法学毕业论文-论我国抵押权制度的不足与完善.doc

Xx 大大 学学 本科生本科生毕业论毕业论文文 题 目：论我国抵押权制度的不足与完善 专 业： 专业代码： 学生姓名： 准考证号： 指导教师： 论文成绩：优秀（ ）良好（ ）中等（ ）及格（ ）不及格（ ） 二一 年 月 中文摘要 抵押权素有“担保之王”的美誉，它以其不转移物的占有，充分的使用价 值而在实践中倍受青睐。抵押功能已从传统的保障债权的清偿和实现，到向保 障金融安全、促进融资等功能转化。随着计划经济向市场经济的过渡，企业和 银行逐渐成为自主经营、自负盈亏的市场主体，企业能否获得发展资金，银行 能否将贷出的款项如数收回，逐渐成为他们关注的大事。银行等金融部门为了 减少信贷风险，越来越多地采用抵押贷款的方式，担保的作用日益突显。我国 担保法在抵押权制度的规定中，在肯定不动产抵押和权利抵押的同时，也 肯定了动产抵押制度，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若 干问题的解释中对此又作了一些补充与修正。但抵押权制度在理论与实践中 仍存在不少问题，现行的一些规定也颇值得进行深入的讨论。 本文在肯定抵押权制度的价值之基础上，结我国抵押权制度的发展脉络， 分析了现代抵押权制度的发展趋势，从而指出我国现行抵押权制度存在的一些 不足，并提出一些完善建议。 关键词：抵押权；抵押登记；最高额抵押；浮动抵押 目目 录录 一、我国抵押权制度的确立与发展1 1 （一）我国历史上的抵押制度 1 （二）我国现行抵押权制度的确立 1 1、抵押权制度的初步确立 .1 2、抵押权制度的发展 .2 3、较成熟抵押权制度的确立 .2 二、抵押权法律制度价值及发展趋势2 2 （一） 抵押权制度概述 .2 1、抵押权的概念 .2 2、抵押权性质及其特征 .3 （二）抵押权法律制度价值 3 （三）现代抵押权制度发展趋势 3 1、抵押权从属性趋于缓和 .3 2、动产抵押越来越发达抵押在传统上主要是以不动产作担保 .4 3、抵押权的证券化 .4 4、抵押物范围的扩大 .4 三、我国抵押权制度的不足4 4 （一）立法技术层面的不足 5 1、有的条文语义含混不清 .5 2、有的条文用词不准 .5 （二）具体抵押制度的不足 5 1、动产抵押制度 .5 2、最高额抵押制度 .5 3、浮动抵押制度 .6 四、抵押权制度的完善建议7 7 （一）立法层面上的建议 7 1、尽快出台物权法的司法解释 .7 2 2、制定、修改与抵押权制度相关的法律制度 .7 3、借鉴移植外国立法 .7 （二）抵押制度的具体完善思路 8 1、动产抵押制度的完善思路 .8 2、最高额抵押制度的完善建议 .8 3、浮动抵押制度的完善思路 .9 结 语1010 致 谢1212 1 论我国抵押权制度的不足与完善论我国抵押权制度的不足与完善 目前，我国经济高速发展，社会主义市场经济进一步繁荣，各种借贷、融 资等新兴手段也不断出现。担保这种法律制度对促进融资、财产流转、保护交 易安全，减少交易风险、促进市场经济走向法治化起到了积极的作用。所以研 究抵押权制度，在现在有着重要的意义。本文通过对我国抵押权制度的学习与 研究，列举了物权法颁布实施后，现行抵押权制度在立法层面和具体抵押 制度方面存在的不足之处，并提出一些建议，以期完善的抵押权制度能够保障 我国交易活动高效、便捷与安全运行，以便市场经济对资源的充分利用而为社 会创造更多财富。 一、我国抵押权制度的确立与发展 （一）我国历史上的抵押制度 从中国古代担保制度的发展历程来看，抵押制度是随着商品经济的萌芽而 逐步产生和发展起来的。在商品经济比较繁荣的汉、唐、宋等朝代，担保制度 有了很大的发展。唐宋两代，商品经济已经发展到相当高的水平，物品的担保 也随之兴旺，其中抵押制度颇为通行。 抵押是古代法所认可的债务担保方式之一，又称为“质”。如果债务人提 供动产抵押的称为“收质”，又称“质当”。此种担保必须在借贷契约成立时 转移动产的占有。 （二）我国现行抵押权制度的确立 我国现行抵押权制度可以从三次立法中看出其发展、演变的清晰脉络，不 同时期对抵押权制度的立法规定，适应我了国经济发展的需要，并逐步得到了 相应的完善。 1、抵押权制度的初步确立 新中国成立后，我国政府即废止了原国民党政府制度的各种法律制度，并 2 逐步建立高度集中的计划经济体制，1984 年中共十二届三中全会确立了我国在 公有制基础上的“有计划的商品经济”经济制度。1986 年颁布的中华人民共 和国民法通则只对抵押担保的形式作了特别规定：“债务人或者第三人可以 提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规 定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”。民法通则中在 债权一节规定了抵押，没有对抵押权做一般性规定，也没有对不动产抵押做具 体规定，且对抵押、质押未作明确的区分。 2、抵押权制度的发展 随着 1993 年中共十四届三中全会的召开，我国确立了“社会主义市场经济” 体制，进入了从计划经济体制向市场经济体制转轨时期，1995 年担保法应 运而生。但由于担保法的不完善性，使得实际操作困难，2000 年最高人民 法院又出台了关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释，补充 了许多具体规定，大大提高了其可操作性，但仍有其不足。由于担保法是 一项过渡性的单行法，而不是象民法物权编那样的法典，所以其对物权思想无 法吸收，未形成从动产担保物权到不动产抵押权的系统规定。 3、较成熟抵押权制度的确立 改革开放 30 年来，经济飞速发展，我国工业生产、商业贸易、金融事业等 各个领域已有了显著的进步。由于法律总是滞后于社会实践和经济发展的特有 属性，原有的抵押权制度已经落后于社会经济的发展，我国 2007 年 10 月 1 日 施行的物权法在制定中，广泛借鉴了国外立法的先进经验，进一步丰富和 完善了我国抵押权制度的内容，不仅仅是对原有的担保法进行了诸多的重 大修改，而且也在许多方面对抵押权权制度进行了重大的制度创新。如：区分 了抵押合同和抵押权的成立时间、扩大了抵押财产的范围、在抵押权实现的事 由上更加尊重当事人的意思、简化抵押权实现方式，降低了交易成本和费用、 解决了实践中迫切需要解决的问题、增加了新型的动产浮动抵押权。 二、抵押权法律制度价值及发展趋势 （一） 抵押权制度概述 1、抵押权的概念 抵押权和抵押是不同的概念。实践中许多人把二者混为一谈，其实二者有 3 着本质上的不同。抵押是担保的一种形式，而抵押权则是抵押的核心内容。前 者着眼于法律上权利的性质，后者侧重于其经济的功能。 2、抵押权性质及其特征 （1）抵押权性质 关于抵押权的性质，迄今为止，已经形成了“债权说”、“物权说”、 “中间权利说”，通说认为抵押权是一种物权。 （2）抵押权的主要特征 抵押权的特征是指抵押权作为一种担保物权相对于其他物权而具有的属性。 这种属性使得抵押权与用益物权和他物权区分开来。 （二）抵押权法律制度价值 随着社会经济的发展，抵押权制度价值已由传统的实现担保债权功能向促 进融资的流通和维护所有权人对物使用等方面转化，抵押权在现代社会中发挥 了越来越重要的作用。 主要有以下作用：担保债权的实现担保债权实现是抵押权最根本的功能； 促进资金的融通，现代社会具有明显的对资金融通需求剧增的特点；促进商业 信用的形成与发展商业信用是在商品经济不断发展，交易范围逐步扩大化，交 易方式日渐复杂的背景下产生的；发挥物的效用抵押担保使人们一方面可以继 续利用其物进行生产经营活动，同时又可利用其物作为担保，获取他人的资金 或者其他财产。 （三）现代抵押权制度发展趋势 任何一种法律制度都有其自身的发展规律，就担保制度而言，经济与法律 的互动是担保制度发展规律及其趋势的基础，概括地来说现代抵押权制度呈以 下发展趋势： 1、抵押权从属性趋于缓和 物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或 者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律 另有规定或者当事人另有约定的除外”。抵押权的从属性，是指抵押权为担保 特定债权而设立，其与所担保债权之间形成主从关系，对其所担保的债权具有 4 从属性，具体表现为抵押权的效力决定于主债权，它随主债权的成立而成立， 随主债权的移转而移转，随主债权的消灭而消灭。 2、动产抵押越来越发达抵押在传统上主要是以不动产作担保 现代社会，动产的类型越来越多，价值也越来越大。不动产虽然重要，但 这种资源总是有限的，土地以及其他自然资源是不可再生的，但动产可以不断 地被制造出来，可以大批量地生产，科技越发达、技术越进步，动产的价值就 肯定会越来越重要。在比较法上我们看到市场经济越发达的国家，其动产担保 制度亦越发达。动产抵押权人通过获得该动产的交换价值，抵押人（动产所有 人）因此取得信用，获得融资，并可继续占有、使用该动产，所有人同时成为 用益权人，所以动产抵押制度为各国立法所首肯。 3、抵押权的证券化 目前银行手上有大量的抵押权，如何使这些抵押权产生收益，是一个非常 值得研究的问题。国外的经验是采用抵押权证券化的方式，来使抵押权产生收 益。抵押权的证券化是现代物权法发展的趋势之一。抵押权证券化能通过发行 抵押权证券进行资产变现，加强了资产的流动性，另一方面买受人通过购买证 券分担抵押风险。这种方式如果能够成功的话，将使担保物权变得更有效率。 现在银行手上有很多抵押物，如果我们的银行能够将抵押权实行证券化的话， 那么就能够大大的优化资产结构、盘活金融资产。 4、抵押物范围的扩大 抵押物权的另一发展趋势是抵押物的范围不断扩大。例如，在最初，担保 标的物主要是不动产，而且以土地为主。在工业化时期，随着动产抵押的出现， 以机器、设备等财产设定担保物权成为常见的担保方式。在现代，随着科技的 发展和其在社会经济生活中的地位的增强，随着财产形态的变化，知识产权、 有价证券等财产己越来越成为极需要的抵押物权的标的物，无形财产、未来财 产、集合财产作为担保，作用越来越突出。 三、我国抵押权制度的不足 抵押权制度在我国产生、发展到日渐成熟的演变过程中有了长足的进步， 但我国在几种具体抵押制度上，如动产抵押、最高额抵押、浮动抵押等制度， 在我国现行法律制度物权法中规定的太过粗略，亦不符合抵押权制度的发展趋 5 势，且物权法在制定抵押权制度时有些规定的不尽合理、有些法律用语含糊， 语义不清，在实践中难以统一，不便于过程中发现的不足之出列举几处。 （一）立法技术层面的不足 物权法中关于抵押权制度的有些法律条文规定文字模糊，表述不清， 容易让人产生歧义，有些条文表述不完整，该规定而未规定。 1、有的条文语义含混不清 我国物权法第一百八十条第二款规定的“抵押人可以将前款所列财产 一并抵押”中的一并抵押语义不清，导致理解千差万别。有学者认为，根据立 法旨意，一并抵押应当解释为共同抵押，而排除其它担保方式的适用。也有学 者认为，一并抵押构成财团抵押。还有学者认为一并抵押并非财团抵押，而是 共同抵押或者狭义的企业抵押。 2、有的条文用词不准 物权法第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三 人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者 发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”该条 文中的“就该财产优先受偿”表达不准确，容易让人理解为担保物权人可以直 接取得担保物的所有权以抵偿其债权。 （二）具体抵押制度的不足 1、动产抵押制度 动产抵押以不移转动产的占有，使抵押人能够继续发挥动产抵押物的用益 功能，改善自己的经济状况，按时偿还债务，这种方式好于抵押人转移抵押物 占有后再另谋出路，也从另一个角度保全了债务，捍卫了安全。因此建立动产 抵押克服动产质押的缺陷，很大程度满足了现代经济社会对效率的追求。我国 目前经济。抵押权追及效力，是指在抵押期间，抵押人将抵押物处分（转让） 给他人，并不影响抵押权的效力，抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。 如果抵押人处分抵押物未经抵押权人的同意抵押权人有权就已经由受让人取得 所有权的抵押物主张抵押权。面临最大问题是活力不足，效率不高，融资难仍 然是中小企业发展的桎梏。 6 2、最高额抵押制度 物权法虽然完善了担保对最高额抵押制度的有关规定，但和发达的德 国最高额抵押权制度相比，我国立法上还有一些不足。现有的法律制度中没有 相关规定，也没有对抵押权人这种恶意要挟行为进行必要的法律规制；最高额 抵押在登记备案时，也存在明显的缺陷。依照担保法的规定，最高额抵押 合同须经登记备案才能生效。在实践中，登记机关在办理登记备案时，除要求 当事人提供抵押合同外，同时要求当事人提供抵押合同所对应的主合同。由于 最高额抵押合同的特性决定了抵押人为债务人在将来的一定时间段所欠债权人 的债务提供抵押。抵押合同对应的主合同将有多个。因此在抵押登记备案时， 有些债权尚未实际发生，未发生债权的合同尚未签订，全部主合同备案无从谈 起。债权人为规避风险，常以综合授信合同或其他框架性合同作为主合同去登 记机关备案。而在实践中，登记机关拒绝接受上述主合同，而要求当事人提供 具体的单个合同。债权人为促使最高额抵押合同早日生效，不得已以第一个主 合同去登记备案，登记机关出具的抵押权利登记证明就只对应第一个主合同。 若此后在最高债权余额范围内，债权人新增债权，就面临无法将新增债权的主 合同进行备案的困境。一旦债权到期，债务人拒绝履行偿债义务，债权人去向 最高额抵押人主张全部债权人优先受偿权时，抵押人往往就会以后来新增的债 权未办理登记为由进行抗辩，造成债权人的债权请求风险。 3、浮动抵押制度 （1）浮动抵押权的设定主体过于宽泛 物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商 户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产 品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债 权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。我国物权法已将浮动抵押权 的设定主体扩大到包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业和独资企业 等在内的企业、个体工商户、农业生产经营者。这种规定过于宽泛。日本的 企业担保法的规定，浮动抵押权的设定人必须是股份有限公司，且必须是 为担保其发行的公司债才能进行设定，这主要是考虑到股份有限公司的资本金 是巨大的，承受风险能力较强，我国除股份公司外其它主体可能不会存在有价 7 值的财产，这些主体可以设定浮动抵押权，无疑增大了抵押权人的风险，应当 对浮动抵押权的主体予以限制。 （2）浮动抵押权的客体范围过于狭小 我国物权法不但将浮动抵押权的标的物局限为动产，而且只能是生产 设备、原材料、半成品、产品这些特别动产，而将不动产、知识产权及股票、 票据等证券债权和普通债权等排除在外，但这些被排除在外的标的物所发挥的 担保功能，反而会比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大出许多倍，将其排除 浮动抵押权客体之外，不能充分发挥浮动抵押权制度的作用。 （3）浮动抵押权的内容不全面 物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商 户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产 品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债 权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”，该法条只规定了浮动抵押权的主 体、客体，但对对浮动抵押权的实现程序没有详细规定，在实践中难以具体操 作，对债权的受偿次序也未做明确规定，容易引发纠纷，有必要在立法上予以 完善。 四、抵押权制度的完善建议 （一）立法层面上的建议 1、尽快出台物权法的司法解释 （1 1）对抽象的、概括的、易产生歧义的条文进行司法解释。 （2 2）对不合理的相关制度进行司法解释。 （3 3）对抵押物转让限制的不合理性，可以通过司法解释予以弥补、改正。 对抵押物的转让问题笔者认为可从以下几个方面进行：1、明确未取得抵押权人 同意的抵押财产转让的法律后果。2、在双方同意的前提下，允许通过替代担保、 代价清偿等方式消灭被转让抵押物上的抵押权。 2、制定、修改与抵押权制度相关的法律制度 由于抵押权制度横跨债权与物权，且在抵押权实现途径中涉及民事诉讼法 的执行程序，故要加强制定配套的法律制度，才不致于受掣肘。针对物权法 颁布实施后抵押权制度与现行相关法律、法律内容规定不一致的局面需要做好 8 相关配套制度的修订完善工作。 3、借鉴移植外国立法 要与本土司法资源环境相结合英美法系与大陆法系在过去一个相当长的时 期里其界线是泾渭分明，不可逾越的。但从 1945 年第二次世界大战结束以来， 特别是从 20 世纪 60 年代以来，两大法系之间却出现了一种不断融合的趋势。 近代中国一直都处在移植法律的过程中，自清末编纂法典以来，移植法律的步 伐从来没有停止过。 （二）抵押制度的具体完善思路 1、动产抵押制度的完善思路 （1）扩大动产抵押物的范围 我国在动产抵押的范围上应相应扩大，这样有利于当事人进行融资。但并 非所有的动产都适宜做为动产抵押物，对那些适合以登记或标示作为其公式方 法的动产，可以作为动产抵押登记标的物，反之则不然。 （2）完善动产抵押权的公示方法 动产抵押以不移转动产的占有，使抵押人能够继续发挥动产抵押物的用益 功能，这对抵押人十分有利，但由于不要求转移占有缺乏公示方法，采取登记 公示又会给动产交易带来不安全的隐患，所以注意保护债权人和第三人的利益， 维护其交易安全，使物的利用，交易安全经及抵押权人和第三人之间利益平衡， 是动产抵押制度得以实施的关键。 （3）惩治危害动产抵押权安全的行为，保护善意第三人利益 所谓动产抵押权安全是指动产抵押由于不交付实物，且公示难，交易案件 会受到影响，所以对危害动产抵押权安全的行为要有惩戒的方法。 2、最高额抵押制度的完善建议 （1）对恶意抵押权人进行法律规制法律要体现救助弱势群体的法制精神。 在最高额抵押制度中，应确立诚实信用原则，并加以确定化，如规定“因 不可归责于债务人或抵押人原因而致交易不发生，或抵押权人恶意减少交易发 生的，抵押权入应承担赔偿责任。”这样对处于弱势群体的债务人予以保障， 使其无后顾之忧。 （2）明确规定实现最高额抵押权的费用项目 9 依我国物权法的规定可知，实现最高额抵押权的费用，在没有当事人 特别约定的情况下，应当属于最高额抵押权的担保范围，这一点与其他国家的 立法规定相同，但是在当事人没有特别约定的情况下，实现最高额抵押权的费 用能否和主债权及利息、违约金、损害赔偿金一起列入最高额限额，我国物 权法和外国立法例均无明文规定。学界一致主认为实行最高额抵押权的费用 不能计入债权最高额，而应当在抵押财产的拍卖、变卖所得价款中扣除。因为 实现抵押权的费用是基于抵押关系直接产生的，当然应列入抵押担保债权的范 围之内，但是如将实现最高额抵押权的费用算入最高额，就会增加实际债权额， 而一旦这一债权。 （3）对最高额抵押合同的主合同进行登记备案由于最高额抵押是对在一定 时间段内反复实施的同一性质的交易行为所设定的抵押担保。其担保的债权是 不确定的。如每次的交易行为均需到职能部门备案登记，在实践中不具有可操 作性。依照现行法律制度的规定，如未备案，抵押权的效力又存在争议。在此 情况下，债权人为化解风险，甚至将拒绝使用最高额抵押方式，其造成的直接 后果将是增加社会流通成本，阻止资金融通。 3、浮动抵押制度的完善思路 浮动抵押制度是起源于英国的衡平法，在英美取得的良好收益，这与英美 国家建立完善的配套制度是分不开的。在英美国家已经建议了良好的信用制度、 完善的电子登记及查询制度、实现抵押权时快捷的执行制度以及明确细致的操 作程序如发放债权证制度、财产接管人制度等，而我国物权法在引进此较复杂 的制度却仍仅在一定程度上宣示了我国法律承认动产浮动抵押制度而己，缺乏 适用中起码的防范措施，缺乏执行中的可操作性，粗疏且不完善，对浮动抵押 制度，应该加以完善： （1）将浮动抵押的主体限制为公司法人浮动抵押制度只能由资本稳定，财 产公开，信誉较高的公司法人采用。 （2）规定浮动抵押权的实现程序，明确代管人抵押是债的担保方式之一， 抵押权的实行是抵押权人最重要的追求，也是其最主要的权利。 （3）规定浮动抵押权的受偿次序我国物权法仅对同一财产既有浮动抵 押，又有固定抵押的，实现抵押权所得的价款，做了规定圆，但在浮动抵押权 10 人所享有的担保利益危及到债务清偿次。 （4）完善公司治理结构，建立公司信用体制浮动抵押设定以后，抵押人有 权就设押的公司财产自由处分，只要这种处分是正常的经营活动，抵押权人就 无权干涉。 结 语 我国 2007 年 10 月 1 日实行的物权法，经历了人国人大常委会的七次审议， 历时 13 年上百次修改，堪称全国人大立法史上最具争议、酝酿时间最长的法律。 它的制定实施对维护国家基本经济制度，维护市场经济秩序，促进物尽其用发 挥巨大作用。法律制度是保障经济运行的有力手段，并随着经济的发展而发展 的。抵押权这种法律制度从传统的担保债的实现