电子合同的司法管辖权研究.pdf

对外经济贸易大学 硕士学位论文 电子合同的司法管辖权研究 姓名：黄菁菁 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：边永民 20070401 提要 电子商务作为现阶段网络经济最重要的表现形式，作为一种新型的 市场交易方式，在给社会带来极大经济效益的同时，也使传统的法律规 则受到了极大的挑战。管辖权是解决电子商务争议案件的先决问题。在 网络环境下，传统私法领域的管辖权规则受到严重挑战。解决管辖纠纷 问题是保障电子商务健康快速发展的重要条件，对于电子商务及其相关 立法都处于发展初期的我国来说更为重要。 本文首先介绍了电子商务和电子合同及其相关的概念与特征；其 次，对传统管辖规则在电子合同适用中存在的问题进行探讨。再次，着 重对目前国内外比较流行的关于电子商务的司法管辖冲突理论进行综述 和评论，包括“协议管辖”和“地域管辖”在网络环境下的新发展， “最低接触”标准和“长臂管辖权”及其新的判断标准，对“不方便法 院”原则及其在中国的适用进行评述，对“新主权理论”与“管辖权相 对论”进行分析和比较。最后，对电子商务管辖权领域的目前国际的一 些立法实践和国内的相关立法与司法实践进行综述。 本文的特点在于：采用比较研究方法，对目前电子商务法领域内的 主要几种管辖权冲突理论比较分析，对每一种理论进行可行性评价，以 此从中找出可以适合我国电子商务发展的规则。 主题词：电子商务电子合同管辖权 A B S T R A C T J u r i s d i c t i o nd i s p u t ei s i m p o r t a n tp r o b l e mt h a ta ne l e c t r o n i cc o m m e r c ed i s p u t e s h a l Is o l v ei nt h ef i r s tp l a c e W h i l eu n d e rt h ei n t e r a c tc i r c u m s t a n c e t h et r a d i t i o n a l j u r i s d i c t i o nr o l e sa r ec o n f r o n t e dw i t hg r e a tc h a U e n g e s T h i sd i s s e r t a t i o ni sw r i t t e ni no r d e r t of i g u r eo u taw a yt h e r e o f , a n dt h u sh e l pt h eE - c o m m e r c ed e v e l o p i n gh e a l t h ya n dr a p i d l y i no u rs t a t e H r s f l y ，i nt h i sa r t i c l e ，t h ee o n c e p t i o no fE c o m m e r o ga n de l e c t r o n i cc o n t r a c t a n dt h eo t h e rr e l a t e dc o n c e p t i o n sa r ed e s c r i b e d S e c o n d l y ，t h ep r o b l e m sa r i s i n gf r o mt h e a p p l i c a t i o no ft h et r a d i t i o n a lj u r i s d i c t i o nr u l e si nt h ee l e c t r o n i cc o n t r a c t sa r ed i s c u s s e d T h 枷t y , t h ep o p u l a rt h e o r i e sa n di d e a sa b o u tt h ej u r i s d i c t i o nb a s i sO V e rt h eE - c o m m e r c e a r ed e s c r i b e da n dc r i t i c i z e d ,i n c l u d i n gt h e“m i n i m u mc o n t r a c t s ” a n d “l o n g - a r m j u r i s d i c t i o n ”a n di t sn e wj u d g es t a n d a r d s ，t h e “f o r u mn o nc o n v e n i e n c e ”a n di t sa p p l i c a t i o n i no u rs t a t ee l c F i n a l l y , t h ei n t e r n a t i o n a l - w i d el e g a lp r a c t i c e sa n dn a t i o n a ll e g a la c t i v i t i e s i nt h ef i e l do fE - c o m m e r c ej u r i s d i c t i o na r ed e s c r i b e d T h er e m a r k a b l ef e a t u r eo ft h i sd i s s e r t a t i o ni s ：m a k i n gc o m p a r i s o na n da n a l y s i st ot h e m o s ti m p o r t a n tt h e o r i e sa n di d e a so ft h ej u r i s d i c t i o nb a s i so fE - c o m m e r c ed h p u t c ， e v a l u a t i n gf u l l yt h ep o s s i b i l i t yt h e r e o ft os o l v et h ep r o b l e mo ft h eE - c o l n R l e r c ej u r i s d i c t i o n d i s p u t ei no u rs t a t e K e y W o r d s ：E l e c t r o n i cC o m m e r c e ，E l e c t r o n i cC o n t r a c t s ，J u r i s d i c t i o nB a s i s 引言 “社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的。我 们可能非常接近地达到它们之删缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把 这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈的社会是进步的，人 民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”1 法律在快速发 展的社会面前，几乎总是滞后的。2 0 世纪末期互联网的普及带来了“第三 次工业革命”，带来了信息膨胀的社会，带来了急速发展的电子商务一一 尽管是有波折的，也带给了传统私法理论更多的挑战，尤其是在曾经固若 金汤的传统管辖权规则方面。 电子商务因其高效、低成本的特点为越来越多的企业、公司以及个人 采用，由于其基于互联网技术，具有无地域性性、充分开放性、即时性、 虚拟性等特点，使得传统民商事法律的司法管辖权受到严峻挑战。电子商 务涵盖的内容丰富而复杂，其所涉及的法律问题主要是两大类：一是合同 问题，二是侵权问题。而电子合同出现诉讼纠纷时首当其冲的就是要解决 管辖问题。合同的传统管辖权规则，如被告住所地，合同履行地规则，适 用在电子合同身上捉襟见肘。如何规制电子合同的管辖权规则，目前各国 并无统一的定论。学术界已提出多种管辖理论，例如有些极端的“网络自 治论”，比较时尚的“网址管辖论”等等。在实践中， 欧美国家的判例 也形成了一些处理网络案件的管辖权规则，例如“长臂管辖权”的新发 展。一些国际组织也在进行电子商务的国际管辖权规则的国际立法，联合 国国际贸易法委员会和海牙国际私法会议可说是电子商务立法进程中最耀 眼的灯塔。但在新的统一管辖权规则形成之前，各国将通过对传统管辖权 规则进行解释的方法，来确定具体网络案件的管辖权。 对于无论经济上还是法律上都处于发展中国家的我国来说，“比较法 研究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判， 英】梅岗著，沈景一译： 古代法，北京商务印书馆1 9 8 3 版第1 5 页。 这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限杂在本国之内进行的教条式 的议论要大的多”2 。因此笔者采取比较研究方法，对以电子合同为主 的电子商务管辖权方面的国内外比较主流的几种理论进行比较和评述。尽 管这些理论各有其欠缺之处，单独套用任何理论都无法完全解决电子商务 中出现的管辖纠纷问题，但对这些理论进行研究对我国电子商务管辖权的 研究应当能起到开拓思路、拓展视野的作用。 本文分四部分：一是电子商务与电子合同概述，介绍各自的概念、特 征、发展过程等；二是传统管辖规则在电子合同中运用的问题，对传统连 接点在电子商务适用中的局限性进行分析；三是电子商务司法管辖权冲突 理论，对六种主流的理论和观点进行比较和评述；四是立法实践与建议， 主要介绍了联合国国际贸易法委员会和海牙国际私法会议在电子商务管辖 规范方面取得的成果，以及我国的相关立法实践状况，并提出完善我国管 辖权规则的建议。 2 【德】K 茨威格特、H 克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译；比较法总论，法律出 版社2 0 0 3 年1 月第1 版第2 3 页。 - 2 r 一、电子商务与电子合同概述 ( 一) 电子商务概述 国际组织和各国在制定电子商务法律过程中，大多并不对电子商务下 一个明确定义，因为电子商务既是一种新型的商事活动方式，也是在随着 技术不断的发展而不断变化着，不容易对其下简单的定义。电子商务自身 就经历了从6 0 、7 0 年代E l e c t r o n i c C o m m e r c e 到9 0 年代中期E - c o m m e r c e ， 再到目前E b u s i n e s s 的概念的变化。3 笔者认为比较全面的概括是从广义和 狭义两方面进行的：电子商务是指在两个或多个交易方之间利用电子工具 和电子技术，实现商品与服务的交易事务。从广义上讲，电子商务涵盖了 电子邮件( E m a i l ) 、电子数据交换( E D I ) 、电子资金转帐( E F T ) 、快速 响应( Q R ) 系统、电子表单和信用卡交易等多种应用。狭义的电子商务就 是电子交易，是指利用I n t e m e t 、I n t r a n e t 、E x t r a n e t 以及其他广域网、局域 网进行的交易活动，包括买卖产品和提供服务，而产品既可以是有形的， 也可以是无形的，如新闻、软件等。 电子商务的发展经历了两个阶段。第一阶段是基于E D I ( E l e c t r o n i c D a t aI n t e r c h a n g e ) 4 的电子商务。E D I 在电子商务中是一个非常重要的概 念，这里略作解释：根据国际标准化组织( I s O ) 的定义，E D I 是“将商务 或行政事务按照一个公认的标准，形成结构化的事务处理或文档数据格 式，从计算机到计算机的电子传输方法”。以一个生产企业的E D I 系统 为例，当该系统通过网络收到一份订单，它可以自动处理该订单，检查订 单是否符合要求，向订货方发确认报文，通知企业管理系统安排生产，向 零配件供应商订购零配件，向交通部门预订货运集装箱，到海关、商检等 部门办理出口手续，通知银行结算并开具E D I 发票，从而将整个订货、生 产、销售过程贯穿起来。相对于传统的交易方式，E D I 的突出价值就在于 3 参见简K 温，本杰明赖特著，张楚等译：电子商务法绪论部分，北京邮电大学| j I 版社 2 0 0 2 年1 2 月第1 版。 4 关十E D I 的详细解释町参见吴志刚：“标准化E D I 与E D l 标准”，计算机世界报1 9 9 5 年 第3 7 期。 它取消了传统的书面贸易文件，代之以电子资料交换，大大节约了交易的 时间和费用，使贸易流转更为迅速，从而实现了低费用、高效益的基本商 业目的。此时的电子商务主要在企业合作伙伴中使用，应用范围有限。 第二阶段是基于国际互联网的电子商务。2 0 世纪9 0 年代中期以后，随 着互联网的迅速普及，其功能从信息共享演变成一种大众化的信息传播工 具，基于互联网的商业贸易活动日趋增加，尤其是直接面对消费者的商业 活动成为最大热点。由于传统的E D I 交易方式需要采用增值网( V A N ) 服 务，而增值网的安装和运行费用较高，许多中小型公司难以承受。即使使 用E D I 的大公司也不能完全做到节省费用，因为他们的许多贸易伙伴并没 有运用E D I 。成本因素限制了E D I 方式电子商务应用范围的扩大，而因特 网的发展则提供了一个费用更低、覆盖面更广且服务更好的系统，使最小 的家庭公司和个人都能使用电子商务。随着因特网安全性的逐步提高，已 表现出部分取代增值网而成为E D I 网络平台的趋势。W E BE D I 方式就是其 中最为流行的一种。它利用万维网和电子数据交换技术相结合，提供一种 全新的电子商务方式。在市场竞争激烈的今天，W E BE D I 具有明显的优 势。( 1 ) 费用低廉：成本仅为增值网的1 4 左右。( 2 ) 功能齐全：在W E B 页面中运用多媒体技术，能以丰富的视频、动画、音频和图形来提供生动 的电子目录，使商品对用户更具吸引力。( 3 ) 灵活性：利用在线互操作方 式，使用户可随时上网浏览和在线输入订单；广告商也可及时地在线对信 息进行修改和更新，并向用户发布最新信息。( 4 ) 普遍性：借助因特网这 一全球最大的信息网络，只要是因特网用户，就可成为贸易伙伴。( 5 ) 安 全性：E D I 严格的转换格式和通信规程，使业务流程更具保密和安全性。 ( 6 ) 协调性：实现整个贸易过程的自动化，减少或消除原有的人工处理环 节，减少差错，提高效率，带来竞争上的优势。 基于互联网的电子商务作为一种新型的贸易手段，具有非常显著的特 点。( 1 ) 信息化：电子商务是以信息技术为基础的商务活动，它的进行须 通过计算机网络系统来实现信息交换和传输，计算机网络系统是融数字化 技术、网络技术和软件技术为一体的综合系统，因此电子商务的实施和 发展语信息技术的发展密切关联。( 2 ) 虚拟性：互联网作为数字化的电子 虚拟市场，其中进行的商务活动和交易是数字化的。由于信息交换不受时 空限制，因此可以跨越时空形成虚拟市场完成以前在实物市场无法完成的 交易，也因此大大节约了交易的成本，这是电子商务飞速发展的根本所 在。( 3 ) 全球性：互联网是全球开放的，因此电子商务的开展不受地理位 置限制，它面对的是全球性统一电子虚拟市场。5 ( - - ) 电子合同概述 尽管电子合同的概念目前尚无定论，但其排除适用的情形颇有共识， 即电子合同不包括有关身份关系等的协议。欧盟起草的关于内部市场中 与电子商务有关的若干法律问题的指令( 草案) 的电子合同一节专门规 定： “2 各成员过可以规定本条第1 款不适用于以下合同： a 需经公证使得生效的合同； b 需经政府部门登记备案使得生效的合同； c 属于婚姻家庭法律范畴的合同； d 属于继承法律范畴的合同。”6 我国合同法第1 1 条中规定数据电文( 包括电报、电传、传真、电子数 据交换和电子邮件) 可以成为合同的书面形式，确定了电子合同形式的有 效性，同时合同法第2 条第2 款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系 的协议，适用其他法律的规定”，也确定了我国电子合同不包括有关身份 关系的协议。 目前国内对电子合同的概括定义有多种观点，有的学者从广义上对其 进行概括，如“电子合同是当事人之问通过信息网络以电子形式达成的设 立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议”；7 又如电子合同是 “在网络条件下，当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和数据交 5 参见徐家力著：知识产权在网络及电子商务中的保护。人民法院出版社，2 0 0 6 年1 月第1 版第3 - 8 页。 6 参见“欧盟关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令( 草案) h t t p ：w w w i t - l a w c n d a t a 2 0 0 6 0 2 0 l a r t i c l e8 9 4 9 h t m 。 7 齐爱民、万喧、张索华著：电子合H 的民法腺理，武汉大学出版社2 0 0 2 年4 月第1 版第9 页。 一5 一 换所明确相互权利义务关系的协议”；8 再如“电子合同是指当事人之| 日J 通过应用电子管理和数据交换系统设立、变更、终止财产性民事权利和义 务关系的交易协议”。9 有的学者从狭义上进行概括，如“电子商务合 同，是指以电子数据交换( E D l ) 、电子邮件等能够完全准确地反映双方当 事人意思表示一致地电子信息地形式，通过计算机互联网订立地商品、服 务交易合同。”1 0 可以看出，广义的电子合同包括了一切通过网络订立的合同，狭义的 电子合同仅包括采用E D I 标准订立的合同。分析电子合同的特征，我们可 以看到，除了作为合同所具有的合同的共同特征外，与传统合同相比，狭 义上的电子合同有如下突出特点： ( 1 ) 电子合同的要约和承诺是以数据电文的方式通过计算机互联网进 行，并采用E D I 报文的国际标准。在传统合同的订立过程中，当事人一般 通过面对面的谈判或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式提出要约 和接受要约一一其中可能产生反要约，要约迟延等等问题一一最终缔结合 同。而由于E D I 系统具有自动审断的功能，订立电子合同的当事人均是通 过电子数据的传递来完成的：一方电子数据的发出( 输入) 即可视为要约， 另一方电子数据的回送( 回执) 即为承诺。不会出现传统合同订立过程中 反要约之类的情形。这是狭义的电子合同区别于传统合同的最突出的特 征。 ( 2 ) 电子合同交易主体的虚拟性和广泛性。订立电子合同的各方当事 人是通过网络运作，可以互不谋面。而电子合同的交易主体没有地域上的 局限性，可以是世界上的任何自然人、法人或其他组织。突出表现在使用 电子代理人1 1 进行合同的签订时，只要输入的信息符合预定程序，计算机 8 鞯建f 、杨毅：“电子台同的效力问题”，载于律师世界1 9 9 9 年第1 1 期。 9 魏卜廪编著：电了合f _ J 法理论与实务，北京邮电大学出版社2 0 0 1 年8 月第1 版第4 页。 m 周仪等著：电子商务法律及案例，中困周际广播f ；版社2 0 0 1 年1 月第1 版第2 2 页。 ”根据1 9 9 9 年7 月美国统- N 法伞围委员会通过的统一计算机信息交易法( U n i f o r m C o m p u t e r I n f o r m a t i o nT r a n s a c t i o nA c t ，U C l T A ) 第1 0 2 条的规定，电子代理人是指“为某人用束代表该人对 电了讯息或对方的行为采取行动或做出反戍，且枉做f f 此种行动或反心之时无需该人对该电子 讯息或对方的行为进行审查或做i J ；反应的一个汁算机程序，或电子于段或j 它自动化手段。” 6 就自动作出意思表示，并同时将指示发到各个工作部门，开始一系列的合 同履行准备工作。 ( 3 ) 电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同不同，无需经过传 统的签字。从我国的法律规定来看，传统合同一般以当事人签字或者盖章 的方式表示合同生效，而在电子合同中，传统的签字盖章方式被电子签名 所代替。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文等 形式所订立的电子合同，以收件人的主营业地为电子合同成立的地点；没 有主营业地的，以其经常居住地为电子合同成立的地点。传统合同一般 以要约到达受要约人作为要约生效的时间，以承诺通知到达要约人作为合 同生效的时间。而采用数据电文形式订立的电子合同，收件人指定特定系 统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间 ( 即生效时间) ；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统 的首次时间，视为到达时问。 简单的说，电子合同是以交易为目的，通过计算机网络形式订立的合 同。根据不同的标准可以将广义上的电子合同做以下分类： 。 ( 1 ) 从电子合同当事人之间的关系的角度，可分为B 2 C 合同( B u s i n e s s t oC u s t o m e r ) ，即企业与个人在电子商务活动中所形成的合同；B 2 B ( B u s i n e s st oB u s i n e s s ) 合同，即企业之间从事电子商务活动所形成的合 同；B 2 G ( B u s i n e s st oG o v e r n m e n t ) 合同，即企业与政府进行电子商务活动 所形成的合同。由于个人交易平台的发展，现在也有C 2 C ( C u s t o m e rt o C u s t o m e r ) 的提法。 ( 2 ) 根据履行方式的不同，电子合同可分为“网上履行合同”和“非 网上履行合同”( 或称完全网上履行合同和非完全网上履行合同，或线上 履行合同和线下履行合同) 。非网上履行合同是指通过网络订立，但并不 在网上履行的合同，存在实际履行合同的物理地点。网上履行合同是指订 立、履行都在网上实现的合同。常见的网上履行合同包括电子信息合同、 访问合同等。 ( 3 ) 从电子合同标的物的属性的角度，可分为网络服务合同、软件授 权合同、需要物流配送的合同等。 ( 4 ) 从电子合同当事人的性质的角度，可分为电子代理人订立的合同 和合同当事人亲自订立的合同。电子代理人指的是不需要个人加以干预就 能独立地用来启动某个行为，对电子记录或履行作出回应的计算机程序、 电子手段或者其它自动化手段。1 2 常见的电子合同还包括启封合同、点击合同等。启封合同又称启封许 可证，是一种在美国最先出现的，由计算机软件的销售人事先定下的特殊 格式的合同。这种许可方式主要用于大批量出售的软件，由于不可能分别 就每一软件许可进行谈判，软件销售人发明了这种把许可协议书印在软件 包装上或密封在封套内部，使软件的购买者在打开包装前能看到。点击合 同是指卖方在网上发布货物信息加上购买合同，买方愿意购买的话只要按 照卖方要求提供相关信息、进行支付，合同即告成立的电子合同。 二、传统管辖规则在电子合同中运用的问题 电子商务合同具有很多不同于传统合同的特点。首先，合同的形式不 同：电子商务合同当事人之间只是进行电子数据交换，合同条款是通过数 字设备显示的，不存在传统意义上的书面形式；其次，缔结合同的过程不 同：合同当事人多不互相见面，合同条款的协商、合同的订立甚至合同的 履行都是借助于网络完成；再次，生效的方式不同：表示合同生效的签字 盖章方式被电子签名所代替。这些与传统合同的差异对国际私法提出了挑 战，特别是管辖权的确定方面。”我国目前还没有出台针对电子合同的管 辖规则，当事人可以根据民事诉讼法第2 5 条的规定选择管辖法院；在 没有协定或补充协定不成时，在司法实践中通常是沿用民事诉讼法第 2 4 条和最高人民法院关于适用 若干问题的 意见第1 8 条的规定。也就是说，按照目前我国的法律规定，管辖权的连 接点除了涉外合同中规定的密切联系地外，通常情况下仅包括被告住所 1 2 同注1 1 ，第6 页。 ”宗立、林栋、吕粱：“如何确定电子商务合同的管辖权”，电子商务世界2 0 0 5 ( 2 3 ) 8 - 地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地。以下对这几 个连接点在电子合同中存在的局限性进行分析。 ( 一) 合同履行地 合同履行地是合同主要权利义务实现的地方，在传统贸易方式中，合 同履行地的确定对双方当事人费用的承担、风险的分担均具有极其重要的 意义。在电子商务中，由于网络的不确定性和边界的模糊性极其传递的多 阶段性，都使合同的履行地变得模糊不定“。非完全网上履行合同与传统 的合同履行区别不大，可按照传统的原则进行判断，而完全网上履行合同 的履行地如何判断，是互联网对管辖制度提出的重大挑战。 完全网上履行合同主要有两大类，一是电子信息合同，二是访问合 同。对于前者，合同的标的是信息，可以通过有形媒介为载体进行交付， 此时通常可以适用动产交付规则。但现在越来越多的信息是直接在网络中 传输，仅需提供一个信息处理系统而没有实际交付地。网上履行合同的标 的物数据电文被分为若干个数据包，从一方当事人指定的系统传 送到另一方当事人指定的系统，途中可能经过若干个位于不同管辖区的中 转服务器，因此网上履行合同所传送的标的物，其经过哪些国家，当事人 自己都不甚了了，判断其履行地点更非易事。 根据我国合同法的规定，网上履行合同的双方当事人可以约定合同履 行地点；若双方当事人对此没有约定或者约定不明的，双方可以补充协 议：不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能 确定的，可以根据合同法第6 2 条第3 款确定：一方交付信息产品或者 信息服务而另一方交付货币的，接受货币一方所在地为履行地；双方均向 对方交付信息产品或者信息服务的，履行各该义务一方所在地均可作为履 行地。通常情况下，根据这些规则是可以对网上履行合同进行合理的管辖 的。但随着网络的发展，网上银行的功能不断发展，已经有不少完全的虚 1 4 同前注7 第2 3 2 贞，第5 页。 拟银行1 5 ，所有的支付都电子化了，导致接受货币地点难以成为判断管辖 的依据。 ( 二) 被告住所地 我国民事诉讼法第2 2 条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所 地人民法院管辖：被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民 法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院 管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区 的，各该人民法院都有管辖权。”根据最高人民法院关于使用 中华人民 共和国民事诉讼法，若干问题的意见第4 条的规定，公民的住所地是指公 民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或主要办事机构所 在地。 网络社会给人们提供了不在固定场所也能进行商务活动的机会，传统 住所地规则对于这类诉讼意义不大。就自然人而言，对互联网商务而言， 户籍所在地与法院调查和判定电子合同案件几乎没有多大程度的关联。对 网络商务中的法人而言，如何确定其主要营业地或主要办事机构所在地也 是一个问题。比如一个网络上的法律咨询公司完全可以凭几台笔记本电脑 就签订咨询合同，它只需要通过自己的网络和顾客联系，并不一定需要有 一个真实世界中的固定经营场所。 ( 三) 合同签订地 网上订立合同的成立地点的确认问题，同时涉及到合同成立时间的问 题。各国对合同成立地点的规定各有不同，总的来说，英美发系国家以投 邮主义为原则，主张承诺发出时合同即告成立；大陆法系国家以到达主义 为原则，主张承诺到达相对人时合同成立。由于网络中信息的传输在正常 情况下几乎可以说是瞬间的，传统投邮主义对于电子合同而言失去了原本 的价值，因此英美法系国家也越来越倾向于对于电子商务适用到达主义。 我国合同法第1 6 条规定：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形 式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特 ”关于虚拟银行的概念、特点和作用可参见张福德“虚拟银行：未来银行的归宿” h t t p ：w w w c c w ，c o m c n 1 9 9 8 2 0 1 6 7 8 4 4 s h t m l 一1 0 定系统的时间，视为到达时问；未指定特定系统的，该数据电文进入收件 人的任何系统的首次时间，视为到达时间。可见我国对电子合同的生效采 取了到达主义，然而该规定仍有不足之处。例如，在实践中，如果收件人 邮箱容量到达上限而导致数据电文无法进入收件人的系统，此时如果笼统 视为未到达，对发件人而言是不公平的，应当根据收件人是否有过错来区 别处理。 ( 四) 原告住所地 出于便于诉讼的考虑，原告住所地作为管辖基础也被有些国家在特殊 情形下使用。民事诉讼法除了在第2 5 条规定当事人可以协议选择原告住所 地作为管辖地之外，在第2 3 条1 6 列举规定了四种有原告住所地管辖的情 形。前两种仅适用于有关身份关系的诉讼，后两种适用于对被限制人身自 由的人提起民事诉讼的情况。我国法律没有禁止被劳动教养和被监禁的人 与他人签订合同，而电子商务时代使得即使被限制行动自由也能够进行商 务活动，所以对电子合同的管辖适用原告住所地管辖规则在实践上是有必 要的。 一般而言，经营者出于自身利益考虑，在B 2 C 电子合同中不会协议选 择原告住所地作为合同纠纷的管辖地。出于对消费者的保护，许多国家都 尽可能给予消费者在本地进行诉讼的权利，因为关于电子形式的消费者合 同的管辖权争议更多的体现为一个政策问题，而不仅仅是单纯的法律问 题。为了进一步讨论电子商务对传统管辖权规则的影响，以便决定是否修 改管辖权公约的内容来适应电子商务的迅猛发展，2 0 0 0 年2 月2 8 日至3 月 1 日，海牙国际私法会议在加拿大渥太华召开了工作会议。1 7 会上以欧洲国 家为代表主张保持公约第7 条的条文，由消费者惯常居所地法院管辖，因 为在电子消费者合同中，消费者仍处于劣势，公约第1 0 条保护弱者的原则 坫中华人民共和国民事诉讼法第二十三条下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原 告住所地与绛常居住地小一致的，由原告经常居住地人民法院管辖： ( 一) 对小在中华人民共和图领域内居件的人提起的存关身份关系的诉讼； ( 二) 对下落小明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； ( 三) 对被劳动教养的人提起的诉讼： ( p t l ) 对被j ：i 禁的人提起的诉讼。 ”参见蒯忠海著：电了商务法导论，北京邮电大学出版社2 0 0 0 年版第1 9 3 页至1 9 5 页。 1 1 仍应适用。英国、美国、日本等国则主张应适当保护公司的利益，认为在 公司经营的地理范围空前扩大的情况下，适用消费者惯常居所地法院管辖 的原则将会使公司面临在全球被诉的风险，并且由于诉讼缺少预见性和公 正性，可能阻碍电子商务的发展。 因此，在我国的民事诉讼中，如何在运用原告住所地管辖规则时平衡 消费者权益与经营者利益，仍需要更多的经验与探索。 ( 五) 标的物所在地 当诉讼标的物是合同标的物时，尤其涉及不动产时，由合同标的物所 在地的法院来管辖是各国通行的作法。我国的法律规定中，除了在民事诉 讼法第2 5 条规定当事人可以约定由标的物所在地的法院作为管辖法院外， 还特别规定了一些特殊合同适用标的物所在地管辖规则。例如民事诉讼法 第2 6 条规定：“因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的 物所在地人民法院管辖。” 对于线下履行的电子合同而言，该规则仍有可适用的地方。然而对于 完全网上履行合同来说，由于不存在标的物所在地而无法适用该规则。以 保险合同为例，目前有许多保险合同可以在网上签订，并且可以对无形资 产进行投保，此时就难以适用标的物所在地管辖规则。 三、电子商务司法管辖权冲突理论 ( 一) 传统理论的发展 传统私法管辖的理论基础是协议管辖和地域管辖，体现在各国的国内 法和国际私法条约中。 I 、协议管辖 合同是平等民事主体之间达成合意的契约，基于私法自治和契约自由 的精神，合同当事人可以在合同中协议选择发生纠纷后由何地法院管辖， 此乃国际通行的作法。协议管辖最大限度的保障了当事人的意志自由，无 论是事前约定或是事后补充约定，都是相当有效率的解决管辖争议的手 段。在解决电子商务司法管辖权冲突方面，协议管辖无疑仍是非常重要、 不可摒弃的一个规则。 海牙国际私法会议2 0 0 5 年通过的选择法院协议公约( C o n v e n t o n o nC h o i c eo fC o u r tA g r e e m e n t ) 也强调了当事人协议选择法院的有效性，并 就法院的选择、承认及执行法院判决制订了明确的规则。1 8 该公约的目的 是“通过增强司法协助促进国际贸易与投资”，电子商务的协议管辖也在 其规范之列。在协议管辖的形式上，也认可了电子形式形成的协议的效 力。可以说，在国际民商事诉讼中，协议管辖的突出作用越来越被各国及 国际社会所重视，协议管辖越来越成为解决国际民商事案件管辖权争议的 重要选择。互联网的超国界性给以地域为基础的传统管辖规则适用带来了 巨大冲击，因为在互联网环境下，确定管辖权的最基础因素如当事人的身 份和地理位置，变得难以寻找。在这种状况下，协议管辖所具有的确定性 和可预见性的优势理所当然得使其成为确定管辖依据的首选。1 9 由于跨国行为的增多，协议管辖的重要性受到越来越多的重视和保 护，虽然遇到各国国内法规定的障碍，尚不能实现完全意义的自由选 择，但国际上对协议管辖有效性的审查还是趋于宽松。比如1 9 9 9 年海牙 管辖权公约草案2 0 中虽然没有对当事人所选法院是否必须与案件存有联系 的问题做出明确的规定，但根据公约第4 条的规定，并没有对选择法院提 出与任一方当事人、争议存在联系的要求，而是将选择的权利交给当事 人；除该条第3 款的限制性规定外，由当事人自己根据第1 款的规定进行 协议选择合理性的判断。2 1 在互联网案件中，虽然会面临着网络资源占有 不平衡的问题，但对互联网案件管辖确定性的要求则更为突出。由于互联 网跨国性的特点，使得协议管辖在涉网案件管辖权确定中有其不可比拟的 ”参见徐国建：“建市国际统一的管辖权和判决承认与执行制度海牙选择法院协议公约 述评”，时代法学2 0 0 5 年第5 期。 坤参见李智：“且联网案件中协议管辖有效性判断”，暨南学报2 0 0 7 年第1 期。 即海牙国际私法会议关于民商事管辖权及判决公约草案。辟管已经取得屉终成果选 择法院协议公约，但制定过程中的一些争议的探讨仍有j e 研究意义。 “P e t e rN y g h ，F a u s t oP o c a r R e p o r ti nt h eP r e l i m i n a r yD r a f tC o n v e n t i o no nJ u r i s d i c t i o na n dF o r e i g n J u d g m e n t si nC i v i l a n dC o m m e r c i a lM a t t e r s R 1 P r e l i m i n a r yD o c u m e n tN o 1 1o f A u g u s t2 0 0 0o ft h e H a g u eC o n f e r e n c eo nP r i v a t eI n t e r n a t i o n a lL a w 1 3 优势，在这种条件下，互联网案件中协议管辖适用的总趋势仍应是在保证 公I F 的前提下，减少对选择协议的限制，以实现管辖的确定性和明确性。 对互联网案件的适用，同时又伴随着协议管辖良好的发展趋势，似乎 协议管辖应成为互联网案件管辖权确定的主流方式；或者说，协议管辖似 乎成为解决互联网案件管辖困境的一剂猛药。但综观协议管辖规则的发 展，其实际上体现了各国司法利益逐步平衡的过程，是各国司法利益在国 际层面协调的结果。互联网技术和交易方式存在着在世界范围内各国发展 严重不平衡的问题，而且互联网的跨国性特征给各国的主权带来一定的冲 击。因此，在法律层面上，互联网案件管辖权问题尚无法像传统法律问题 一样，在国际层面得到充分的认识和讨论，形成系统的结论就更加困难。 如果出于管辖权的难以确定，而对协议管辖简单地全盘接受，不可避免地 会使互联网技术和经济强国在本己强势的基础上，使其强势地位得到完全 的确立。同时，网络服务商和用户之间也存在着对网络技术掌握不对等的 矛盾。用户出于对网络利用的需要，往往被迫接受网站服务条款，包括选 择法院条款。因为网络服务商往往是网络发达国家的公司，他们所选择的 法院往往也就是网络发达国家的法院，过分适用协议管辖的可预见的结果 就是，加大了上述的矛盾和不平衡。 因此，笔者认为，对于协议管辖，虽然它的确定性对互联网案件管辖 权的行使帮助极大，但尚不能成为唯一或处绝对支配地位的管辖权确定方 法，它应是只是一种首选方式。而且通过对协议管辖的限制，通过对网络 服务商和用户设定相应的义务，使得他们采取更合理的选择法院方式，并 通过这种协调来寻找真正的身份和地理位置，为其他管辖方法的确定提供 帮助。另外，通过对弱势方的保护，对各国管辖权的尊重，结合网络案件 的特点对协议管辖进行相应的限制，尽量消除和减少因技术资源占有不均 所带来的矛盾，从而在法律层面上实现公平和合理，这也应是协议管辖所 要实现的最终目标。 2 、地域管辖 地域管辖也称属地管辖，地域管辖原则是指在确定法院管辖权的司法 实践中，具有决定性意义的因素，应该是诉讼中的案件事实和双方当事人 与法院地国在地域上的联系，应该把地域作为确定管辖权的基础。2 2 根据 管辖权与纠纷涉及的主体、客体和内容的空间联系的具体表现形式不同， 主要可分为这几种：当事人住所地、经常居住地、主要营业所在地、诉讼 标的所在地、行为地( 包括行为发生地和行为结果地) 。总的来说，传统 管辖理论虽囿于其产生的时代背景但其理论精髓在网络案件中仍具有生命 力，只是在适用中需要结合网络空间的特性加以考虑。乃 近来，一些国家和国际组织将传统地域管辖规则扩张至网络案件的诉 讼管辖之中，构建了所谓“网络案件诉讼管辖的地域管辖理论”，简称 “地域管辖论”。他们主张，在电子商务合同诉讼管辖方面，各国确定管 辖权的依据仍然是住所地、合同成立地、履行地和标的物所在地。不过， 由于“网上履行的合同”的订立和履行是在不同地点间计算机系统完成 的，电子信息可以在任何地点发出，合同的成立地、履行地具有很强的不 确定性，不利于发生诉讼时管辖法院和法律的选择，因此，持“地域管辖 论”的学者主张应当采用大陆法系的“到达主义”规则，认为“这样可以 在很大程度上避免这一缺陷”“。实际上，即使对一直采用“投邮主义” 的英美法系国家来说，如今对电子商务这种即时通讯的交易方式，他们也 倾向于采用“到达主义”规则。据此，联合国国际贸易法委员会1 9 9 6 年 1 2 月发布的电子商务示范法第1 5 条界定了电子商务合同的成立地。 我国对合同履行地的确定，采取了大陆法系“特征履行”的理论。特征履 行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特征性履行 的标准，即依据什么标准如何判定哪一方的履行为特征性履行。二是确定 合同特征性履行的场所，即在确定了特征履行方之后，又要在地理或空问 上寻找一个连结点，以最终确定合同所应适用的法律。以此为源，再参考 电子商务示范法的相关规定，我国合同法第3 4 条规定“承诺生效 托参见李双元、谢右松；国际民事诉讼法概论，武汉大学出版社1 9 9 0 年版第1 7 1 页至第1 7 4 页。 “ 刘I J 囝：“论国际民事管辖权的立法趋向”t法商研究2 0 0 1 年第6 期。 “柴振国，姜南：“电了商务台问中的若十法律问题”，载于法律科学2 0 0 1 年第1 期。 - 1 5 的地点为合同成立的地点。采用数据电文订立合同的，收件人的主营业地 为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 当事人另有约定的，按照其约定”。 但该理论的缺陷也是明显的。地域管辖主义者试图按照这样一种思路 和方法解决电子商务合同的诉讼管辖问题：把网络空间分割成许多领域， 界定合同的成立地、履行地，合同的诉讼由被告住所地或者合同成立地、 合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地法院管辖。在这种 思路和方法中，界定和规范电子商务合同的成立地、履行地是很重要的。 然而在电子商务背景下，界定这些地点的标准非常模糊。例如，目前对于 电子合同的履行地的界定仍然莫衷一是。有的学者认为电子合同的履行地 应当是信息的传送地，有的学者则持相反意见，认为信息接收地才是电子 合同的履行地。其次，从本质上看，网络空间本身具有与实在世界某些不 同的特点，如全球性、虚拟性和无中心性等，无法将它像物理空间那样分 割成许多领域。从这个意义上说，在网络环境中“地域管辖论”所采用的 方法把网络空间分割成许多领域本身就是不现实的，其科学性值得怀 疑。因此笔者认为，对于完全网上履行的电子合同而言，应当排除传统的 地域管辖规则的适用，代之以新的规则，例如以网址为新的管辖基础。 ( 二) 网址作为新的管辖基础 按照通说，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的 根据都必须具备两个条件：一是该因素有时间和空间上的相对稳定性，至 少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定程度的关联性。 在笔者看来，网站在网络空间的位置是可以确定的，而且对应与一定的物 理空间，即I S P 的管辖区域，因此可以成为管辖权的依据。 传统的管辖原则规定的管辖基础都是一些比较稳定的因素，从这一角 度出发，网址可以作为一个选择，因为它与实际的地理范围有一定的关 联。网络是基于T C P I P 协议进行的，每一台主机都有特定的I P 地址，即网 址，这些网址的分配和变动是由网络服务商( I n t e m e tS e r v i c eP r o v i d e r ) 提 供的，因此网址在网络中的位置在特定的时间内可以确定的，信息、网址 与所有人之间的关系是相对稳定且可以查明的。 实践中已有的利用网址作为管辖基础的案例主要是涉及侵权方面，例 如M a r i t z ，I n c 址C y b e r g o M ，I n c 案。2 5 本案中，C y b e r g o l d 拥有一个为其 网上服务做广告的网址，该网址为用户提供新服务的信息，并且任何用户 只要点击了相应的按钮，就可以收到从该网址自动发出的额外信息。法院 认为，既然“C y b e r g o l d 有意识地决定给所有的网络用户传输广告信息，并 知悉这些信息将能在世界范围内得到传播，”那么法院就有充分的联系行 使管辖权。此案中法院没有考虑在多大程度上C y b e r g o l d 有意识的将自己 置于其它州的法律之下，也没有考虑任何网址都能够向全球范围输送信息 这一事实。按照这一逻辑，C y b e r g o l d 将可能在任何能够浏览该网址并获取