格守信义，诚实实行。 不许滥用权利。 第一条之：【解释的基准】 对于本法，应以个人尊重及两性实质的平等为主旨予以解释。,2019/11/11,12,1、确立法条主旨,在中国大陆，法律正式文本中，虽不包括法条主旨，但 在法律注释过程中，给一个法条确立主旨，是注释者必须完成 的任务。,2019/11/11,13,1、确立法条主旨,例2: 中国合同法第一章的一般规定（依据江平主编的中华 人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社，1999年版） 第一条：立法目的 第二条：合同概念的界定 第三条：平等原则 第四条: 自愿原则 第五条：公平原则 第六条：诚实守信原则 第七条：遵守法律、尊重社会公德、不得损害社会公共利益的原则 第八条：合同的效力,2019/11/11,14,1、确立法条主旨,那么，什么是法条的主旨呢？ 法条的主旨就是每一个法律条文在法律结构中扮演角 色【如日本民法典第1节的基本原则规定】 或法条在一个法律体系中承担的任务【如台湾公平交易 法第4条竞争的定义】 或法条在一部法律价值组合中追求的理念【如中国合同 法第1条】,2019/11/11,15,1、确立法条主旨,如何确定法律的宗旨呢？概括的讲，确立法律主旨的要求是 判断要准确 概括要规范 抽象要到位 整体要和谐,2019/11/11,16,1、确立法条主旨,例3：中国反垄断法第一章总则 总则包括12条，其中第一条规定的是立法宗旨，即反垄断法启动立法的理由、支持立法推进的动力、铸成立法的精神和赋予立法的使命，就是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行的效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。第一条立法宗旨的规定，是认识、解读和把握反垄断法的基础，对以后各章各节各条，均有指导与限定作用，同时它又是反垄断法生命价值归宿之所在。 第2条规定的是适用范围。 第3条的规定构成反垄断法体系之纲。其内在关系，详见下图：,2019/11/11,17,1、确立法条主旨,2019/11/11,18,1、确立法条主旨,第4条规定的是反垄断法的一般条款。本文在认真研究和分析比较意见和材料后，认为第4条是一般条款，具有（1）承上；（2）启下；（3）指导；（4）统摄；（5）限定-的意义。 第5条规定的是经营者集中之规制原则，要义是经营者可以通过公平竞争，自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。,2019/11/11,19,1、确立法条主旨,第6条规定的是市场支配地位之规制原则，要义是具有市场支配地位本身并不违法，并不受反垄断法的约束。但滥用市场支配地位，排除、限制竞争则是反垄断法坚决予以制止和打击的。 第7条规定的是国有经济控制行业的反垄断法规制原则和路径。,2019/11/11,20,1、确立法条主旨,第8条规定的是行政垄断之规制原则。 第9条规定的是反垄断委员会。 第10条规定的是国务院反垄断执法构。,2019/11/11,21,1、确立法条主旨,授权 授权 中华人民共和国反垄断法 国务院 其他法律法规,2019/11/11,22,1、确立法条主旨,第11条规定的是行业协会的竞争义务，要求行业协会加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。 第12条规定的是反垄断法重要的基础性概念的定义，包括经营者和相关市场两项。,2019/11/11,23,2、法条的逻辑分析,对法条的逻辑分析，可以从体系性分析、结果性分析和关联性分析 三方面入手： 体系分析某一具体的法条在整部法律中的逻辑地位。 结构性分析某一具体的法条自身的逻辑结构。 关联性分析某一具体的法条在法律文件中和直接具有内在 联系的条款的关系。,2019/11/11,24,2、法条的逻辑分析,例4：中华人民共和国分垄断法第8条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。 讨论： 第一. 从法条全文的逻辑结构上观察: 反垄断法全文共八章，中间六章以规制对象调查程序法律后果的形式形成完整的垄断行为规制链条。其中滥用行政权力排除、限制竞争行为与垄断协议、滥用市场支配地位及经营者集中四章以专章并列的形式出现。但是与此矛盾的是，在总则第3条对垄断行为的定义中却没有相应的涵盖行政垄断行为。因此第8条规制对象的适用机制非常特别。“一是通过第3条的排除性界定垄断行为，将第6章涉嫌垄断性为的调查规定排除在第5章适用之外；二是通过第7章行政垄断法律责任的缺失将第7章也排除在第5章适用之外”。,2019/11/11,25,2、法条的逻辑分析,第二对法条本身的逻辑上观察。 第8条的规定在逻辑上包含了四个层次。首先是确定了区别于传统反垄断法规制主体的“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”属于我国反垄断法适用的主体。其次，表达了立法者对于规制该类行为的要求。再次，认定行为的判断依据是“滥用行政权力”。最后，行为的后果应是“排除、限制竞争”，这是判断是否构成行政垄断行为的客观要件。 第三与相关条文的关系上考察。 反垄断法中与总则中的第8条相关的条款主要有两部分：第五章（32条37条）和第51条。一是第五章中采用列举的方式，规定实践中滥用行政权力排除、限制竞争行为的主要表现形式，是对第8条原则性内容的细化；反之，由于行政垄断行为的复杂与多变，在第五章中没有规定，但是又确属于滥用行政权力实施的排除、限制竞争的行为，就可以通过第8条的原则性规定，予以处理。 而第51条通常被视为违反第8条原则规定的法律责任形式，在规定政府滥用权力限制、损害竞争的法律后果是“上级机关责令其改正”的时候，没有提到利益受损者可以依照行政诉讼法提起行政诉讼的权力，弱化了法律对行政权力的约束。,2019/11/11,26,3、法条的语义分析,对法条的语义分析，可以从求真意、访 本意、顺时意等诸方面展开。,2019/11/11,27,3、法条的语义分析, 求真意：是指通过研判立法过程的材料，求证并确立法条 的文字的真实意义。目的在于法的理论研究，推动规范适用。 访本意：是指通过研究法律文本形成的背景、条件、人 物、思潮、文化，分析并选择法条文字的原来意义，目的在于 法的历史研究，解决规则纷争。 顺时意：是指通过考虑法律适用的社会、政治、经济、文 化、技术环境的变迁，赋予法律文本顺应条件变化的时代意 义，目的在于使法律获得新生。,2019/11/11,28,3、法条的语义分析,例5：人 古代法中的人： 自由民 人 男人 贵族 物奴隶女人各种物,2019/11/11,29,3、法条的语义分析,现代法中的人： 好人 强者：青壮年男人，有文化的人，有权势的人，有钱的人 政府 男人 胎儿活人 人 死人（死后） 企业 女人 弱者：老人、残疾人、妇女、儿童、少数民族 坏人,2019/11/11,30,3、法条的语义分析,讨论： （1）婚姻 男 两性的结合 同性恋被禁止 女 男 性的结合同性恋被禁止 女,2019/11/11,31,3、法条的语义分析,（2）生命 死人 脑死亡 受孕开始 胎儿 人 植物人 心死亡 出生开始 胎儿 名誉权永在,2019/11/11,32,3、法条的语义分析,（3）类型化 法人 人 自然人 机器人,2019/11/11,33,4、法条的价值分析,法条的价值分析是运用法律所处社会 时代的主流价值 正义与公平，效率与效益； 衡平与选择：分析法律文本的意义； 或者确立法律文本的价值追求，解决 法律的适用路径。,2019/11/11,34,4、法条的价值分析,例6：中华人民共和国反垄断法第55条“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。” 讨论： 一是平行论：反垄断法和知识产权法是平行线，永 不相交。 授权 禁行,2019/11/11,35,4、法条的价值分析,二是冲突论：反垄断法和知识产权法在知识产权的行 使上会发生合法与违法的冲突。 授权 禁行,2019/11/11,36,4、法条的价值分析,三是交叉论：反垄断法和知识产权法价值 是一致的，在知识产权的行使上会发生交 叉而不是冲突。 禁行 授权,2019/11/11,37,5、法条的比较分析,不同时代 纵向比较 不同国家 横向比较 不同文本 综合比较,2019/11/11,38,5、法条的比较分析,例7：中华人民共和国反垄断法第12条第一款规定“本法所称经营者，是指从 事商品生产、经营或者提供服务的自然法、法人和其他组织。” 讨论： 一、中国相关法律对经营者的界定： （一）反不正当竞争法 1993年颁布实施的中华人民共和国反不正当竞争法第2条第3款规定：经营者指从事商品经营 或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。此款规定经营者的内涵是“从事商品经营或者营利性服 务。”“对其理解可以从两个角度进行：一是从权利能力角度理解，是指只有具有从事商品经营或者营 利性服务的权利能力即主体资格的人，才能成为经营者，这是从主体资角度对经营者的理解；二是从 行为性质角度理解，是指只对行为是否具有经营性质进行衡量，不管行为人是否具有实施此种行为的 资格，只要实施的行为属于经营行为，行为人即被认为属于经营者。” （二）价格法 1997年颁布1998年实施的中华人民共和国价格法第三条第3款规定：“本法所称经营者是指从事 生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。” （三）消费者权益保护法 1993年颁布1994年实施的中华人民共和国消费者权益保护法第三条规定：“经营者为消费者提 供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法 规。”,2019/11/11,39,二、境外法律对经营者相关概念的规定 （一）美国 美国谢尔曼法第8条规定：“本法提到的人，包括依据美国联邦法 律、州法、准州法或外国法律成立的，经上述法律授权的现存公司及联合 会。”克莱顿法也作了相同的规定，美国对“人”的规定，首先当然包括个 人，而个人还包括董事、经理、合伙人、代理人和雇员等。另外，美国对政府 的限制竞争行为一直是直接适用反垄断法的。 （二）欧盟 欧盟竞争法对其规制的行为主体使用企业的概念，也适用欧盟各成员国的 反垄断法，这里的企业不仅指依据企业和公司法设立的各种公司和其他企业形 态，还包括合伙、农业合作社、社会保险互助社团、欧洲合作社、从事商业或 经济行为时的国家机关、社会保险互助社团、欧洲合作团、财团和个人等。,2019/11/11,40,（三）日本 日本的禁止私人垄断及确保公正交易法中使用的与经营者相关的概念是“事业者”，本法第2 条 规定：“本法所称事业者，是指从事商业、工业、金融业及其他事业者。为事业者利益进行活动的干 部、从业人员、代理人及其他人员在适用下款及第三章事业人团体的规定时，视为事业者。本法所 称事业者团体，是指以增进事业者的共同利益为主要目的的二个以上事业者组成的结合体或者联合 体” “所以禁止垄断法适用者，大多是事业者，除此还有事业者团体、公司和公司的以外人员， 公司的以外人员包括非公司的事业者以及非事业者的个人（自然人）。” 此外，日本法院在审理涉及政 府的垄断案件时，也把政府解释为“事业者”。 （四）俄罗斯 俄罗斯关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的