非全日制用工如何认定

非全日制用工如何认定？生猪定点屠宰场劳动争议案上诉人（原审被告）：某生猪定点屠宰场被上诉人（原审原告）：李某一、基本案情2003年7月李某被聘为某生猪定点屠宰场（以下简称某屠宰场）的屠宰工人，试用期三个月。2003年10月双方订立书面劳动聘用合同，合同期为一年，实行计件方式计付报酬，报酬按月支付，日工作时间为每天凌晨三时至早晨六时三十分左右。合同期满后；双方未再另行订立书面合同，李某仍在某屠宰场处做工至2008年1月2日，合同履行期间，李某没有双休和假节日，即每周工作七天。2007年12月26日，李某在做工过程中被尖刀划伤手腕，在某诊所门诊治疗一个星期，2008年1月1日伤口愈合。2008年1月2日李某去上班，某屠宰场通知其终止劳动合同，2008年1月3日起李某未再去某屠宰场处做工，2008年2月4日，某屠宰场补发李某一个月工资即1028.43元，但以双方系非全日制用工为由，拒绝支付经济补偿金。2008年1月29日李某以某屠宰场在其因工负伤情况终止劳动合同，违反劳动法的规定为由，向劳动仲裁委员会申请仲裁。二、审理结果仲裁结果：劳动仲裁委员会以每日用工时间不超过四小时，每周用工时间未超二十四小时为由，认定李某、某屠宰场之间为非全日制用工形式。非全日制用工的劳动关系，双方可以随时通知对方终止用工，并不需支付经济补偿金，驳回李某的申请。一审法院经审理认为，劳动合同法第68条对非全日制用工的日工作时间和周工作时间作出了严格限制，即劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，并且以小时计酬为主。李某、某屠宰场订立的劳动合同约定的日工作时间为三个半小时左右，李某每周工作时间为七天，周工作时间累计并不一定不超过二十四小时。某屠宰场辩称李某实际每日平均用工时间不足三个半小时，没有证据证明，不予采信。同时李某、某屠宰场之间劳动关系一直按照全日制用工形式履行，如约定试用期，计酬周期为月薪制。因此，可以认定李某、某屠宰场之间的用工形式为全日制用工。二审法院审理结果：上诉人某屠宰场与被上诉人李某双方签订书面劳动合同，双方已形成了劳动合同关系。合同期满后，双方虽未重新签订合同，李某继续在某屠宰场上班，是双方对原劳动合同的继续履行。被上诉人李某在工作期间手被屠刀划伤治疗期间，上诉人口头通知被上诉人中止合同，违反了劳动合同法的规定，应依法支付赔偿金。上诉人聘用被上诉人，根据合同约定是计件方式支付报酬。而且从2003年10月签订合同后，李某一直连续在上诉人处上班以月支付劳动报酬，根据屠宰行业的特点，工人没有节假日和星期休息日，可以认定双方系全日制用工形式。上诉人以非全日制用工形式可以随时解除劳动合同的抗辩理由不能成立，本院不予支持。原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。三、评析意见（一）非全日制用工与全日制用工的区别？非全日制用工有什么特征？本案的争议焦点在于某屠宰场与李某的劳动关系是否是非全日制劳动关系？非全日制劳动，是相对于全日制劳动而言的，指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位只提供非全日工时劳动的用工形式。与全日制用工相比较，非全日制用工具有如下特征：1、非全日制用工与全日制用工的首要区别是工作时间的差异。根据劳动合同法第68条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”而关于非全日制用工若干问题的意见（以下简称意见）对非全日制用工的定义为：“以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过五小时累计每周工作时间不超过三十小时的用工形式。”可见劳动合同法与意见有所区别，根据上位法优于下位法的原则，以劳动合同法为准：（1）计酬方式以小时计酬为主。这就意味着在没有其他禁止性规定（主要是地方性规范文件）的情况下允许当事人协商计酬标准，如日工资、周工资等。（2）工作时间缩减为一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。2、非全日制用工与全日制相比不具有排他性。劳动合同法规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，只要后订立的劳动合同不影响先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者一般只能与一个用人单位订立劳动合同。3、从合同订立形式上，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制用工的，应当订立书面劳动合同。劳动合同法规定，“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”。因此，非全日制用工不适用劳动合同法的“双倍罚则”。劳动合同法的这一规定不同于意见所规定的“用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。”4、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。5、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制用工的，用人单位解除或者终止劳动合同，应当依法支付经济补偿。也就是说，非全日制用工不适用劳动合同解除制度。非全日制员工即使发生工伤或怀孕等法律禁止解除劳动劳动合同的情形，用人单位仍然可以终止用工，且不支付经济补偿金。6、工资标准及工资支付上，非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。全日制用工的，工资应当至少每月支付一次，一般也是按月计薪。7、社会保险缴纳上，非全日制用工，用人单位一般只须依法为劳动者缴纳工伤保险费，他各项社会保险费，都由劳动者自己以个人身份缴纳。当然，在制定非全日制用工最低小时工资标准时，考虑了其他社会保险费。如果用人单位使用的非全日制职工在其他单位参加了工伤保险的，该单位可不再为其参保。依法由工伤保险基金支付的待遇，由社保经办机构予以支付；应当由用人单位承担的费用和相关义务由发生工伤时的用人单位负责。非全日制工伤职工在原工伤保险关系终止后，发生工伤时的所在单位应及时为其办理参加工伤保险的手续。否则，须按规定支付工伤职工的相关费用，并承担相关法律责任。对而全日制用工须依法为劳动者缴纳各项社会保险。（二）如何认定非全日制用工？笔者认为，认定非全日制用工一是要区别劳动关系和劳务关系，二是要严格区别效力性规定和取缔性规定；三要准确分配举证责任。1、区别劳动关系和劳务关系非全日制具有临时性、灵活性的特点，与劳务关系有许多相似之处，容易混淆。因此，认定非全日制用工首先要根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知等规定认定是劳动关系还是劳务关系。在此就不赘言。如果认定为劳务关系的，则直接排除认定为非全日制用工。如果认定为劳动关系的，则需要继续根据下文所述方法认定是全日制用工还是非全日制用工。2、严格区别效力性规定和取缔性规定取缔性规范，其被违反而发生的法律后果，只是取缔违反此规范的行为，对行为人给予制裁，而不影响违反此行为在私法上的效力，亦即该行为并不因为违反此规范而无效。效力性规范，其被违反所发生的法律后果中，不仅取缔违反此规范的行为，而且否认违反此规范之行为在私法上的效力，亦即该行为因为违反此规范而无效。对于非全日制用工，其效力性规定有二，其一即“一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时”。虽然劳动合同法、意见虽未对此作明确该规定属于效力性规定，但是根据非全日制用工的北京市非全日制就业管理若干问题的通知规定，同一用人单位每日工作时间超过四小时的视为全日制从业人员。湖南省、深圳市等地亦有类似规定。如果每日工作时间超过四个小且每周工作时间累计超过二十四小时，则应当认定为全日制用工。需要注意的在“平均每日工作时间”之前以“一般”修饰，这实际上是允许双方在没有其他禁止性规定（主要是地方性规范文件）的情况下协商每日工作时间，只要累计每周工作时间累计不超过二十四小时。也就是说，安排非全日制员工每周工作三天，每天工作八小时并不违法。同理，如果表面上与员工签订非全日制劳动合同，但通过“加班”延长工作时间，导致每周工作时间累计超过二十四小时的，则应当认定为全日制用工。对于非全日制用工，另一个效力性规定则是劳动合同法实施条例第30条所规定的“劳务派遣单位不得以非全日制形式招用被派遣劳动者。”劳动合同法第58条第2款规定，劳动派遣单位必须与被派遣劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同，即全日制形式。可见，劳动派遣单位与劳动者签订非全日制劳动合同的，该行为无效，视为订立固定期限的劳动合同。其他强行性规定如“禁止约定试用期”、“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”、“结算周期最长不得超过十五日”等均属于取缔性规定。如果非全日制用工违法约定试用期的，用人单位应当按照劳动合同法第83条承担法律责任。违反最低小时工资标准或结算周期最长不得超过十五日，用人单位应当按照劳动合同法第85条承担法律责任。如果不存在违反效力性规定的情形，只是违反了上述取缔性规定，则不应否认非全日制用工性质本身。3、准确分配举证责任劳动争议调解仲裁法第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。工资支付暂行规定第6条第3款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。可见，对于非全日制用工，应当由用人单位承担举证责任，证明用工时间不超过法定限额。但是，当用人单位提供证据后，如果劳动者要反驳，需要提供反证。在本案中，法院认定双方不属于非全日制劳动关系正是基于：其一、某屠宰场与李某存在劳动关系；其二、某屠宰场与李某约定的工作时间为3个半小时左右，每周实际工作时间可能