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西北大学 硕士学位论文 探索网络环境中电子合同的构成问题 姓名：张曼 申请学位级别：硕士 专业：国际法学 指导教师：段秋关 20050101 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为两北大学。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：继墨指导教师签名：豸鍪! 墅兰垩 阳年5 月1 ；日廊加7 日 | 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示谢意。 学位论文作者签名：致量 细S 年f 月互 日 内容摘要 自| 二个世纪九1 一年代末，网络逐渐深入和影响到社会经济活动的每个角落， 同时它对合同法所提出的挑战也迫使人们J F 式面对。网络对合同法的挑战主要集 中体现为电子要约和邀请及电子“合同形式之争”，虽然我国合同法对电子 合同的合法性等问题做出了规定，但是有关电子合同的立法还很不完善。电子商 务和电子合同立法对各国都是一个新的议题，虽然英美和中国分属不同法系，但 为了在更加广阔的视野内给巾国电子合同立法提出有效建议，作者参考英美各自 合同法的观点，并在电子环境下探究现存的国内相关法律如何适用于新的网络环 境，以及我们能在多大程度上解决这些挑战和在多大程度上可以借鉴英美的经验 教训，成为本文研究的主要目标。为此，本文分三部分就网络环境中电子合同构 成问题进行了探讨： 第一章是主要介绍电子合同构成形式。本文就民法通则和合同法的 相关规定，指出传统合同的形成要求以及在现代互联网的冲击下，现有法律法规 的缺陷和不足并试图借鉴英美相关立法的经验。 第二章阐述了在A r g o s 事件中所带来的法律思考。本文就A r g o s 所提出的法 律辩护中提炼出其理论观点，并一分析其正确与否。在问题的集中点电子合同 中的电子要约和要约邀请后，提出合同签订后的一个重要议题就是合同形式之 争，以确定在合同发生争议后的合同条款问题。 第三章具体讨论了了电子合同中两大难点，电子要约和邀请以及电子合同形 式之争。文章分析了网页信息、电子拍卖和电子邮件中电子要约和要约邀请的问 题，指出一些国内理论界就要约和要约邀请等方面存在的误解，提出自己的观点。 并探究电子合同形式之争在网上拆封软件许可合同和电子邮件附加合同两种不 同形式下的不同表现，突出网络对传统合同法所带来的全新观点。 关键字：电子要约和要约邀请合同形式之争要约承诺一致原则 A b s t r a c t A st h eW W W b e g a nt ot o u c ha n di m p a c ta l m o s te v e r ya s p e c to fs o c i e t ya n d e c o n o m i ca c t i v i t i e sf r o mt h e19 9 0 s ，t h en e wc h a l l e n g e si tb r o u g h tt oc o n t r a c tl a w b e c o m em o r ea n dm o r ed i s t i n g u i s h e d I nt h ec o n t e x to fe l e c t r o n i ce n v i r o n m e n t ，t h e q u e s t i o n so fw h a te x t e n tt h ee x i s t i n gc o n t r a c tl a wi sm o d i f i e dS Oa st oa n s w e rs u c h c h a l l e n g e s ，a n da tw h a te x t e n tt h ec h a l l e n g e sa r es o l v e d ，i sb e c o m i n gi n c r e a s i n g l y i m p o r t a n t H o w e v e r , c o n t r a c ts t a t u t e sa n dt h e i ra m e n d m e n t se x i s t i n gi nC h i n a ( f o r e x a m p l e ， ) h a v em a d et h i ss i t u a t i o nm u c h w o r s ea ts o m ee x t e n t T h i s p a p e rt r i e st op r o v et h a tE n g l i s hl a wa n dA m e r i c a nl a wc a n n o tb ef u l l ya p p l i e di n C h i n ab e c a u s eo ft h ed i f f e r e n tl e g a ls i t u a t i o n ，t h e r ea r eu s e f u le x p e r i e n c e st h a ts t i l l C a nb er e s e a r c h e db yo u rs t a t u e s M o r es p e c i f i c ，t h i sp a p e ri sb ep a r t e di nt h r e ea s f o l l o w s ： F i r s t l y , i tm a i n l yi n t r o d u c et h ec o n t r a c tf o r m a t i o n ，a c c o r d i n gt o t h e a n d U n d e rt h ep r e s so fI n t e m e t ，t h ep r e s e n tl a wc a n n o t p r o v i d en e c e s s a r yh e l p t ot h ea c t i v i t i e so fe c o m m e r c e S e c o n d l y , t h e l a w c o n s i d e r a t i o nt h a tb r o u g h ta b o u tb yA r g o si n c i d e n c e s T h ei s s u e sa r ef o c u s e di no f f e r a n di n v i t a t i o n ，a n dt h eb a t t l eo ff o r m sa sw e l l L a s t l y , i tr e s e a r c h e st h et w od i f f i c u l t i e s l i e si nt h i sp a p e r , w h i c hi l l u s t r a t e st h ep r e s e n tp r o b l e m sb yl o o k i n ga tt h eo n l i n eo f f e r i n v i t a t i o nt ot r e a t ，a n dt h eb a t t l eo ft h ef o r m st h a ti su s u a l l yr e g a r d e da sae o n l m o n c o n t r a c th y p o t h e t i c a l I tt h e ns u r v e y sa n dw e i g h sv a r i o u ss u g g e s t i o n st h a th a v eb e e n f o r w a r d e do nb e h a l fo fl e s s e n i n go n l i n ec o n f u s i o n sa b o u to f f e r i n v i t a t i o nt ot r e a tb y e m a i l o n l i n ea d v e r t i s e m e n t sa n da u c t i o n ，a n ds o l v i n gb a t t l eo ff o r m si nt h ee l e c t r o n i c s e t t i n g s K e yw o r d ：E l e c t r o n i co f f e ra n di n v i t a t i o n B a t t l eo f f o m a s T h er u l eo fo f f e ra n da c c e p t a n c e 探索网络环境中电子合同的构成问题 引言 随着互联网技术与商务活动的日益结合和不断发展，一种与传统交易方式截 然不同的，通过国际互联网进行交易的方式 电子商务于上世纪末在欧美等 发达资本主义国家先后出现和发展。电子商务作为全球经济一体化背景下的一种 全新的商业机制，以其高效率、无国界、无时限和低成本的特点，颇受各国和国 际社会的青睐。在电子商务中，电子合同的应用已经成为一种趋势，并给法律带 来全新的观念和冲击。 电子合同的订立是整个电子合同过程中的重要一环，它影响和决定着电子合 同是否有效成立、电子合同如何履行以及对电子合同的违约该如何处理等一系列 的问题。现有的关于电子合同的法律法规，在国际层面上有联合国贸易委员会制 订的电子商务示范法和电子统一签名法；在国内层面上，主要是合同 法和新近出台的电子签名法。尽管我国就电子合同相关法律法规吸收和借 鉴了各国立法经验，并与国际相关规定趋于一致，但是仍然存在很多立法漏洞和 空白，不利于我国电子商务的发展。 具体表现在缺少对于合同效力认定问题的法律规范，缺少对电子合同要约、 承诺等问题的法律规范，缺少对电子合同特殊问题的法律规范等几个方面，并且 国内理论界对于要约和要约邀请，无保留拍卖等问题与国外仍存在不同观点。笔 者在了解我国与英美等国在电子商务立法上的差距后，从中国实际国情出发，通 过实证和对比的研究方法，就中美英三国在电子合同构成问题上的1 i 同舰定进行 比较分析，总结出在共同面对电子商务这个时代发展的新事物时，各国都应该从 自身情况出发，分析研究问题提出应对的良策，既不能固步自封也) l i 能全盘接受， 以认真求实的态度来解决新技术、新经济对法律提出的挑战。 一、导论 一般来说，合同构成的相关法律理论主要涉及交易活动的可靠性，而这个交 易的可信任度在很大程度上是指在交易当事人之间明确一种法律关系。从我因法 律沿革的角度上看，在统一的合同法制订以前，我国的民事立法包括三部合同法 以及有关合同的法律、行政法规，在这些规定中都没有要约与承诺制度的规定。 如果没有要约与承诺制度，对于合同成立与否就难以判断，有可能使本来已经成 立的合同认定为不成立。因此我国合同法第十三条规定：“当事人订立合同， 采取要约、承诺方式。”1 由此可见，我国对合同的构成方式是遵循要约承诺制 度的。从英美法系来看，传统的合同法把合同构成要素定义为：要约，承诺和对 价2 。虽然大陆法系和普通法系根源于不同的法律理念，但是对于合同成立最基 本的要素却是大致相同的，也就是说必须同时具备要约和承诺两个要件。然而， 当借助电子方式例如电话，电报，传真和电子邮件来构成合同的时候，新的问题 出现了，根源于有形的面对面交易的合同构成规则能否适用于无形的电子空间3 。 而且如果可以的话，传统的合同法规则又应做如何的调整? 根据我国民法通则第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口 头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”民法通则 的这一规定并没有提出严格的书面形式要求，也就是说对于合同形式采取的是不 要式原则，一般地不作特殊要求，当然法律规定用特定形式的属例外情形。同时， 在1 9 9 9 年修改合同法的时候对合同形式提出了前瞻性的规定，该法第1 1 条 规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文( 包括电报、电传、传真、电子 数据交换和电子邮件等) 可以有形地表现所载的形式。”根据该条的规定，我国 合同法采取扩大解释的方法将数据电文等电子形式纳入书面形式的范围。另 1 我周人大对合剧法的释义提到“本条是针对合同订立方式的，台同是当事人之问设立、变更、终止 民事权利义务关系的协议。合同本质上尾一种合意。使合同得以成立的合意是指当事人对台同必备条款达 成一致意见。当事人合议的过程，对台同内容协商一致的过程，就是经过要约、承诺完成的。向对方提出 台削条件作出签订含同的意思表示称为“要约”，而另一方如果表示接受就称为尿诺”。一般而言，一方发 出要约，另一方作出承诺，合同就成立了。” 2 史帝芬史密斯著台l _ J 理论第一版，牛津版社，2 0 0 4 年。第5 章“建立台约：要约和意的法律”， 第1 6 7 页。S t e p h e nAS m i t h ，C o n t r a c tT h e o r y , F i r s tE d i t i o n ，O x f o r dp r e s s ，2 0 0 4C h a p t e r5 E s t a b l i s h i n g A g r e e m e n t ：T h eL a wo f O f f e ra n dA c c e p t a n c e p 1 6 7 3 “电字空间不能和一般的网络桐混淆，这个术语通常只是简单地指，大量存在于计算机网络工程中的物 体和地址，也就是说，例如，一个网址可能台这样被描述它存在于电子空间。针对这个解释，发生在网 络中的事件并卅；一定就发生在网络或服务参与国家的实在地理位置，而是在电子空间。这就成为一个合 理的观点并被广泛传播，任何匿名的交流与网络参加国之问没有任何关系，凼而参加国的法律不适用于此 情况下。”S e et h ef o l l o w i n gw e b s i t e ：h t t p ：w w w b a m b o o w e b a n m a r t i c l e s c Y C v b e r s p a c e h t m l 外，为yJ t l 页应电子商务越来越快的发展趋势，2 0 0 4 年我国新出台的电子统一 签名法第2 章第4 条4 也承认了数据电文的法律效力，既然从法律层面E 认定 无论是书面形式还是电子形式，合同法的适用应一视同仁，那么就回答了第一个 问题，传统的法律规则是可以运用到网络或电子环境的，从而也为电子商务的发 展提供了良好的环境。 但是，我们也应该看到，现存的合同立法存在简单、原则，操作性和完整性 差等缺陷，这样尚不健全的法律法规适用到日益发展的网络电子环境下又会产生 怎样的严重后果? 主要的缺陷表现在缺少对于合同效力认定问题的法律规范，缺 少对电子合同要约、承诺等问题的法律规范，缺少对电子合同特殊问题的法律规 范，而电子合同中存在的一个两难问题是如何在合同固定条款下保护相对弱势方 的合法权益，而且在B t o B 合同中( 商人对商人) 一旦发生合同纠纷，应以哪方 的合同条款为合同的最终条款成为当前合同法和电子商务中重点。在英美法系中 确定合同条款问题集中体现在“合同形式之争”，5 并且通常这个“合同形式之 争”在英美判例中是作为解决法律问题的一个必要前提6 。与我国大陆法系不同， 英国合同法中几乎占绝大部分的是是由长期司法实践中发展起来的判例法，而在 美国，合同主要是由成文法和判例法共同指导的7 。但是由于判例法自身的指导 4 2 0 0 5 年4 月1 臼起实行的中华人民共和围电子签名法第二章第4 条规定：“能够有形地表现所载内容， 并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”并且在第5 条和第6 条进一步 详细规定了满足法律原件形式要求和文件保存要求。 5 就合同形式之争的概念而苦，英美合同法并无较大的区别：“如何O 所订购货物的合同里含有他自己的标 准术语，那么A 所承认的台刷里却含有他自己使用的标准术语，A 的同应只是一个反耍约，而不是一个 承诺。这种情况下，就形成了所谓的台同形式之争。请参考合同法第2 版，L e x i sN e x i s2 0 0 3 ，页码 3 7 3 以及著名的英国案例B u t l e rM a c h i n eT o o lC oL t dVE x C e l l 0C o r pL t d 1 9 6 8 1A 1 JE R8 1 1 和美国案例 P o l y c l a dL a m i n a t e sI n cvC I T SM a s c h i n e b a uG m b h ，7 4 9 FS u p p3 4 2 ，3 4 4 4 5 ( DNH1 9 9 0 ) 。并且参考美国最 新美国统一商业法典2 0 0 2 年版，第2 - 2 0 7 所提：( 1 ) Ad e f i n i t ea n ds e a s o n a b l ee x p r e s s i o no fa c c e p t a n c eo ra w r i t t e nc o n f i r m a t i o n ，w h i c hi ss e n tw i t h i nar e a s o n a b l et i m e ，o p e r a t e sa sa na e c e p t a n c ee v e nt h o u g hi ts t a t e st e r m s a d d i t i o n a lt oo rd i f f e r e n tf r o mt h o s eo f f e r e do ra g r e e du p o n ，u n l e s sa c c e p t a n c ei se x p r e s s l ym a d ec o n d i t i o n a lO n a s s e n tt ot h ea d d i t i o n a lo r d i f f e r e n tt e r m s f 2 1T h ea d d i t i o n a lt e r m sa r et ob ec o n s t r u e da sp r o p o s a l sf o ra d d i f i o nt ot h ec o n t r a c tB e t w e a nm e r c h a n t ss u c h t e r m sb e c o m ep a r to f t h ec o n t r a c tu n l e s s ：( a ) t h eo f f e re x p r e s s l yl i m i t sa c c e p t a n c et ot h et e r m so f t h eo f f e r ；( b ) t h e y m a t e r i a l l ya l t e ri t ；o r ( c ) n o t i f i c a t i o no fo b j e c t i o nt ot h e mh a sa l r e a d yb e e ng i v e nO ri sg i v e nw i t h i na r e a s o n a b l e t i m ea f t e rn o t i c eo f t h e mi sr e c e i v e d ( 3 1C o n d u c tb yb o t hp a r t i e s w h i c hr e c o g n i z e st h ee x i s t e n c eo fac o n t r a c t ，i sS H 瓶c i e n tt oe s t a b l i s hac o n t r a c tf o r s a l ea l t h o u g ht h ew r i t i n g so ft h ep a r t i e sd on o to t h e r w i s ee s t a b l i s hac o n t r a c tI ns u c hc a s et h et e r m so ft h e p a r t i c u l a r c o n t r a c tc o n s i s to ft h o s et e r m so nw h i c ht h ew r i t i n g so ft h ep a r t i e sa g r e e ，t o g e t h e rw i t ha n y s u p p l e m e n t a r y t e r m s i n c o r p o r a t e du n d e r a n y o t h e r p r o v i s i o no f t h i s A c t 6 “这不是一个偶然现象，在必须达成交易的压力下，交易双方的注意力都集中在最基础的商业交易要素 已f | i 不是细枝末节上”，R i c h a r dS t o n e 著现代合同、法第5 版，2 0 0 2 年笫4 0 页， T h eM o d e r nL a wo f C o n t r a c t F i f t hE d i t i o nC a v a n d i s hP u b l i s h i n gL t d2 0 0 2a tP 4 0T h ea u t h o rc i t e dt h ec o n t e x to f B e a l ea n dD u g d a l e ， 1 9 7 5 ，s u g g e s t e di na d d i t i o nt h a tc o n t r a c tp l a n n i n gi s e x p e n s i v e 7 美国联邦材料，例如联邦法生! 型：墨：f 垒基盒剧21联邦代理规则法典之联手规则41 ：E ：曼一公批台刷 和联邦司法判决，美国虽高院和各巡【口】上诉法庭；州材料，例如州I 法律之统一商业法典，第一章普遍条款； 第二章销售；第九章担保交易；卅l 法律主要西调其各自商业法和统一商业法典，州法院例如纽约州上诉法 庭。台同判例法的大部分规则都体现在第二版的美国合同法重述中。P l e a s eS C C a s ： 商业实践的优势8 ，它仍然是英美国内衡量合同经济关系的首要工具。另外，美 国统一商业法典和统一计算机信息交易法9 也对合同交易的法律关系提 出了具有代表性的意见和建议。 二、A r g o s 事件引起的法律思考 根据经济合作组织( O E C D ) 1 9 9 9 年的一份报告，作为一个新的交易媒介 网络对世界经济起到了强有力的推动作用”，世界电子贸易从2 0 0 0 年开始，以每 年翻一番的速度增长，截止到2 0 0 4 年全球通过互联网进行的贸易总额已达到 1 f 2 4 万亿美元。在网络泡沫之后，中国的电子商务也有了迅速的发展。根据 C N N I C 的最新统计，目前我国有4 0 多的网民在一年之内有上网购物活动，去 年的网上商品销售总额达2 1 8 5 6 亿元“。 2 1 电子要约和要约邀请 2 0 0 1 年1 0 月， 作为第一个在线零售业企业，A r g o s 通过他们的网页销售 S o n y 电视，价格为2 9 9 ，这是一个标价错误，真正的价格是2 9 9 。后来，A r g o s 拒绝履行已经收到的大量定单。2 0 0 2 年1 月，K o d a k 做出了一个“特价销售” 的广告，广告的价格是1 0 0 ，但是这个价格也是一个误差，真正的价格是3 2 9 。 然而，在向顾客收取费用和发出货物以前，K o d a k 发现了这个错误，随后撤消 这个广告并因为价格错误而否认任何可能已经达成的协议或合同。2 0 0 3 年3 月， 因为在它网页上的价格错误，A m a z o n 把价格为2 7 4 9 9 的H e w l e t tP a c k a r di P A Q h t t p ：w w w , l a w c o m e l l c d u t o p i c s c o n t r a c t s h t m l 8 “传统合同构成模式对分析交易双方的目的和有效消除合同关系的不确定提供了很多的便利”，见L i l i a n E d w a r d s C h a r l o t t eW a e l d e 著法律和网络之电子商务框架，第二版，牛津和波特兰出版社2 0 0 0 年第 3 3 7 贞。S e eL i l i a nE d w a r d s C h a r l o t t eW a e l d eL a w t h eI n l e r n e t - a f r a m e w o r k f o re l e c t r o n i cc o m m e r c e2 “ E d i t i o nO x f o r d P o r t l a n dO r e g o n2 0 0 0 P 3 3 7 9 统一计算机信息交易法是“一个建泌法起主要目的是为了创造一个清晰的和谐的规则柬情管软件 执照问题，电子接口和有关计算机信息的其他交易。它意图给信息技术交易规则带来相同的完整和确定性， 如同统一商业法典给货物销售制训的一样。特别是，统一计算机信息交易法试图明确或法典化合理 使用，反向T 程，消费肯保护和担保条款，收缩包围执照以及它的持续期，执照的转让等等方面。它曾经 引起很大的争议，消费者团体和律师们都认为它削弱了对消费者的保护，过度保护软件工业而忽视对消费 者正当权益的保护。统一计算机信息交易法于19 9 9 年提交，2 0 0 2 年由于过多争议而撒消提案- 针对计 算机软件执照和销售，很多持反对意见的人认为，这部提案对消费者和软件工业保护存在太多的教条主义， 因为这些批评意见，这部法律只在维吉尼亚州和马里兰州被通过，在其他卅的努力都以失败而告终。”P l e a s e s e eh t t p ：w w w b a m b o o w e b e o m a r t i c l e s u n U n i f o r mC o m m e r c i a lC o d e h t m l ”“到1 9 9 9 年，估计有2 5 亿的使用者接触嘲络，并且订近四分之一的使用肯通过电子商务电子购买了1 1 0 0 0 亿美圆的商品。如果电子商务持续以这个速度扩展，按估计，那么p q 到五年里，商业之间和商业与顾客之 间的电子商务交易将会占到公司间交易额和零售额的百分之五。S e eE C o m m e r c e ：I m p a c t sa n dP o l i c y C h a l l e n g e sf E c o n o m i cD e p a r t m e n tW o r k i n gP a p e rN o2 5 2 ，( O L l S ：2 3J u n e2 0 0 0 ) ，E C O W K P ( 2 0 0 0 ) 2 5 “中国金融认证中心和金融时搬的文章“观察：电子签名法电子商务发展的及时雨”，2 0 0 4 年 1 2 月9 臼。 4 H 1 9 1 0P o c k e tP C 机标价为7 3 2 ， A m a z o n o o u k 暂时地关闭了它的网络商店。 这些事件的共同点就是，都产生在电子商务经营人的网页卜。A r g o s 宣称在 它的网页上的价格错误是显而易见的，因此，在交易双方之间并不存在一个真正 的协议或合同。换一种角度( 如果价格错误还不足以达到一个理由来避免合同义 务的话) ，它声称，消费者的定单请求并没有被A r g o s 所承认和同意，因此也不 存在和购买者之间的合同问题”。最后，如果以上两个主张都不能被支持的话， A r g o s 宣称它的网页的内容只能被解释为广告，也就是相当于现实中的要约邀 请，而不是要约来对待。 在分析它所主张的第一个论断的时候，如果按照我国民法一般原理，在发生 错误的情况下，应该认定为无效。但是我国合同法没有明确规定错误及错误 的法律后果，只是在第5 4 条第l 款第l 项规定了重大误解可以对合同予以变更 或撤消。在这里我们可以参考英国案例，例如C o l i n 以对 一般电子合同和电子信息合同差异为线索,结合民法通则和合同法的有关理论,对电子合同予以论述.由于一般电子合同与电子信息合同在相同的 合同缔结方式,两者的区别在于履行方式的不同.后者能够做到完全在线交易,而前者除缔结方式与传统合同不同之外,履行方式可参照传统合同.因此,在 该文的第二章电子合同的主体制度,以及第三章电子合同的订立中着重介绍两类合同的相同订约过程中出现的问题.在第四章着重分析二者不同之处,以电 子信息合同和电子支付为主要内容论述电子合同的履行.网络空间的虚拟性给电子合同的纠纷解决带来了必须面对的挑战.是电子合同双方当事人无法回 避的问题.因此,在第五章电子合同的纠纷解决中,以管辖权的选择和准据法的确定为论述的内容.在第六章电子合同立法体系的完备中,作者针对前五章的 内容论述,结合国际电子商务立法的特点,提出关于完善中国电子合同立法体系的几点建议. 2.期刊论文 于海防.韩冰 电子合同订立过程中的若干问题研究 -烟台大学学报(哲学社会科学版)2002,15(2) 在电子合同制度中,大量合同法传统规则仍然具有适应性,虽然需要另行创建一些符合网络环境的新规则,但是所创建的新规则仍然应当与合同法传统 理念相一致.在电子合同订立过程中,包括当事人主体资格、意思表示的撤回与撤销、电子签名在内,几个关键问题的解决在需要重新审视合同法传统规则 进而吸纳入电子合同制度中的同时,还要谨慎的创建一些更富技术性的新规则.对于由电子商务派生出来的认证机构,在电子合同的订立中承担两种形态的 私法责任:违约责任与侵权责任. 3.学位论文 鞠海亭 网络环境下的国际民事诉讼法律问题 2005 科学技术的进步将人们带入了网络时代。因特网已经影响到人们生产和生活的各个方面，作为人们行为准则的法律也不例外。因特网所固有的特征 对法律制度造成了冲击和挑战，诉讼中遇到的与网络有关的问题日益增多，法律不能适用因特网要求而产生的法律冲突和法律空白问题越来越突出，已 经成为各国立法和司法实践中迫切需要解决的问题。笔者之所以要研究网络环境下的国际民事诉讼法律问题，就是试图解决国际民事审判中遇到的因特 网所带来的一些理论和实践上的困惑。本文以冲突法理论为指导，通过大量的案例分析和各国立法的比较，对网络国际民事诉讼的基本问题管辖权 、法律适用、国际司法协助和外国裁判的承认与执行等方面的问题进行了探讨，并提出了解决的思路和措施。 全文共分九章，约23万字。 第一章“导论：因特网的特征及其法律影响”。因特网具有全球性、虚拟性、管理的非中心性和无纸化等特征，这些特征对现行国际民事诉讼法律 机制的影响巨大。笔者认为，因特网对国际民事诉讼价值的影响是多方面的：有利于提高国际民事诉讼的效率、增加司法公正、提高司法透明度和便利 当事人参加诉讼，并对此进行了详细阐述。 第二章“因特网对法院管辖权影响的法律问题”。针对因特网对法院管辖权提出的挑战，笔者首先分析了应对网络环境下管辖权冲突的理论，认为 尽管管辖权相对论、第四国际空间论和新主权论均有一定的积极意义，但也存在着明显的缺陷和不足。其次对各国网络环境下管辖权的法律实践进行了 评析。美国是因特网的发源地，也是电子商务最为发达的国家，笔者沿着美国法院将长臂管辖原则运用于网络民事案件并逐步调整和完善这一条主线 ，考察了其众多的重点案例，得出了长臂管辖理论基本能够解决网络民事案件的管辖权问题的结论。然后，笔者又就澳大利亚、加拿大、和德国等应对 管辖权挑战的法律实践进行了初步的探讨。 针对学者们提出的应对管辖权挑战的三种不同的思路，笔者认为忽视因特网对现有法律体系挑战的保守型主张是错误的，而不顾网络空间与物理空 间的客观联系，凭空臆造出一个完全独立的虚拟世界的革命型主张更是错误的，都不利于解决网络纠纷。只有改良型主张是切实可行的，并为世界各国 所采纳。调整和规制网上活动，并不需要也没有必要建立一个彻底全新的法律体系，而是应该根据网络活动的自身特点对原有的法律体系不断地加以完 善和改进。在本章最后，笔者提出了应对因特网对传统管辖权制度挑战的基本思路：行使网络案件管辖权应避免对因特网的发展产生不当限制、要尊重 他国国家主权并适当抑制自己主权并要重视和加强国际合作。 第三章“网络环境下管辖权的国际协调”。笔者分析认为，从网络自身的特点和网络案件的处理来看，网络环境下管辖权的国际协调十分必要。海 牙国际私法会议在协调网络案件管辖权方面作了大量工作，所以笔者对该会议1997年的“五项共识”、1998年提出的“禁止的管辖权”、1999年日内瓦 会议关于网络管辖权的讨论、1999海牙民商事管辖权及外国判决公约(草案)中涉及网络案件管辖权的规定、2000年加拿大渥太华会议关于网络案件 管辖权的讨论以及排他性管辖权公约草案(2003草案)对网络民事案件管辖权的影响等作了详细的介绍和评析。在该章最后，笔者提出了网络环境下管辖 权协调的五个法律原则：尊重他国主权原则、维护国际利益原则、有效和便利原则、国际礼让原则和管辖权自我控制原则。 第四章“因特网对法律适用制度的影响”。法律适用制度具有很强的地域性，而地理因素在因特网上没有太大的意义。这样，因特网就对国际民事 法律适用制度中的属地性连结点、对属人性连结点和主观性连结点都构成了不同程度的挑战。而且，因特网对准据法也提出了挑战，它使许多可能适用 的准据法落空，网络自治规则填补了准据法的空白，扩大了公法之间的冲突等。 第五章“关于电子合同的法律适用问题”。笔者首先分析了美国和欧洲关于电子合同法律适用的立法，认为美国统一计算机信息交易法规定当 事人的选择权不再受到合理联系的限制并对某些特定合同直接规定了应适用的法律，具有积极意义，但存在着歧视外国法律的等问题。欧盟电子商务 指令规定适用于信息服务供应商的法律是其设立国法，促进了电子商务的发展。 网络环境对电子合同当事人缔约能力、合同形式和合同实质问题的法律适用都提出了挑战。笔者认为，电子合同当事人缔约能力应该适用合同准据 法。因为保护交易安全应当是电子合同法律制度的主要目标。关于电子合同的形式要件，笔者也赞同适用合同的准据法的主张。关于电子合同实质要件 的法律适用问题，意思自治原则在决定电子合同的法律适用时遇到了“法律选择条款往往不能体现真正的意思表示一致”的新难题，法律需要做出特殊 规定，对格式化法律选择条款进行规制；最密切联系原则在电子合同中的适用中也遇到了许多新问题，对于“网上履行合同”，合同缔结地、合同履行 地及其他行为地等客观性连结点都不适当。 关于电子消费合同的法律适用问题，各国为保护消费者的权益，通常规定适用消费者居所地的法律。但笔者认为，由于出卖人的交易对象遍布世界 各地，若毫无限制地在任何情况下都一味适用消费者惯常居所地法律，就很容易造成对商家的正常合理期待的破坏，对其反而不公平，因而有必要从案 件类型和当事人的选择范围方面予以限制。关于网络知识产权合同的法律适用问题，由于知识产权人基本上采用格式合同来确定法律适用问题，为了避 免不公平，美国规定了不得违反根本性的公共政策的标准，并偏重对知识产权人的保护，而欧盟规定了不得违反违背诚实信用原则的标准，并偏重对消 费者的保护，笔者认为欧盟的方法更合理一些。 第六章“因特网上侵权行为的法律适用问题”。网上侵权行为对侵权行为法律适用制度提出了挑战，但笔者认为，侵权行为地法、法院地法、最密 切联系原则、意思自治原则和适用对受害人有利的法律原则并没有完全过时，只是需要进行相应的变革。关于网上侵犯著作权的法律适用，笔者认为 “适用最能有效保护作品法律的原则”只注重对著作权人权益的保护，而忽视了公共利益，对发展中国家不利。此外，笔者还分析了一些学者提出的若 干新的网络版权法律适用模式，认为具有积极意义。关于网上侵犯名誉权行为，笔者认为传统的最密切联系原则、受害人选择准据法原则和双重可诉规 则在网络中基本上可以运用，特别是受害人选择准据法原则，既比较合理，又符合网络的需要。 第七章“网络环境下的国际民事司法协助”。文章认为，尽管电子送达存在安全性和法律的有效性方面还存在着一定问题，但其快捷、高效的特点 有助于解决司法文书域外送达难题。海牙国际私法会议肯定了电子送达这一送达方式，但还有许多值得研究的问题，比如关于电子地址与送达的国界、 对电子送达方式的接受、判决书电子送达、邮寄送达是否包括电子邮件和电子送达证明等，笔者对上述问题进行了分析。关于网络对域外调查取证的影 响，海牙国际私法会议认为取证公约并不构成通过电子方式进行国外取证的任何障碍，但笔者认为绝大多数国家对信息技术的运用存在法律限制 ，有必要对民事诉讼取证规则进行修改。 第八章“网络环境下外国裁决承认与执行问题”。首先，笔者通过对主要国家司法实践的分析，指出网络案件管辖权对外国法院判决承认的影响 ，认为信息传播接受地法在承认外国法院判决中具有重要地位，但要最终解决管辖权冲突所带来的外国法院判决承认问题，还需要国际社会的共同努力 。其次，文章讨论了网上仲裁裁决的承认问题，并重点论述了网上仲裁裁决是否符合纽约公约所涉及的仲裁协议的书面要求、仲裁协议的签署、仲 裁地、仲裁裁决的书面正本要求、非自愿仲裁、非终局仲裁和程序公正等七个主要方面的问题。该章最后从申请执行的形式、网上强制执行、建立统一 的网上信誉标记制度、诚信联动机制和通知与取消的程序等方面详细阐述了对因特网对外国裁决执行的积极影响。 第九章“我国网络环境下国际民事诉讼的法律问题”。在总结全文的基础上，该章讨论了我国网络环境下国际民事诉讼的法律问题。其中，笔者着 重分析提出了完善网络环境下我国国际民事管辖权的法律措施：“软化”属地性连接点、完善协议管辖制度、借鉴美国“按比例增减”法与“进一步活 动”说的结合的经验、借鉴英美法系“不方便法院”原则、对电子消费合同要实行保护性管辖等。 关于我国电子合同的法律适用问题，笔者首先分析了合同法中的有关规定及其缺陷，然后分析了电子签名法和民法草案中的规定并提出了完善 我国电子合同法律适用的建议：借鉴美国统一计算机信息交易法的内容，明确规定电子格式合同的提供者应通过一定的方式提醒用户有关法律适用 问题，这种“显著性”不仅包括形式上的“显著”还包括实质上的“显著”，即要将选择适用的法律的具体内容展示出来。也可以借鉴欧盟的方法，明 确规定格式合同中不公平条款的各种具体类型。 关于电子送达制度问题，笔者提出了完善我国电子送达制度的建议：(1)试行法律文书送达当事人选择确认制度、(2)向当事人的代理人电子送达、 (3)电子送达作为辅助手段、(4)立法中应设立中立的概括性送达方式条款。关于网络技术对我国域外调查取证的影响问题，笔者认为在因特网上自由调 查搜集外国网站上的证据资料并不属于域外取证。为了排除域外取证方面的障碍，应当由各国协商解决通过电子手段让国外的证人作证问题。在各国没 有达成新的协议之前，应当将通过电子手段让国外的证人作证问题列入域外取证的范围，以维护国家主权。最后，文章介绍了我国法院对因特网以及信 息技术的运用情况，对未来的虚拟法院也进行了展望。 4.学位论文 喻继军 网络环境下的诚实信用原则研究 2003 以网络经济为主要特征的知识经济的时代的到来,人们的生活将发生深刻的变化.在这场史无前例的变革中,法律如何变革是法学理论界和法律实务界 必须回答的问题.诚实信用原则是民法的帝王原则,在以虚拟化为特征的网络环境下,是否有存在的必要、其含义有哪些新的发展、在网络法中有哪些表现 、网络法如何对诚实信用原则进行界定,这是该文所要解决的主要问题.文章正文共分为3个部分:第一部分为“诚实信用原则的发展历程和理论基础“,第二 部分为“网络环境下的诚实信用原则“,第三部分为“网上不正当竞争引发的对网络环境下诚实信用原则的思考“. 5.期刊论文 谭相柱 电子签名法中电子合同的技术问题研究 -商场现代化2005,“(32) 网络环境下电子合同能否安全合法的完成,是制约中国电子商务发展的瓶颈之一.智能文档技术、电子印章技术、数字签名技术保证了电子合同的安 全性,保证电子合同的合法性. 6.学位论文 黄菁菁 电子合同的司法管辖权研究 2007 电子商务作为现阶段网络经济最重要的表现形式，作为一种新型的市场交易方式，在给社会带来极大经济效益的同时，也使传统的法律规则受到了 极大的挑战。管辖权是解决电子商务争议案件的先决问题。在网络环境下，传统私法领域的管辖权规则受到严重挑战。解决管辖纠纷问题是保障电子商 务健康快速发展的重要条件，对于电子商务及其相关立法都处于发展初期的我国来说更为重要。 本文首先介绍了电子商务和电子合同及其相关的概念与特征：其次，对传统管辖规则在电子合同适用中存在的问题进行探讨。再次，着重对目前国 内外比较流行的关于电子商务的司法管辖冲突理论进行综述和评论，包括“协议管辖”和“地域管辖”在网络环境下的新发展，“最低接触”标准和 “长臂管辖权”及其新的判断标准，对“不方便法院”原则及其在中国的适用进行评述，对“新主权理论”与“管辖权相对论”进行分析和比较。最后 ，对电子商务管辖权领域的目前国际的一些立法实践和国内的相关立法与司法实践进行综述。 本文的特点在于：采用比较研究方法，对目前电子商务法领域内的主要几种管辖权冲突理论比较分析，对每一种理论进行可行性评价，以此从中找 出可以适合我国电子商务发展的规则。 7.学位论文 王耀峰 电子合同订立的