国际投资协定中的冲突及解决探析——以外汇转移条款为例.doc

国际投资协定中的冲突及解决探析以外汇转移条款为例 王东 （复旦大学，上海） 摘要：国际投资协定中外汇转移条款之间存在着较多的冲突，既包括双边投资协定之间的冲突，也包括投资协定与多边条约之间的冲突。本文认为，并不是所有的条约冲突都是真实的条约冲突，只有不能通过条约解释予以避免的冲突才是真实的冲突。解决国际投资协定中外汇转移条款冲突的主要方法是在缔约过程中对核心概念进行明确的界定，并且限制投资争端解决机构的任意解释权。 关键词：国际投资协定；外汇转移条款；条约冲突 ：（） ： 作者简介：王东（），男，湖北人，复旦大学法学院国际法学专业博士研究生，研究方向为国际投资法、国际金融法。 无论是国内法还是国际法，都存在着法律规则冲突的现象，在国际投资法领域，条约冲突表现得则更加明显。究其原因，首先，在过去的年，国际投资条约迅速增加，截止年年底，联合国贸易与发展委员会投资协定数据库登记的投资协定达到个，其中双边投资协定为个，如此庞大数量的国际投资协定导致了相互间的交叉与重叠。其次，国际投资协定是由不同的国家在不同的时期和形势下签订，即便是同一国家签订的投资协定也可能与后来的条约义务相冲突，如加入欧盟之前的欧盟成员国所签订的双边投资协定就可能与该成员国根据欧盟的相关条约所承担的义务相互冲突。此外，国际投资协定与多边国际贸易和金融法律机制之间也存在冲突。 一、条约冲突的概况 （一）条约冲突的概念 一般认为，条约冲突存在狭义条约冲突和广义条约冲突之分。狭义的条约冲突最早由英国学者威尔弗雷德詹克思提出，他认为，严格意义上的条约冲突只有在一缔约方无法同时遵守两个条约规定的义务时才会出现，狭义的条约冲突概念主要盛行于国际公法领域。也有部分学者倾向于广义的条约冲突概念，如特别报告员沃尔多克认为，条约冲突是指对比两个条约，它们的全部或部分条款无法调和。约斯特鲍威琳认为，如果一个条约构成导致或可能导致对另外一个条约的违反，这两个条约即存在冲突。国际法委员会在其报告中指出，如果两个规则或原则对同一问题的处理方法不同，二者之间即存在冲突。根据广义的条约冲突概念，如果一个条约将某一行为规定为缔约方的权利，而另一条约将该行为规定为缔约方的义务，此种情况也被视为条约的冲突。狭义的条约冲突是指在两个条约规定的义务之间缔约方只能选择其中之一履行，而违背另一条约规定的义务。鲍威林认为狭义的条约冲突概念不可取，因为狭义的条约冲突所包含的情形过于狭窄，将会导致错误地对待某些条约冲突的情形。例如如果某一事项在一个条约中被规定为授权性规范，在另一条约中为命令性规范，狭义的条约冲突不认为上述情形构成条约的冲突，简单地主张缔约方应该遵守义务性规范，强制国家放弃授权性规范中的权利。 国际投资协定中外汇转移条款间的冲突主要表现为东道国采取外汇管制的权力和保障外汇自由转移的义务之间的冲突，前者在条约中表现为授权性规范，后者为命令性规范，根据狭义的条约冲突概念，此时认为二者之间不存在冲突，而是通过赋予命令性规范这种天然的优先性来消除二者之间的矛盾，显然是将问题过分简单化了，因为它完全忽视了东道国根据授权性规范所享有的权利，因此，笔者采纳广义上的条约冲突概念。 （二）条约冲突的种类 真实冲突和表面冲突。根据条约冲突是否可以通过条约解释予以消除，可以将条约冲突分为真实冲突和虚假冲突。在存在表面冲突的两个条约之间，可以通过参考一个条约对另一个条约进行解释的方法消除彼此之间的冲突，这种冲突被称为表面冲突，表面冲突也被称为虚假冲突。事实上，这两个条约之间不存在冲突，两项授权性规则之间的不一致往往是虚假性的冲突。授权性规则的一般作用在于为法律关系的主体创设某种权利，而是否实际行使这种权利完全取决于权利主体自己的意愿。在某些情况下，一国可能无法同时满足两项条约中的授权性规则，但这并不意味着此时就一定会存在真实的条约冲突。在另外一些情况下，条约对不同国家规定的权利也可能存在紧张关系，最为典型的就是各国管辖权之间的冲突，如果条约拟定或条约解释无法消除条约之间的冲突，这种冲突被称为真实冲突。 内在冲突和潜在冲突。内在冲突是指一个条约缔结的本身便违反了另一条约的规定，如某一多边条约明确规定禁止内部缔结双边条约或者某一条约的规定违反了国际强行法。而潜在冲突是指如果履行某一条约赋予的权利或者遵守某一条约规定的义务将违反另一条约的规定，在某些情况下，遵守某一条约必然导致对另外一个条约的违反。 （三）国际习惯法中处理条约冲突的原则 特别法优先原则。特别法优先于一般法在国际法中拥有悠久的历史渊源，格劳修斯曾明确地阐明了这一规则的合理性：规则相互冲突时，平等协议之间应该优先适用更具体的以及解决方法更接近该问题的协议，因为特殊规则通常比普通规则更加有效。他认为，特别法更接近需要处理的问题，因其更多地考虑了该问题的特殊性。同时，特别法比一般法更有效，因其规定更加细致、精确。 特别法优先原则适用的前提有三个：条约之间存在冲突；条约效力位阶相同；针对同一事项。对于什么是条约冲突，此处不再赘述。条约效力位阶相同，是指相互冲突的条约之间处于同一效力水平，尽管通常认为国际法是由一系列水平的规则构成的，但体系内部仍然存在一些被认为等级优先的规则，如国际强行法。当普通的条约与高位阶的规则冲突时，处于低位阶的规则自然劣后，甚至无效。两个条约针对同一事项，例如甲乙两国之间签订的条约规定甲国从乙国进口的大豆关税税率为，而甲国与丙国签订的条约规定甲国从丙国进口的小麦关税税率为，此时对甲国而言，这两个条约之间不存在冲突，因为两个条约分别针对不同的商品。但是如果甲国与丙国签订的也是关于进口大豆的条约，根据不歧视原则，两个条约之间存在冲突。实际上，这一问题远比上述案例复杂。维也纳条约法公约第条在处理关于同一事项先后所订条约之适用上涉及到这一问题，但公约并未明确规定判断同一事项的标准，有关该标准的争论也远未有定论。有的学者主张从严解释，有的学者则主张宽泛的解释。如安托尼奥斯特认为，应该根据规则的整体性质而不是个别规则来判断上述规则是否属于同一事项。而内尔马茨认为，如果两个条约追求相同的政策目的或目标，即认为二者针对同一事项。宽泛的解释似乎较为合理，因为任何条约的最终目的都是为了达到特定的社会效果，实现特定的目标，而特殊的条约所追求的社会目标应该更为清晰和有效。 先约优先原则。条约必须信守是国际法的基石，先约优先原则被认为是条约必须信守的表现形式之一，并受到早期自然法学家的支持。瓦特尔认为，国家不得缔结与之前的条约冲突的条约，如果先后条约冲突，则后约无效。先约优先原则在国际法委员早期的一些报告中得到了支持。劳特派特认为，如果国与国在先缔结了一个条约，而后又与国缔结一个冲突的条约，国的行为被认为是明知在先承诺而违反的行为，因此国不得以缔结了新的条约为由进行抗辩。对于先约优先原则，经常被提及的案例是年由中美洲法院裁决的“圣胡安河案”（哥斯达尼加诉尼加拉瓜），案中尽管尼加拉瓜违背了与哥斯达尼加签订的条约，但是中美洲法院拒绝宣布尼加拉瓜与美国后签订的条约无效。而在“奥地利德国关税同盟案”中，尽管奥地利违背了该国根据年圣日耳曼凡尔赛条约中的义务，但是常设国际法院未裁决该关税同盟条约无效。尽管先约优先原则符合条约必须信守原则，但由于先约优先原则存在一些重大缺陷，在现代条约实践中，先约优先原则的适用频率很低。如有学者认为，如果坚持先约优先原则，则国际法的发展是不可能的，国际法将变的过于僵化而不能随着环境的变化而不断演进。 后约优先原则。无论是在国际法中，还是在国内法中，后法优先都是一个被经常引用的原则。在条约法中，后法优先原则体现了对缔约方最新意思的尊重，维也纳条约法公约第条第款和第款可以看作是对该原则的规范。然而，如果前后条约的缔约方不同，后法优先原则的适用余地将非常有限，因为根据条约对第三方既无损亦无益的原则，后订条约不应该影响缔约方根据先订条约对第三方负有的义务。有学者认为，在此种情况下，国际法甚至无法提供普遍的规则来解决这一复杂的问题，而应该由缔约方自行处理它所签订的不同的条约之间的关系，国际法所能做的是坚持国家责任制度。 二、外汇转移的条约冲突 （一）国际投资协定与多边条约的冲突 国际投资协定与国际货币基金协定的冲突。尽管一般认为国际货币基金组织的权限限于经常项目，但由于国际投资协定和国际货币基金协定中的划分标准不一致，而且有些双边投资协定规定的外汇转移范围包括资本项目和经常项目，导致二者存在交叉。多数国际投资协定未明确规定针对外汇转移的例外，因此在下面的情况下，国际投资协定和国际货币基金协定可能产生冲突，第一，如果东道国采取的外汇管制措施得到了基金组织的批准，而东道国所签订的双边投资协定中未规定收支例外条款，此时东道国能否以得到基金组织批准作为抗辩。第二，根据国际货币基金协定第条第款（）项的规定，基金组织可以要求成员方采取资本管制措施作为使用基金资金的条件。如果成员方为获得基金组织的资金而采取了外汇管制措施，此种措施是否违背国际投资协定中的外汇转移条款。第三，根据国际货币基金协定第条第款的规定，成员国不得使用基金组织普通资金作为大量或长期的资本输出之用。基金组织可以要求成员国实行管制，以防止对基金组织普通资金作如此使用，此种义务可能与成员方在国际投资协定中的外汇转移义务冲突。 首先，针对第一种情况，该问题实质是条约冲突中的特别法和一般法冲突时，何者优先适用的问题。根据上文的分析，在满足一定条件时，特别法优先使用。由于目前世界上绝大多数国家都是国际货币基金组织成员国，绝大多数双边投资协定的缔约方同时也是国际货币基金组织的成员国，因此符合特别法优先适用对共同缔约方的要求。其次，共同事项要求，国际投资协定中的外汇转移条款和国际货币基金协定都是针对外汇制定的规则，而且国际投资协定和国际货币基金协定的目的和宗旨有重合的部分，即促进各国经济交流，提高经济发展水平。再次，国际货币基金协定和独立的国际投资协定何者是特别法。有学者认为国际投资协定比国际货币基金协定规定了更加明确且具体的权利、义务、救济和争端解决途径，因此国际投资协定应该是特别法，当二者冲突时，国际投资协定优先适用。在“大陆灾害保险公司诉阿根廷案”（以下简称“大陆公司案”）中，虽然仲裁庭认为大陆保险公司所进行的转移不属于国际投资协定中外汇转移的范围，但是，仲裁庭指出双边投资协定中的外汇转移条款相对于国际货币基金协定属于特别法，但仲裁庭并未说明理由。不过，国际法委员会的报告显示，一般法和特别法的区分并不存在绝对的标准，没有规则永远是一般的或特别的，根据缔约国数量或者调整的对象，一个规则可能是一般的或者特别的。国际法委员会提出了区分一般法和特别法的两个判断标准：即调整的事项和缔约方数量。由于条约调整的事项规定了缔约方就某一具体事项享有的权利或承担的义务，因此应更能反映条约的实质，如儿童权利公约相对公民权利与政治权利国际公约而言，无论前者有多少国家签约，均构成特别法。国际投资协定旨在保护外国投资，外汇转移只是整个投资过程中的一个环节，而国际货币基金协定是专门针对外汇和汇率政策的国际条约，因此从这个角度而言，国际货币基金协定为特别法，应优先适用。此外，国际货币基金协定在特定的两个缔约国之间也具有双边条约的特点，如果两国签订的双边投资协定与国际货币基金协定之间存在冲突，也可以从前后条约冲突的角度来解释这一问题。一般而言，先后条约之间存在冲突，后约优先，但这种处理方法通常适用于型冲突，即前后约的缔约方相同，而这里的条约冲突属于型，需要分别考察前后条约的性质。 根据条约的效力范围、内容以及缔约国数目，可以将条约分为造法性条约和契约性条约，这一分类方法是世纪由德国法学家特里佩尔提出的，这是一种倍受争议和批评的分类，但仍然广为接受。根据这一分类标准，显然国际货币基金协定属于造法性条约，国家签订的双边投资协定属于契约性条约。造法性条约的效力并不一般性的高于契约性条约，但国际货币基金协定作为各国共同签订的用以赋予国际货币基金组织一定权限的条约，协定的两个成员方之间不应签署妨碍或限制基金组织权限的条约，因为基金组织在特定情况下有权要求成员方采取外汇管制措施。因此，国际货币基金协定关于外汇管制的规定应该优先于双边投资协定中的外汇转移条款。第三种情况，在基金历史上从未援引过该条款，当遵守基金组织的要求和保障外汇转移相冲突时，似乎保障外汇转移处于优先地位，因为国际货币基金协定第条第款规定第款不适用于将基金组织的资金用于必需的合理数额的资本交易。 为避免国际投资仲裁庭对国际货币基金协定与国际投资协定何者优先适用时的不确定立场，国际投资协定的缔约方可在投资协定中规定该投资协定不影响缔约方在国际货币基金协定中的权利和义务，包括采取与基金协定相符的外汇管制措施。 国际投资协定与服务贸易总协定的冲突。实践中，国际投资协定与服务贸易总协定存在诸多交叉，就外汇转移而言，两者存在以下冲突：第一，如果外国服务提供者以模式三在东道国境内提供服务，此时该服务将同时受到双边投资协定的保护，虽然服务贸易总协定只规定在模式三下成员方不应该限制资本流进，但为规定模式三下资金的自由流出，有些双边投资协定规定的外汇转移条款包括外汇自由进出。即使以模式一提供服务，根据服务贸易总协定脚注的规定，如果资本的跨境流动是该服务本身必需的部分，则该成员由此已承诺允许此种资本跨境流动。如果是跨境金融服务，提供跨境贷款，资本的自由流动则构成这种服务的必须部分（这里的资本流动包括流进和流出）。因此，在服务与投资重合的范围内，服务贸易总协定和国际投资协定可能产生冲突，因为前者规定了收支平衡例外条款。第二，服务贸易总协定金融附件中规定了金融审慎例外条款，虽然金融审慎例外条款的内涵并不十分清晰，但由于目前已经有双边投资协定规定金融审慎例外适用于外汇转移，所以如果东道国根据服务贸易总协定采取审慎措施，对外汇进出实施管制，将与没有规定此例外的国际投资协定产生冲突。 （二）国际投资协定之间的冲突 双边国际投资协定之间的冲突。同一个国家签订的双边投资协定的外汇转移条款也会产生冲突，主要有以下三种冲突情况：第一，最普遍的冲突是有的双边投资协定中规定了外汇转移例外条款，有的则没有规定。如印度签订的八十二个投资促进保护协定中，只有八个规定了收支平衡条款。如果印度出现了国际收支失衡，需要采取外汇管制措施，按照投资协定的规定，印度只能对这八个国家投资者的外汇转移进行限制，但这一方面将影响外汇管制措施的实际效果，另一方面这种针对特定国家投资者的外汇管制措施有可能违反最惠国待遇原则。第二，在规定了收支平衡例外的双边投资协定中，对采取管制措施的条件规定也不相同。如印度与墨西哥投资促进协定规定，外汇管制措施应该符合国际货币基金协定的规定，虽然对于什么是符合国际货币基金协定的外汇管制措施并不清楚。有学者将其解释为需要获得基金组织的批准，有的学者则认为是否符合国际货币基金协定应该由国内法院或国际仲裁庭决定。而印度与乌兹别克斯坦投资促进协定规定，印度采取的外汇管制措施只需要符合国内法外汇管理法规的规定。 双边投资协定与区域投资协定之间的冲突。国际投资法的主体是双边投资协定，但近年来，越来越多的国家用谈判或缔结区域性条约来保护外国投资，这些区域性的条约包括经济一体化组织内部所缔结的区域性条约（如东盟全面投资协定）和一些区域内国家间签订的多边投资协定（如年签订的中日韩投资协定），而目前正在谈判的跨太平洋伙伴关系协定和跨大西洋贸易与投资伙伴协定进一步掀起了投资协定区域化的浪潮，这将使目前的国际投资法更加复杂化。 在国际投资法区域化的背景下，外国投资受到区域投资协定和双边投资协定的双重保护，相比之前同一个国家与不同的国家签订的投资协定之间的横向冲突，有学者将区域投资协定与双边投资协定的冲突称为纵向冲突。但是，并不是所有的双边投资协定和多边投资协定的冲突都构成纵向冲突，因为只有前后两个条约的缔约方相同时才构成纵向冲突。如美国签订的四十七个双边投资协定中无一规定了外汇转移例外，但是北美自由贸易协定中规定了详细的收支平衡例外条款。因此，如果美国依照北美自由贸易协定采取外汇管制措施，该措施可能违反美国所签订的双边投资协定。但在经济一体化组织内部签订的多边条约和双边条约的冲突，是真正意义上的纵向冲突。 双边投资协定与区域投资协定之间的重合： 从上表中可以发现，针对多边投资协定与双边投资协定的关系，多边投资协定的处理方式有三种，即平行、代替和未规定。第一，在平行的情况下，如果只有前约或后约规定了外汇转移的例外条款，缔约国可以援引该前约或后约中规定的例外条款。如东盟全面投资协定规定了收支平衡条款，而作为东盟成员国的新加坡与越南双边投资协定却没有规定收支平衡条款。显然越南可以援引东盟全面投资协定采取外汇管制措施。第二，在规定后约替代先约的情况下，缔约方只能依据后约的规定。如欧盟与加拿大全面经济贸易协定规定了收支例外条款。第三，在未规定的情况下。如果发生冲突，根据维也纳条约法公约第条第款的规定，遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国但不依第条终止或停止施行先订条约时，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之。所以，如果先订投资协定规定了外汇转移的例外，而后订条约未规定，似乎缔约方无权援引先订投资协定中的例外条款。 三、避免条约冲突的路径 维也纳条约法公约（以下简称条约法公约）第条规定的解决条约冲突的方法能够解决的条约冲突非常有限，国际法委员会的报告认为，第条在处理不同领域的条约冲突上的作用令人失望，因为决定何者优先不能简单地根据缔约时间的先后顺序。因此，还有很多其它的条约冲突是条约法公约所无法解决的，从这个角度来说，避免条约冲突的出现也许是更为有效的途径。 （一）缔约过程中避免条约冲突 这种方法需要缔约双方意识到国际法是由无数个彼此相互影响的条约组成的网络，谈判双方需要有意识地避免与已经存在的条约产生冲突，尤其是对前约已经规定的概念，缔约方应该采纳前约中已经存在的概念。如针对国际投资协定中经常项目的概念，为避免国际投资协定与国际货币基金协定的冲突，国际投资协定中应采纳国际货币基金协定中对经常项目的定义，或者将经常项目排除在国际投资的范围之外，对外汇转移的范围采取统一的规定。此外，不同的双边投资协定中规定的适用国际收支平衡例外的条件不同，有的投资协定规定外汇管制的期限不得超过一年，有的则以必要为限度。这样，同一个国家在采取外汇管制措施时会面临不同的期限规定，影响外汇管制措施的效果。 另外一个在缔约过程中可以采取的方法是规定冲突条款，即规定该条约在与其他条约冲突时的顺位。冲突条款主要有四种类型：一是规定本条约优先，可以优先于先约，也可以规定优先于一切先约和后约，前者被称为相对优先，后者被称为绝对优先，目前唯一规定绝对优先的是联合国宪章第条对宪章义务优先性的规定。相对优先的案例，如北美自由贸易协定第条第款规定，三方在北美自由贸易协定下的义务优先于任何其他协定中的义务。二是规定其他条约优先。如联合国国际货物买卖合同公约第条规定，本公约不优于业已缔结或可以缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定，但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限。针对国际投资协定与国际货币基金协定或服务贸易总协定可能的冲突，投资协定可以规定本协定不影响缔约方在上述条约中的权利和义务。三是规定更优惠的条约优先，即提供更高保护标准的条约优先。如能源宪章条约第条规定，该条约的第三部分和第五部分以及任何其他协定都不得被解释为减损任何其他对投资或者投资者更优惠的规定。四是非从属规定。有些条约规定本条约既不优先于也不劣后于其他条约的规定。如卡塔赫纳生物安全议定书的前言规定，本条约不得解释为改变缔约方在现有条约中的任何权利和义务，上述规定也不说明本议定书从属于其他协定。 （二）条约解释的方法 在没有规定冲突规则的情况下，可以通过条约解释来避免条约的冲突，当条约存在不同解释时，应采纳不会导致条约冲突的解释。在“印度领土通行权案”中，国际法院指出，在对源于政府的文件进行解释时，应该倾向于解释该文件旨在产生或者已经产生与目前的法律相符或不违背目前法律的效果。在国际投资仲裁庭中，有时两个争议事项相同的个案，尽管适用的双边投资保护协定不同，但相关条款几乎相同，然而仲裁庭的裁决却截然不同，其中一个重要的原因是不同的仲裁庭对于同一个概念进行不同的解释，例如“案”和“案”对于根本安全利益是否包括经济安全的解释导致了最后完全相反的裁决。由于国际投资协定自身不具有足够的确定性，而只是提供一些简短的基本规则，所以在适用时需要对这些规则进行解释，有时甚至需要求助于国际习惯法，相互的矛盾的判决将会影响投资者对国际投资仲裁机制的信心和期待，因此国际投资仲裁机制的合法性出现危机。有学者通过对份投资仲裁裁决研究发现，存在相互冲突的解释原因如下：一是一些仲裁庭不考虑国际法中规定的条约解释方法；二是一些仲裁庭过分依靠辅助性解释方法，包括以前的仲裁裁决和学术著作；三是过于宽泛的解释投资协定的目的以做出有利于投资者的解释。 现行条约解释的成文法规则存在于条约法公约第条和第条。其中第条要求，条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。第条则规定，如果依第条解释导致意义仍属不明或难解；或所获结果显属荒谬或不合理时，可以运用包括条约准备工作和缔约情况等补充资料，对约文进行解释。对条约进行解释，能够澄清约文