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司考商法课堂笔记之公司的一般制度第二节 公司的一般制度 一、公司的设立 (一)公司设立的概念 公司的设立是设立人依据公司法的规定组建公司，使其取得主体资格所进行的活动。 111 公司法中有的地方讲公司的设立，有的地方讲公司的成立，公司的设立与成立有哪些区别？ 公司的成立是已经具备了法律规定的实质要件，完成设立程序，由主管机关发给营业执照而取得主体资格的一种法律事实。公司设立是成立的必经程序，公司成立是设立的法律后果。二者的具体区别是：设立行为发生在营业执照颁发之前，成立发生在营业执照签发之时；设立行为以发起人的意思表示为要素，如果设立中发生争议，依发起人之间的协议解决，成立必须办理工商登记，以登记机关的意思表示为要素，如果在申请登记中发生争议属于行政争议；设立行为的当事人是发起人、认股人，成立的当事人是申请人与登记机关。 (二)公司设立的原则 我国公司法第6条规定的公司设立是严格的准则主义和核准主义相结合的原则。设立一般的有限公司、股份有限公司，符合法律规定条件的，适用严格的准则主义，可以直接办理登记手续。但涉及国家安全、公共利益和关系国计民生的特定行业的，则应当履行审批手续，即适用核准主义。 (三)设立方式 依据我国公司法，有限公司采用发起设立方式，股份有限公司采用发起设立和募集设立两种方式。就某股份有限公司而言，是发起设立还是募集设立，由发起人视情况自由选择。 (四)设立条件 1主体条件：人数、发起人资格。 2财产条件：最低注册资本、资本构成。 3组织条件：名称、住所、组织机构。 4经营条件：生产经营场所、生产经营条件。 5行为条件：发起人协议、公司章程、验资证明等。 (五)设立登记 公司设立必须办理登记手续。公司登记管理条例第68条对各级工商行政管理部门登记权限的划分进行了规定。有限公司中由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人办理登记的申请事宜，股份公司由董事会办理登记的申请事宜。 二、公司名称 公司名称是公司营业中使用的独特称号，公司的名称在公司章程中予以确定，并依法办理登记。 1一个公司只能有一个名称。 2名称的构成。公司的名称由四部分构成，依次是：公司所在的行政区划、字号、行业、组织形式。如北京辉煌电器有限公司。法律对名称所禁止或限制的仅仅是字号。这部分不能有损我国的国家主权和社会公共利益，不能使用外国国家及国际组织的名称，不能使用我国县级以上行政区划的名称，不能使用汉语拼音字母和阿拉伯数字，公司名称中不能单独使用“发展”、“开发”等字样来表示其行业或经营特点，等等。 3公司名称中冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国际”、“国家”字样的，必须在国家工商行政管理局登记注册。具有3个以上分支机构的才可以在名称中使用“总”字，有3个以上子公司或分公司的才能使用“开发”、“实业”等文字。 4设立公司应当申请名称预先核准。预先核准的名称保留期为6个月，在保留期内不得以预先核准的名称从事营业，也不得转让预先核准的名称。 5公司名称权。公司对其经合法登记注册的名称在一定的地域范围内享有专用权。公司的名称权含有人身权与财产权的双重属性。公司的名称权可以转让，但我国不允许公司名称的单独转让。 112张律师受托办理一家有限责任公司的法人登记。他向委托人做的一些咨询解答中，哪一个说法存在错误？ A企业法人只能登记和使用一个名称 B企业名称须申请预先核准，这已经成为我国公司登记前的一个必要步骤 C企业法人的名称经核准登记注册后，在全国范围内享有专用权 D公司的设立登记申请书应由董事长签署 答案：C。 企业法人的名称专用权只在登记机关的辖区内享有，并不是必然在全国范围内享有。 三、公司章程 (一)公司章程的概念、特征及性质 公司章程是公司必备的，调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，具有法定性、公开性、自治性三个特征。 章程的性质，公司法没有具体明确，一般认为章程中用来约束公司设立过程中的股东或发起人的内容属契约性质；当公司成立后，用来约束公司、董事、经理的内容属自治规则。 (二)公司章程的制定【注意制定主体】 在有限公司中，公司章程由全体股东共同制定。在一人有限公司中，公司章程由股东制定。在国有独资公司中，公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订，报国有资产监督管理机构批准。在股份有限公司中，公司章程由发起人制定，采取募集设立方式设立的，经创立大会通过(创立大会就通过公司章程作出的决议，须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过)。 (三)公司章程的内容 公司章程的内容法定，公司法第25条、第82条分别针对有限公司、股份公司作了规定。在公司立法中，整体来看，有限公司更多的是任意性规范，股份公司更多的是强制性规范，因此就两类公司而言，公司章程在有限公司中的作用更大。 (四)公司章程的修改【注意两类公司表述上的差异】 修改公司章程属于股东会或者股东大会应予特别决议的事项。在有限公司中，必须经代表23以上表决权的股东通过。在股份公司中，必须经出席会议的股东所持表决权的23以上通过。 (五)公司章程的效力范围【考点】 公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 重点法条提示第11条、12条、66条。 113 很多学员提问：公司章程何时生效？ 这个问题公司法规定不明。一般认为，章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容，相当于公司设立协议，可以适用合同法的一般原则自签字盖章时成立并生效。发起设立公司的投资者均自章程生效时受其约束。章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、高级管理人员以及未来可能加入公司的其他股东的那些内容，则自公司成立时生效。 114 公司法中，哪些事项章程规定的，可以排除法律规定的适用？ 公司法更加强调公司的自治，因此章程的作用更大，公司法中很多地方规定为“公司章程另有规定的，从其规定”、“由公司章程规定”、“除本法有规定的以外，由公司章程规定”。 以下地方，公司章程有规定的，排除法律规定的适用： 1有限公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外。 2股份公司、有限公司的公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。 3有限公司的股权转让，公司章程另有规定的，从其规定。 4有限公司的自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是公司章程另有规定的除外。 四、公司的能力 (一)公司的权利能力 公司的权利能力是指公司享有权利和承担义务的资格。 1公司权利能力的开始与终止。 公司的权利能力从公司的营业执照签发之日开始(公司法第7条第1款)，公司的权利能力至公司注销登记并公告之日时终止(公司法第189条)。 2公司权利能力的限制。 公司权利能力的限制体现在三个方面： (1)性质上的限制。 公司不享有自然人基于其自然性质而享有的权利，如肖像权、生命权、健康权等。 (2)法律与章程上的限制。【考点密集区，注意细节的掌握，尤其是转投资与担保的限制】 第一，转投资对象的限制。公司可以向其他企业投资。但是除非法律有规定，公司不得成为对所投资企业的债务负连带责任的出资人。 第二，转投资与担保的限制。公司法第16条对于转投资与担保作了具体规定，关于该条应注意以下几点：公司能否向其他企业投资或者为他人提供担保，由董事会或者股东会、股东大会决议。到底是董事会决议还是股东会、股东大会决议，由公司章程规定。公司为本公司的股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议。公司章程可以对公司投资及担保的总额及单项投资或者担保的数额加以限制，有限制的，不得超过限额。如果超过了限额，投资或担保行为的效力应视情况而定。公司股东或者公司的实际控制人接受本公司提供的担保的，该股东或者受实际控制人支配的股东不得参与对是否提供担保进行的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司向本公司的股东或者实际控制人进行投资，法律未加限制与禁止。 实际控制人是指虽然不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 第三，借贷的禁止。股份公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。(借贷的禁止针对股份公司，有限公司不受限制) 115 (2008三30)公司在经营活动中可以以自己的财产为他人提供担保。关于担保的表述中，下列哪一选项是正确的？ A公司经理可以决定为本公司的客户提供担保 B公司董事长可以决定为本公司的客户提供担保 C公司董事会可以决定为本公司的股东提供担保 D公司股东会可以决定为本公司的股东提供担保 答案：D。 116某甲有限责任公司，经营塑料产品的制造、加工和买卖，总资产1200万元，总负债200万元。该公司章程规定：公司对外单项投资超过净资产的30的由股东会决议，净资产额30以下的由董事会决议；为他人提供担保超过100万元的由股东会决议，100万元以下的由董事会决议。现甲公司董事会作出了以下决定，并已开始实施。董事会的这些决定哪些违法？ A以甲公司的名义投资200万元，与乙公司组成普通合伙企业 B以甲公司的名义向丙电脑有限公司投资150万元 C以甲公司的名义向甲公司的股东王某提供担保50万元 D以甲公司的名义为个体户张某的30万元债务提供担保 答案：AC。 A的错误在于投资了负无限连带责任的实体，C的错误在于向本公司的股东提供担保董事会不能决定，必须由股东会决定。B、D均在章程规定的董事会的权限范围以内。 (3)目的上的限制。 即经营范围上的限制，公司应在章程规定、并经依法登记的范围内从事经营活动。目前的司法实践中对超越经营范围是否会导致合同无效的问题进行了比较宽松的解释，如果不违反国家的强制性法律规范，通常不认为合同无效。但对于一些特殊行业或者需要许可证的商品交易，如果不具备相应的资质，通常会导致合同无效。 (二)公司的行为能力 公司的行为能力是指公司通过自己的行为独立取得权利和承担义务的资格。公司作为一种组织，不同于自然人，公司的行为能力是通过其机关实现的。公司的机关是由股东会、董事会、监事会组成的。公司的法定代表人对外代表公司，依据公司法第13条，公司的法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。 公司的行为能力与权利能力同时产生，同时消灭，并且行为能力的范围与权利能力的范围完全一致。 (三)公司的侵权行为能力 侵权行为能力是指公司承担因侵权行为所致的损害赔偿责任的能力。 重点法条提示第13条、15条、16条、116条。 五、公司的资本【考点密集区】 资本是公司成立的物质条件，是公司进行经营的基础。 (一)公司资本的概念与形态 公司资本是公司成立时章程规定的，由股东出资构成的财产总额。公司的资本分为注册资本、发行资本、认购资本、实缴资本等。 注册资本是公司成立时注册登记的资本总额，发行资本是公司向社会筹集的资本，认购资本是出资人同意缴付的资本，实缴资本是认购资本中出资人已经缴付的出资。 需要特别注意的是：注册资本在我国不同的公司形态中，其含义不同。在一般的有限公司中，注册资本是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。在发起设立的股份有限公司中，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在募集设立的股份公司中，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。 (二)公司资本、资产及净资产的关系 公司资本也称为股本，是由公司章程确定并载明的，全体股东的出资总额。资产是公司实际拥有的全部财产，就资产的形态而言，包括有形资产、无形资产、递延资产等；就资产的来源而言，有自有资产和借贷资产。就概念范围而言，资产大于资本，资本只是资产的一部分。资本与资产的对应关系会因公司经营状况而有很大差别。公司法人的独立财产责任，实际是以公司实有的全部财产即公司的资产对其债务负责的，公司资产才是公司对外承担财产责任的实际担保。因此，资产信用比资本信用在维护市场交易的安全中更具有意义，但资产信用实施困难，我国的公司法采用的是资本信用原则。 净资产是公司全部资产减去全部负债后的余额。公司成立时，没有任何对外负债，其资本就是其全部资产，同时也是其净资产。公司成立后，随着公司经营的盈利或亏损，资产本身的增值或贬值，资产价值及相应的净资产的价值就处在不断的变化中，净资产可能高于资本，也可能低于资本。 (三)公司资本原则与资本形成制度 1资本确定原则。 这一原则是指公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须全部实现。在如何实现资本确定问题上存在着不同的体制：(掌握法定资本制，授权资本制、折衷资本制我国未采用) 第一，法定资本制。法定资本制要求公司设立时应当一次性发行、全部认足或募足，否则公司不能成立。法定资本制度的主要特点是资本的一次性发行，而不是一次性缴纳股款。如果要求一次性发行并一次性缴纳股款，公司才能成立，就是严格的法定资本制。公司设立时一次性发行，全部认足或募足，允许分期缴纳的制度同样是法定资本制。我国的公司法一直采用法定资本制度，修订以前的公司法采用的是严格的法定资本制，修订后的公司法有所松动，具体规定如下： (1)有限责任公司实行一次发行、分期缴纳制度。根据公司法第26条第1款的相关规定，全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20，也不得低于法定的注册资本最低限额(3万元)，其余部分由股东在公司成立之日起的2年内缴足，其中投资公司在5年内缴足。 (2)采用发起设立方式的股份公司实行一次发行、分期缴纳的制度。 根据公司法第81条第1款的相关规定，全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20，其余部分由发起人在公司成立之日起的2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。 (3)一人有限公司实行一次发行、一次缴足的严格法定资本制。 (4)采用募集设立的股份有限公司实行一次发行、一次性缴纳的严格法定资本制度。 第二，授权资本制度。授权资本制度是指公司设立时，应当在公司章程中载明公司资本总额，但不必发行资本的全部，只要认足或者缴足资本总额的一部分，公司即可成立。其余部分，授权董事会在认为必要时，一次或分次发行或募集。授权资本制度的主要特点是资本的分期发行。授权资本制度是英美法系国家广泛采用的一种资本制度。 第三，折衷资本制度。要求公司章程规定的资本数额只须认足部分，公司即可成立，其余部分授权董事会根据需要在一定年限内随时募集，无需股东会的特别决议。 2资本维持原则。 这一原则也称资本充实原则，是指公司在存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产。资本维持原则的立法目的在于防止资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也为了防止股东对盈利分配的不当要求，保证公司能正常开展经营活动。我国公司法关于资本维持原则的具体体现有： (1)公司成立后，股东不得抽逃出资(第36条)。 (2)股份公司不得折价发行股份(第128条)。 (3)有限责任公司的初始股东、股份公司的发起人对实物出资的价值担保和差额填补的连带责任制度(第31条、94条)。 (4)除因合并、减少资本，将股份奖励本公司职工，基于对公司合并、分立持异议的股东要求而收购外，公司不得收购本公司的股票(第143条)。 (5)公司在弥补亏损、提取公积金之前不得向公司股东分配利润(第167条)。 (6)对公积金的用途加以限制的规定(第169条)。 (7)不得接受本公司的股票作担保的规定(第143条第4款)。 3资本不变原则。 这一原则是指公司的资本一经确定，就不得随意改变，增资、减资必须依法定程序进行。资本不变原则的立法意图与资本维持原则的立法意图是相同的。 (四)最低资本制度【数字需记忆】 公司成立时不仅要在章程中确定、在公司登记机关登记其资本总额，并全部认足，而且其确定和认足的资本额必须达到法定的最低限额，否则公司不能成立。我国公司法确定的最低资本限额具体是： 1有限公司为3万元。法律、行政法规有特别规定的，从其规定。 2一人有限公司最低限额为10万元。 3股份有限公司最低限额为500万元。法律、行政法规有特别规定的，从其规定。 4股份公司中的上市公司最低限额为3000万元。 (五)增资与减资【减资比增资重要，注意程序和对债权人的保护】 1增资与减资在公司中是特别决议事项。 有限公司中须经代表23以上表决权的股东通过,国有独资公司须由国有资产监督管理机构决定，股份公司须经出席股东大会的股东所持表决权的23以上通过。 2增资。 增资能够增强公司的实力，提高公司的信用，于债权人有利。有限公司的增资条件法律未加规定，由公司自行决定，增资经股东会特别决议通过后，由股东认缴新增资本的出资。对于股份公司的增资，法律对增资条件予以必要的限制。对于以发行新股方式增资的，证券法第13条规定了新股发行条件，股份公司符合增资条件并经股东大会特别决议通过后，股东认购新股。 3减资。 减资会影响到股东的股权利益，并直接影响到债权人的利益，必须严格按照规定条件与程序进行。根据公司法第178条，减资的条件和程序如下： (1)减资必须经股东会特别决议，并修改公司章程。减资后的注册资本不得低于法定最低限额。 (2)必须编制资产负债表及财产清单。 (3)必须通知债权人和对外公告。公司应在作出减资决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。 (4)债务清偿与担保。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿或者提供相应的担保。需要注意的是，债权人无异议权，即如果公司不进行清偿，又不提供担保，无法阻止公司进行减资。对于“有权要求公司清偿或提供相应的担保”应理解为：一旦债权人提出要求，公司必须满足，若不予满足，债权人可寻求权利救济。 (5)办理减资登记手续。自登记之日起减资生效。 重点法条提示第26条、35条、59条、81条、178条、179条。 117 甲、乙、丙、丁共同出资组建一有限公司，公司成立后，庚打算加入并拟入资10万元。下列几种方式中符合公司法规定的是哪一项？ A庚要成为新股东，必须原股东一致同意 B庚要成为新股东，必须经23以上股东同意 C庚要成为新股东，必须经代表23以上表决权的股东同意 D庚可以通过直接与甲协商受让甲的一部分出资而成为股东 答案：C。选项A、B、C涉及的问题是公司的增资，增资是需要公司股东会特别决议的事项。有限公司是资合公司兼具人合的色彩，在有限公司股东会决议时，股东的表决权按照出资比例行使，除非公司章程另有规定。本题中未明确公司章程有表决权行使的特别规定，应理解为按照出资比例行使表决权，而选项A、B都表述为按照股东人数行使表决权，是错误的。选项C的表述体现了股东按照出资比例行使表决权，依据公司法第44条，股东会就特别决议事项进行决议必须经代表23以上表决权的股东通过。选项B、C表述的差异一定应加以注意，一个是从股东的人数上来表述，一个是从出资比例的角度来表述。选项D涉及的问题是股东出资的对外转让，由于有限公司的人合色彩，有限公司的股权转让不能单纯的在转让人与受让人之间进行，须经其他股东过半数同意，虽然其他股东阻止不了股东出资的对外转让，但是不经其他股东的表决，庚无法成为公司的股东。这一点与股份公司的股份转让自由不同。 118某有限公司的法律顾问在审查公司减少注册资本的方案时，提出以下意见，其中哪一条意见不符合公司法的规定？ A公司现有注册资本为人民币40万元，故减资10万元以后，公司注册资本不低于法定的最低限额 B股东会同意本方案的决议，经23以上有表决权的股东通过即可 C公司自作出减资决议之日起，除了在10日内通知债权人以外，还应在30日内在报纸上公告 D如果债权人在法定期限内要求公司清偿债务或者提供相应的担保，公司应满足 答案：B。 本题涉及的是公司的减资问题。减资是特别决议事项，应经代表23以上表决权的股东通过。法律规定的通过条件虽然最终落到了股东上，但不是讲纯粹的股东人数，而是以表决权为基础的。而选项B的表述实际上是单纯地讲股东人数。“23以上有表决权的股东”与“代表23以上表决权的股东”含义不同，前者的23针对的是股东人数，后者的23针对的是表决权。 六、股东的出资【考点密集区】 (一)出资的方式【考点】 公司的股东可以以货币方式出资，也可以以非货币方式出资。非货币出资的具体方式有：实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。这意味着，非货币出资须同时具备两个基本条件：第一，可以用货币估价。第二，可以依法转让。 依据公司登记管理条例第14条第2款，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。 (二)出资的缴纳 一般的有限公司和发起设立的股份公司中，股东或发起人的出资可以一次性缴纳，也可以分期缴纳。分期缴纳的，全体股东或者发起人的首次出资额不得低于注册资本的20，在有限公司中也不得低于法定的注册资本的最低限额。其余部分应在公司成立之日起的2年内缴足，投资公司可以在5年内缴足。一人有限公司只允许一次性缴纳出资。 以货币出资的，应当存入公司在银行开设的账户。以非货币出资的，应当依法办理财产权的转移手续。 (三)出资的法定要求 公司法对于出资的具体要求主要有： 1非货币出资必须是可以用货币估价，并可依法转让的财产。这意味着信用、劳务在公司中不能作为出资的方式。 2全体股东或者发起人的货币出资金额不得低于注册资本的30。 3非货币出资必须进行价值评估,核实财产。 4出资后必须履行验资程序。 (四)出资责任 出资的责任是指股东违反出资义务的法律后果，分为出资违约责任和资本充实责任。 1出资违约责任。 这种责任存在于有限公司初始股东彼此之间与发起设立的股份公司发起人彼此之间。 在有限公司设立过程中，股东之间为合同关系，股东不按照法律规定缴纳出资的，除应当履行缴纳的义务外，应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。在发起设立的股份公司中，公司设立过程中发起人彼此之间的关系也是合同关系，发起人不按照规定缴纳出资的，应按照发起人协议承担违约责任。 2资本充实责任。 这种责任存在于股东或发起人与公司之间，是一种严格责任。 (1)在有限公司成立后，发现设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，由交付该项出资的股东补足差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。(公司法第31条) (2)在股份公司成立后，发起人未按照公司章程规定缴足出资的，应予补缴，其他发起人承担连带责任。股份公司成立后发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，由交付该出资的发起人补足差额，其他发起人承担连带责任。(公司法第94条) 重点法条提示第26条、27条、28条、29条、31条、84条、94条。 119 (2007三26)徽南公司由甲、乙、丙3个股东组成，其中丙以一项专利出资。丙以专利出资后，自己仍继续使用该专利技术。下列哪一选项是正确的？ A乙认为既然丙可以继续使用，则自己和甲也可以使用 B甲认为丙如果继续使用该专利则需向徽南公司支付费用 C丙认为自己可在原使用范围内继续使用该专利 D丙认为甲和乙使用该项专利应取得自己的书面同意 答案：B。非货币出资必须办理财产权的转移手续。 120 (2007三78)湘东船运有限公司共8个股东，除股东甲外，其余股东都已足额出资。某次股东会上，7个股东一致表决同意因甲未实际缴付出资而不能参与当年公司利润分配。3个月后该公司船只燃油泄漏，造成沿海养殖户巨大损失，公司的全部资产不足以赔偿。甲向其他7个股东声明：自己未出资，也未参与分配，实际上不是股东，公司的债权债务与己无关。下列哪些选项是正确的？ A甲虽然