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什么是你的贡献？ -评于飞权利与利益区分保护的侵权法体系之研究和陈忠五契约责任与侵权责任的保护客体 刘亚东*在侵权责任法中，关于权利与利益保护的争论，是采用区分保护说还是平等保护说，可谓是你方唱罢我登场，长期以来争执不下，并且这场争论并没有因为中华人民共和国侵权责任法的颁行而偃旗息鼓，相反，众多民法学者依旧不遗余力，纷纷撰文探讨，其中主张区分保护说，的学者的观点可以归纳为：权利与利益的特性不同，权利的特性在于其存在、主体、内容、范围等，可以具体特定，具有社会公开性，一般人很容易从外界知悉或预见。而利益的特性在于其存在、主体、内容、范围等难以具体特定，不具有社会典型公开性，加害人通常难以预见。因此在充分衡量被害人利益保护与加害人行为自由两项价值之后，法政策上必须对其区分保护。1同样，表达平等保护说的学者认为：权利与利益二者，均为法律所应保护的客体。广义的权利，文义上可以涵盖利益在内。这种模式下侵权法保护范围内的确是一片混沌，在事实上无法说清的，确立化的立法控制下不可能实现，因此立法者只能给出最概括的原则指导，然后期望司法者能在原则指导下个案地实现正义，因此权益不区分也具有合理性。2。在阅读了众多的教材、专著和论文后，我不仅没有认识清楚，反而对这个问题愈加模糊。就在这苦苦的冥思之时，看到了于飞老师的权利与利益区分保护的侵权法体系之研究和陈忠五教授的契约责任与侵权责任的保护客体-权利与利益区别正当性的再反省，顿时心生一种众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处之感。虽然两书的观点截然相反，但这丝毫不影响两书所呈现出来的学术价值。笔者才疏学浅，本不敢妄自揣测两位老师的心血之作，但是正如题目所说的什么是你的贡献？因此，才敢鼓起勇气，提起笔头去行使自己的僭越之权。我这样做的动机乃是：一则算是做一点为己的工作，借此机会深化自己的有关思考和确定自己将来的研究目标，同时也想携此测定一下自己的学术底气。二则算是做一点为人的事情，帮助其他的读者能够迅速领略这两位大家的风采，以此传承学术，增益学习。本书评试图对这两本著作分别进行叙述，以尽可能在尊重作者原意的基础上勾勒出两本著作的基本结构和核心观点；既然是对这两本的评论，那么对这两本书进行观点比较自然是本文的第二部分；本文的第三部分，笔者不揣浅薄，以期能能够对权益保护这个话题进行一个简单的思考。 一、两书的总体介绍什么是你的贡献？这是苏力在其法治及其本土资源一书的自序中所采用的标题，毋庸置疑，作者用全书的16篇生动的文章向读者阐释了自己的贡献。3在此，面对这个问题，于飞老师和陈忠五老师分别用自己的心血著作回答了这个引人深醒的问题。 （一）于飞及其权利与利益区分保护的侵权法体系之研究 1、该书体系完整、逻辑严谨。于老师紧扣权利和利益区分这两个主题展开自己的行文。针对权利和利益不区分保护所带来的实践困惑和理论难题，于老师认为至少存在如下问题：法律适用的确定性不足；对行为自由的过度限制；保护的遗漏和不充分性的前提存在。针对这些问题，作者提出三个领域进行研究，第一个领域是侵权法过错责任一般条款（究竟是以过错责任统一保护权利和利益，还是把两者区别开来分别设立一般条款）；第二个领域是纯粹经济损失；第三个领域是违法性问题。针对你这三个主题，于老师给本书要解决的问题概括为如下三个：1、侵权法上的权利和利益为什么要区分？2、怎样区分？3、区分了以后怎么办（即如何分别设置适当的保护规则？）针对你这三个大问题，作者的写作结构跃然纸上。针对第一个问题，作者用第一章侵权法中权益区分的正当性来回答；针对第二个问题，作者用第二章侵权法中区分的可能性来回应；针对第三个问题，作者用第三章权利的保护：过错不法侵害他人权利、第四章利益的保护之一：过错违反保护他人的法律、第五章利益的保护之二：违背善良风俗故意致损来回复；到此为止，作者的使命好像已经完成了，但是于老师发现，以上的论证仅是针对过错责任的一般条款的适用，在当代的侵权法，大量充斥着无过错责任、过错推定责任、公平责任等，于是作者笔耕不辍，继续思考，针对其他责任形式进行了说明，这就是本书第六章过错推定责任、无过错责任、公平分担损失及补偿规则的保护范围的使命所在。作者不满足于理论的纷争，还致力于解决实践中如何适用等等问题，针对我国的侵权责任法，于老师从解释论的角度，详细的论证了我国侵权法应该如何适用的问题，这也就是本书第七章所要交代的问题我国权益区分保护的侵权法体系的建立：以解释轮为中心。4 2、资料翔实、比较法的视野。法学界对于民法的思想和技术采取了接受的态度，中国民法出现了发展的高潮，法律的制定和法学的发展都非常快。这一时期，关于德国法学尤其是潘德克顿法学的引进，成为中国民法学发展的一个亮点5。对于民法这种发端于古罗马、从西方继受而来的舶来品，比较法的研究方法无疑处于非常重要的地位。德国有关侵权的法律制度已经相对比较完善，判例和学说更是汗牛充栋，比较法的研究可以为我们提供丰富的学术资源。事实上，于老师也充分意识到这一点，从其书中不难发现大量的德国文献资料，如在第一章第一节的德国侵权法上的权益区分理论，在这一节作者运用大量的德文一手资料对德国学者关于权益区分的理论进行了梳理，得出了构成权利的三个核心认定标准：归属效能、排除效能、社会典型公开性。6又如，在第三章第一节比较法上的示范分析：以德国民法典第823条为中心、第四章第一节过错违反保护他人的法律的沿革与比较、第五章第一节背俗故意致损的功能变迁等等地方，作者从德国民法典草案到拉伦茨等学者的解读，都详细地考证了当初德国制定这些规定时的社会环境和法律目的。7 3、概念清晰、观点新颖。作者对法益的概念的解读，可谓令人折服。为了说明法益是否为权利与利益之外的独立保护对象，笔者不仅对国内所有的文献资料进行了考究，而且对这个概念的发源地德国的情形也进行了详细的考察，8对法益这个概念的初始含义、功能与实践以及在当代的发展进行了界定，并得出了法益与权利之间的区分已被宪法所融合，单独的谈论法益在实践中已没什么意义。不仅如此，作者还指出了法益这个概念在中国没有存在的必要性，只需要谈论权利与利益就足够了。在观点的创新方面，作者也是大胆的假设，小心的求证。例如，作者在第五章第三节背俗故意致损致损中的背俗要件所提出的观点，非常令人耳目一新。作者认为背俗的判断标准不在法外，而在法内，善良风俗的实质性标准进一步消退，其纯粹性的工具品格进一步彰显；并且指出背俗的判断标准在法内的地方，作者通过排除宪法、法律一般价值，进而引进奥地利学者威尔勃格的动态系统理论，证成了背俗的判断标准在于判例之中。这种观点在国内的提出尚属首次，非常难能可贵。9 4、立足实践、回归本土。任何理论的纷争和构造都是为了解决实践中存在的问题的，如果只是脱离实践而单纯就理论的纯思辨，将毫无意义。作者非常注重理论联系实践，以解决实践中存在的问题为出发点来构造我国侵权法应有的解释路径。关于这一点在本书中也多有体现。例如第一章第一节在实践中的问题与困惑部分，作者所提及的亲吻权案、重庆电缆案、齐玉苓受教育权案等；第二章第三节中提及的孵化场案、内河水道案、油库案等等。尤其在最后一章，作者在全面介绍了本书的理论架构后，着眼于法解释学的思路，对我国的侵权责任法第6条第1款进行了符合自己理论的解释，可谓实现了理论在法条的贯彻适用。 综上，作者在坚持区分权利与利益的前提之下，借鉴德国法上关于一般侵权行为的三个小概括条款，即过错侵害权利、过错违反保护他人的法律、背俗故意致损致损，通过解释我国现行法的法条，构造出我国自己的概括条款，以期实现权利与利益的区分保护的目的。一方面限缩第一个小概括条款规定的保护范围，只限于权利，但同时放宽其责任成立要件，加害人具有故意过失时，即应负赔偿责任；另一反面放宽第1项后段规定及其第2项规定的保护客体范围，包括权利及利益，但同时严格其成立要件，必须加害人故意以悖于善良风俗方法加损害于他人时，始应负赔偿责任。结论鲜明，论据有利，层层推进，堪称佳作。 （二）陈忠五契约责任与侵权责任的保护客体-权利与利益区别正当性的再反省 1、观点明确、突出重点。该书的主要观点为：从民事责任保护客体的角度入手，论证契约责任与侵权责任在权利或利益的保护问题上，是否具有区别的正当性。在契约责任，权利侵害或利益侵害并无严格区分的必要，均适应相同的规则原理。相较之下，在侵权责任，通说采取差别保护说，限缩侵权责任法对利益的保护程度，对利益保护显然不足。解决之道，应扬弃差别保护见解，使权利与利益的侵害均有过失责任原则的适用。从而，权利或利益的保护，无论是就保护范围或保护程度而言，契约责任与侵权责任，并无区别的正当性10。 2、问题鲜明、体系严谨、结构清晰。传统通说认为，契约责任与侵权责任是民事责任的二分，两者分属不同的法律规范，各有其指导原理，各有其责任要件与法律效果，个别体现出不同的理论基础，想成不同的的责任体系，分别代表两种不同的责任法理。在此基础上，作者提出质疑，认为契约责任与侵权责任二者之间，究竟有无区别、如何区别、区别实益何在、两种责任发生竞合时应如何适用法律等问题，可谓是民事责任法最基本的问题。在契约责任与侵权责任发生竞合时应如何适用法律？契约责任与侵权责任是否有所区别？区别的标准和区别的实益何在？重新反思了二者区别的必要性。对于以上问题，作者对本书分为了两部分，分别为第一编：保护范围不同？第二遍：保护程度不同？在第一编中，分为两章，其中第一章、契约责任：从保护利益到保护权利，在这一章中，契约责任不仅保护利益，而且还及于权利的保护。第二章、侵权责任：从保护权利到保护利益，作者分别从一般侵权责任的规定、特别侵权责任的规定阐释了侵权责任既保护权利又保护利益的原则。经过以上的论述，作者进一步追问，既然契约责任和侵权责任的保护范围都及于权利与利益，那么这两种责任的保护程度是否相同呢？这也就是本书的第二遍所要解决的问题。本编同样分为两章，第一章讲述的是契约责任，在契约责任下，对于权利与利益的保护程度是相同的。到此，以上三章的内容所介绍的内容都是处于通说的地位，作者的写作目的和意图其实不在前面的部分，真正作者想要表达的在于后面的第二章、侵权责任：差别保护？这也是本书的核心价值所在，当然也是本书评的重点部分。在这一部分，作者首先梳理了学说上关于差别保护说和平等保护说的争论和台湾司法实务上对于这个问题所采取的模糊徘徊立场；然后创造性的提出了自己对这个问题的看法。作者首先对德国法规范模式进行了检讨，认为台湾在移植德国法后，同样存在和德国一样的问题，即保护客体过于狭隘。为了解决这个问题，德国法的做法是扩大契约责任的保护范围，但是台湾是否必须采用德国的做法呢？作者对此表示疑问，进而提出自己的主张平等保护说。接下来就是对为什么采用平等保护说进行论证，论证的过程作者分为两部分，其一是权利与利益的异同区辨问题；其二是利益保护的规范漏洞问题。第一、权利与利益的异同区辨，作者认为权利与利益可以相互流动、难以区分，虽说特性有别，但非不得通过把客体区分保护对待予以解决，尚有其他在技术上比其优越之道。依作者所见，损害、行为不法、过失、因果关系等过失责任原则下既有的侵权责任成立要件，其概念本身所负载的规范功能，已经足以妥适扮演好过滤各种社会生活利益的任务，而不需要再从规则原理角度出发，区分过失责任和故意责任，这样同样能够达成合理限制加害人的目的，保护行为自由。第二、利益保护的规范漏洞，在采用差别保护说的理论构建的侵权法保护体系，是否就做到了尽善尽美，无一遗漏第保护应该保护的利益，作者是持怀疑态度的。鉴于过错违反保护他人的法律和故意悖于善良风俗致损害于他人在保护利益方面的不足，并且也没有办法通过过错侵害权利这一条款解决，所以不得已扩大契约责任的保护范围，创设缔约过失责任和附保护第三人利益的制度来予以解决。但是同样这两个制度本身也存在不足，这时作者在此再次提出不如放弃权利与利益的区别，同等看待，一体保护。实现对应该保护的正当利益做到无缝隙保护。如果权利与利益的异同区辨是从正面证成平等保护说的话，那么利益保护的规范漏洞就是从反面证成平等保护说的结论，正反结合，相得益彰，令人折服。 3、资料详实、论据充分。观点的介绍一定要有学说或现行法上的依据，批判别人的观点同样也得在充分了解别人的观点的基础上进行，这一点在作者文中多有体现。例证如下，在第二章作者为了说明侵权责任的保护范围包括，不仅从一般侵权责任的角度说明了利益保护的必要性，还引用众多的特别法的规定，来说明利益保护的正当性。11，又如，作者在某一问题进行介绍或批评时，总是会引用多国文献，来充分说明某一观点或反驳是有理有据的。12再如，作者在说明台湾民法第184条的时候，认为该条第1项后段及第2项规定的保护客体，除权利外，尚包括利益在内，在此引用了众多台湾地区民法学家的著作。13 4、理论与实务相结合。作者在进行理论分析时，非常注重判例的使用，这一点是非常值得学习的，理论只有结合现实生活中的判例才具有价值和意义。在这在书中第二章第二节部分，在说明台湾地区的最高法院采纳平等保护说抑或平等保护说时，引用了大量的裁判案例，如侵害债权、纯经济上损失案例等案例，来说说明最高法院的徘徊立场，类似的其他部分还有很多，限于篇幅，不再此一一列举。 总之，作者的观点鲜明独特，论证方法严谨，扎实，并且还充分注意结合实务中的案例进行分析，实为难得之佳作。台湾地区采用的权益区别保护说的通说地位已有多年，本书的问世，使这块已经被众多法学家遗弃的学术土壤又变的生机勃勃起来。苏力说过所谓结论，就是你懒得思考下去的地方正式从这个意义上讲，结论并不重要，结论只是人们为了推出某一具体研究时一个比较有效又体面的战术或策略。14作者并不迷信于通说，并且怀着极大地勇气去挑战通说，指出其不足之处，继续往下思考解决方案，这才是本书的真正的价值所在。 二、两书主要观点的比较 对于一个问题的观点、看法，我们必须全面的、多视角的、多维度的看待，这样才能全面把握，避免失之偏颇。经过前述两本书主要内容的介绍，不可否认，两者都是在为了更好的协调和平衡行为自由和损害填补，这个侵权法的首要目标，只是在达成这个目的所采用的方法上，两者采纳了不同的论证思路和不同的构造技术。正如陈忠五老师在书中所陈述的差别保护说虽然指出了好的法律政策，却使用了不好的法律技术，作为实现此一政策的手段。15关于二者的具体不同，我认为至少可以从以下三个方面进行概括：（一）前提不同。通观两位教授的著作，可以发现，他们论证的前提是不一样的，于飞教授所持的观点是严格主张区分权利和利益的，他认为，一项真正的权利必须具备归属效能、排除效能和社会典型公开性，而利益则是模糊的，不具有上述效能，在侵害时，不具有可预见性16。而陈忠五教授却认为权利和利益没有区别，毋宁是，它们在本质上是相同的。他认为，权利与利益二者，均为法律所保护的客体。权利与狭义的利益之间并无本质的不同，二者关系密切，相互对照，而且有一种不断相互发展流动的关系。一旦既存法律体系予以承认，利益随时可以取得特定名称后，成为权利。二者区别的关键在于是否为现有法律体系所承认。前者认为两者的区别在于本质不同，后者则认为是否为既定法所承认。其实在法学界，关于什么是权利？争议颇多，存在多种学说，如资格说、意志说、利益说等等学说17，但目前学界主流主张采用法力说。也就是说，只有法律所明文规定的才是权利，未实证法化的就是利益。陈忠五教授要破的地方就是对所谓的法力说。这就是两位作者的立论的差别所在，正是在此基础上，两位作者的论证思路发生了根本的差异。（二）所采用的法律技术不同。由于论证的前提不同，因此在对侵权法所保护的客体上所构造的保护手段是不同的。基于权益区分保护说，于飞教授所主张的是权利用过错侵害权利这一概括条款所保护；利益的保护用过错违法侵害权利和背俗故意致损两个概括条款进行保护，如果经过上面三个小概括条款的筛选后，剩下的利益，那么就恰恰是不需要保护的利益，而非遗漏。而陈忠五教授，进过破除权益区分保护说，进而树立权益平等保护说的观点，基于此前提，完全构造了一套不同于传统大陆法系的国家的保护思路，如法国18、德国19等国。陈教授认为权利与利益即使各有其特性，然其本质并无不同，经由损害、行为不法、过失、因果关系等既有侵权责任成立要件，已经足以提供适当的法律技术手段，充分吸纳考虑权利与利益特性上的不同，在具体个案中平衡兼顾被害人利益保护与加害人行为自由两项基本价值，作出侵权责任成立与否的合理妥适判断，似乎没有必要再囿于权利与利益的形式区别，在归责原理上以加害人利益是否出于故意以悖于善良风俗方法，或有违反保护他人法律情事，作为判断侵权责任成立与否的依据。按照陈教授的说法就是，每一要件都具有筛选和过滤功能，通过损害的正当性和严重性判断，可以把一些轻微损害排除在保护范围之外。通过行为不法这一层面的控制，可以有效协调利益保护和自由竞争的冲突问题，如何界定市场交易上的行为规范或行为准则的问题，这正是侵权行为是否具有不法性所要解决的问题。通过过失同样可以起到控制作用，避免侵权责任发生失控泛滥现象，因此此一概念，仍以行为人对于损害发生具有遇见可能性为前提。因果关系分为责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系，但是无论何者，均具有合理限制加害人责任的功能。综上，并非要通过权益区分保护来实现对行为自由和利益保护二者的价值平衡。（三）某些制度的设计不同。对于侵权责任的客体如何保护，基于前面的叙述，两位教授采用了完全不同的法律技术，所以基于双方所采用的不同的法律保护方法，对于一些制度的设计自然会有所不同。典型例证就是过失侵害利益是否构成侵权，如果构成，怎么样进行保护？，对于这一问题，两位教授一致的观点是一致的，即都同意是有可能构成侵权的。其中于飞教授认为，由于社会的发展，越来越多的利益需要得到保护，因此自己所主张的三个小概括条款不免会出现保护范围过窄的问题，于是为了解决这个问题，制度设计上出现了缔约过失责任和附保护第三人效力之契约等制度，用来解决对于可能出现的漏掉的应该保护的利益进行保护。但是，陈教授认为，如果采用自己的权益平等保护说的观点，运用损害、违法行为、过失、因果关系四要件足以对所有的应该保护的利益进行保护，而无需通过创设额外的制度进行保护，可以省去不必要的麻烦。 三、分析评价 侵权行为法，即是权利救济法，同时也是自由保障法20，并非我国一些学者所声称的仅仅是权利救济法21。二者同样都是侵权法的重要价值，侵权法的架构和设计也都是应该围绕这两项基本价值进行规定，从这个方面来看，两书的作者无疑都紧紧围绕这两项基本价值来展开和建构，虽然路径不同，但殊途同归。于飞教授留学德国，专攻侵权，严格遵循权益区分保护的大前提，在此基础上运用概念法学的思维进行缜密的体系化论证，令人折服。陈忠五教授留学法国，深得法国民法的权益不区分保护的理论的真谛，在破了权益不区分保护的学说之后，同时又不拘泥于法国法的三要件的构成，而是独辟蹊径，立起了四要件的构成要件，令人敬佩。两位作者所构建的侵权法保护技术手段，施行效果如何，我们暂且不论，我们真正所要学习乃是两位教授的严谨的治学态度，和缜密的论证逻辑，特别是敢于突破传统所谓通说的束缚，进行观点的创新，我觉得这才是我们后辈所应该真要学习的。正所谓什么是你的贡献？或许阅读两位教授的著作，我们可以找到一个清晰的答案。 * 刘亚东，中国政法大学民商经济法学院民商法专业2014级硕士研究生（1401020123）。1 参见陈忠五：契约责任与侵权责任的保护客体-权利与利益区别正当性的再反省，北京大学出版社2013年版，第118-119页。葛云松：纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款，载中外法学2009年第5期。葛云松：侵权责任法保护的民事权益，载中国法学2010年第3期。王成：侵权之权的认定与民事主体利益的规范途径-兼论侵权责任法一般条款，载清华法学2011年第2期。梅夏英：侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制，载中州学刊2009年第4期。张谷：作为救济法的侵权法，也是自由保障法，载暨南学报（哲学社会科学版）2009年第2期。叶金强：侵权构成中违法性要件的定位，载法律科学2007年第1期。李承亮：侵权责任的违法性要件及其类型化-以过错侵权责任一般条款的兴起于演变为背景，载清华法学2010年第5期。李承亮：侵权行为违法性的判断标准，载法学评论2011年第2期。陈现杰：侵权责任法一般条款中的违法性判断要件，载法律适用2010年第7期。奚晓明主编：中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用，人民法院出版社2010年版，第20页以下。另外台湾学者主张次此说的主要是王泽鉴教授的著作，如王泽鉴：侵权行为，北京大学出版社2009年版，第67-74页，第86-88页，第269-294。王泽鉴：侵害占有之侵权责任与损害赔偿载氏著：民法学说与判例研究（第3册），北京大学出版社2009年版，第172-181页等等。另参见苏永钦：再论一般侵权行为的类型-从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定，载氏著：走入新世纪的私法自治，中国政法大学出版社2002年版。2 参见于飞：权利与利益保护的侵权法体系之研究，法律出版社2012年版，第4页。王利明：侵权法一般条款的保护范围，载法学家2009年第3期。张新宝：侵权行为法的一般条款，载法学研究2001年第4期。张新宝：侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举，载法学家2003年第4期。另参见邱聪智：新订民法债编通则（上），2000年9月新订1版，第159-161页、第178页、第188-191页。3 苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社1996年版，自序部分。4 于飞：权利与利益区分保护的侵权法体系之研究，法律出版社201