解读《劳动合同法》

解读劳动合同法范战江第一讲（一）正确认识劳动合同法的两个关系第一个问题是在学习劳动法过程当中，应当正确认识两个关系。 用人单位与劳动者的关系 第一个是用人单位与劳动者的关系。用人单位和劳动者它是同处于一个矛盾统一体当中的，两者是既相互对立又相互依赖，它们是对立和统一的关系。我们国家需要通过经济的手段、法律的手段来进行调整，以使双方的关系达到和谐，为构建和谐社会做出努力；这两者之间的第二个关系，就是除了经济关系以外，它们还有一种人身隶属关系。也就是说，双方之间的法律地位，它是绝对平等的。但是，实际地位是不平等的。一般地来说，在这对矛盾当中，用人单位，它是强者；劳动者是弱者。但是，这不是绝对的，某些情况下，劳动者也是强者。这是第一个关系。 劳动合同法与劳动法的关系第二个关系是劳动法跟劳动合同法两者之间的关系。如何理解劳动法与劳动合同法之间的关系一、劳动法与劳动合同法是母法与子法之间的关系二、劳动法与劳动合同法是一种并列的关系在立法过程当中，对劳动法和劳动合同法的关系，有两种思路。一种思路是，劳动法和劳动合同法，是母法和子法之间的关系，如果是这样一种关系，那么劳动合同法，它的立法，就不能够突破劳动法的大原则；第二种思路，说两部法律是一种并列的关系，劳动合同法的立法是可以突破劳动法大原则的。最终颁布的稿子是采纳了第二种意见。认为由于劳动合同法它的许多内容，已经远远超出了劳动法规定的范围。两者虽然是并列关系，并不是说相互之间没有联系了，而是联系非常密切。劳动法把劳动合同制的大的框架给搭起来了，而劳动合同法它把这个框架，极大地丰富起来，完善起来，使得我们的劳动合同制度操作性更强，这就是两部法律的关系。第二个大问题，就是准确理解、自觉执行劳动合同法 ，防范劳动争议的风险。这个劳动合同法跟劳动法相比，它最大的一个优点是什么呢？前面规定了，我们应该怎么做；后面规定了，你要是不这么做，应当承担什么样的法律责任，而且法律责任非常具体，有的法律责任还非常重。因此，特别是用人单位，应该特别注意这个法律风险，特别要注意准确地理解，这样才能防范法律风险。对于整部法律当中，跟劳动争议相关的一些主要的问题，大概有十几个，只有把这些问题，准确地理解了，才能够更好地预防劳动争议。（二）规章制度的制定与民主程序和公示第一个问题，就是用人单位制定规章制度需要履行民主程序，并且要向劳动者公示。 规章制度制定的民主程序劳动合同法第4条和第80条的规定，第4条第2款。这是一个全新的规定：用人单位，在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间等等，直接关系劳动者切身利益的规章制度、或者重大事项时，应当向职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见 ，与工会或者职工代表平等协商确定。-劳动合同法第一章第4条第2款那么最后这句话，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表大会，平等协商，这就是一个民主程序。这个规定，在我们现行规定当中，对国有企业还是有一些规定的，对非国有企业是没有规定的。因此，这对于我们用人单位来说 ，这是一个新的课题。履行民主程序的两个步骤：一、要经职工代表大会或者是全体职工讨论，提出方案和意见；二、与工会或者职工代表，平等协商确定。 对履行民主程序的三点建议那么对于履行民主程序，向用人单位提几点建议。第一点建议，那就是国有企业应当按照，1986年中共中央国务院发布的职工代表大会工作条例，来建立职工代表大会制度，那么对于非国有企业，目前来讲，国家对职工代表大会这方面是没有规定的，但是。如果非国有企业 ，根据自己的实际情况，需要成立职工代表大会，那么你应当，参照这个文件的规定，结合本单位的实际来成立职工代表大会。如果你没有工会，你可以临时先设立一个职工代表大会的常设机构，来履行职工代表大会的一些日常工作方面的职权，以便制定规章制度、决定重大事项、履行民主程序，这是第一个建议。 第二个建议，用人单位可以借鉴我们国家立法的做法，我们国家制定了一部立法法。这个立法法就是规范我们全国人大、国务院、以及各省的人大立法方面的程序。那么现在劳动合同法规定，用人单位应当要制定规章制度，履行民主程序，那么我们也应当把我们单位内部，履行民主程序给它制度化，这样就可以保证不管这个单位换多少个领导者，人力资源部换多少个领导者，那么单位制定规章制度的程序，它是不变的，可以减少人为因素，增强法制的因素，这样的话，能够保证我们的规章制度，更加合法有效，这是第二个建议。 第三个建议，那就是一定要注意保留履行民主程序的证据。我们是法制化社会，将来仲裁法院，在审理劳动争议的过程当中，涉及到你企业的规章制度，可能会问你，这个规章制度，有没有履行民主程序？你要说我履行了民主程序，那么法官可能会问你，有没有证据？所以现在就得要考虑，应当保留什么样的，履行民主程序的证据。那么这些证据应该是什么形式的呢？一般来讲，都应当是书面的。比如，召开职工代表大会，是不是应该要有一个会议的签到表，会议的时间、地点、内容，与会人员的身份，以及本人的姓名，要由本人来签字，以示确实召开了这么一次会议，研究了规章制度，这是一种。 规章制度的制定与职工、工会的监督权 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。-劳动合同法第4条第3款在规定了职工和工会拥有监督用人单位制定规章制度的民主权利。像这种民主权利，应该怎么体现？在不同的用人单位，应该有不同的体现。我们企业内部的制定规章制度，履行民主程序的这个规定当中，要把它规定下来，职工通过什么样的程序，向用人单位提出意见，工会又用什么样的程序，向用人单位提出对规章制度的意见，用人单位就要认真地研究并且给予答复。不能说员工跑到人力资源部来，说我对这个规章制度有意见，那么用人单位就得研究一次，工会某一个会员，到人力资源部来提了一个意见，我们就得认真研究，不应该是这么杂乱无章，而是应该是有一个制度可循，要把这种发扬民主，履行监督程序的一些具体的做法，在我们的履行民主程序的规章制度当中，也给它规范下来，将来用人单位就比较好操作了。 规章制度和重大事项的公示或告知用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。-劳动合同法第一章第4条第4款关于公示或告知第4款的规定是在这第4条当中的第二个重点。这也是民主程序当中的一种。那么不管叫公示也好，叫告知也好，都是要让员工知道，单位的重大事项和规章制度。只有这样员工才能执行，在目前现行的规定下，仲裁委员会、人民法院，在审理劳动争议的时候，非常关注，用人单位的规章制度，是不是向员工公示了，如果没有公示，那么这个面临的劳动争议，有可能就要败诉。因为这个规章制度，是不能够作为处理员工依据的，如果依据它处理了员工，那肯定是站立不住的，所以这个公示的问题，是非常重要的。公示与告知的证据保留这种向员工公示规章制度、重大事项，也是需要保留证据的，那么这些证据应该怎么保留？不同的单位有不同的做法，向大家介绍工作过程当中遇到的一些向员工公示规章制度的做法，各个单位应该结合自己的实际，来创造更多向员工公示的方式。平常遇到的方式主要有这么几种。第一种是双方签订的劳动合同当中，应该有一个条款约定。怎么约定呢？大概是这样的，说甲方的下列规章制度，为本合同的附件，然后把跟劳动者利益相关的规章制度，一一给它列上，这是一种方式。第二种方式，就是有的单位人员并不多，效益还可以，所以人就把所有的规章制度印制了一大批，凡是新入职的员工每人一册 ，在发放的同时，要设立设置一个签领单，规章制度的签领单，由劳动者签收，上面要有签领的时间，签领的人员的姓名，一定要由本人签字，这种做法我也遇到过，我认为这是一种最好的公示方式。因为员工手册或者说规章制度，你是已经交给了他本人，有他自己的签字确认，所以这就是我们向他公示也好，告知也好的一种最好的方式，这在法律上肯定是站的住的，这是第二种方式。 第三种方式是新员工入职的时候，单位没有印那么多规章制度，就请新员工把本单位的规章制度一一地传阅，传阅完之后，要填一个单子，这个单子有的是叫确认书，有的是叫承诺书，不管叫什么名字，内容大体都是一样的，就是说本人已阅知某个单位的，某个规章制度并愿意自觉遵守。下面就是确认人或者是承诺人，然后由本人签字，填写时间，这也是一种向员工公示的方式，这是第三种。 第四种，任何一个单位的规章制度，都不可能是一劳永逸的，过一段时间，可能就要对原来的规章制度进行修改，那么对这些新的规章制度，怎么样向员工公示。有的单位是采取变更劳动合同书的方法共同签一个，把我们的附件，规章制度的附件给它变更一下，但是有的单位说人员太多，这种方式太麻烦，工作量太大，所以也有的单位，采取开会的方法，那么这张签到表也是一种向员工公示规章制度的证据，所以在我们的工作过程当中，也遇到过这样一种公示的方式，这就是第四种方式。 第五种方式，就是有的单位说了，我们单位所有的规章制度都在局域网的某一个栏目当中公开公布。我应该怎么样公示呢？有的单位是在劳动合同当中专门约了一条，说甲方实行无纸化办公，所有的规章制度都在局域网栏目当中公布。乙方承诺，每天上班至少阅览该栏目一次，这是劳动合同约定的很清楚，这是一种方式；另一种是一定时期内，请公证处做一次公证，公证说我这个局域网栏目当中，有哪些规章制度，这个公证书，跟这个劳动合同是一组证据，来证明用人单位向劳动者公示了这些规章制度，这也是一种做法。但是这种做法也有不同的意见，因为他毕竟是电脑上的东西，证据力度不是很够，所以有一些不同的意见，对这种做法，向大家提示一下，电脑上的，比如，电子邮件、手机发的短信，有些人经常问，说这能不能做证据 ，我们说应当说是可以的，但是这种证据，有赖于对方当事人的认可，或者是不认可。只要对方说，我没见过这个东西，那么这个东西就不能作证了。随便举个例子，如果员工要是向我们人力资源部，发了一个电子邮件，说我要辞职。这个电子邮件，你最好的方式，是要把它打出来，请本人签字确认。这样的话，才能把这个电子邮件的证据力度，落到实处，否则的话，将来有可能会给我们带来麻烦，这就是我要说的第一点，用人单位你是制定规章制度，决定重大事项，需要履行民主程序，需要向劳动者公示，我们应当特别注意的一些问题第二讲 规章制度违法责任的防范用人单位直接涉及劳动者切身生产单位的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 -劳动合同法第七章第80条对劳动合同法第80条的理解这就是说前面规定了用人单位应当怎么样来制定规章制度 ，要履行民主程序，要向员工公示，后边就规定了，如果要是不这么做，你这个规章制度的效力，就会受到质疑，如果你的规章制度，再违反法律规定，给劳动者造成损害，那么，你还要承担赔偿责任，所以要注意这个法律责任的规定，这是第一个需要重点理解的问题 。第二个，用人单位跟劳动者建立劳动关系的时候，应当注意以下几个问题，招聘员工时应履行告知义务首先，招聘员工的时候，双方当事人应当履行告知义务，这就是第8条的规定。用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 -劳动合同法第二章第8条第8条说，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件等，然后是一个分号，又说，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。这个规定是要求用人单位和劳动者，在建立劳动关系的时候，应当如实告知，都要遵循诚实信用的原则。我们现在现实生活当中，这种不诚实，不讲信用的情况，屡见不鲜，在劳动合同法针对这种情况，作出了这么一个规定，是非常有意义的。在建立劳动关系的时候，双方都要履行告知义务，那么要注意的是，它在第二句话说，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，也就是说，用人单位它是一个管理者，它跟劳动者相比，它是管理者，劳动者是被管理者。如果说，单位对这个人最后没有录用上，没有看上，没有录取，双方分手了，那双方之间没有任何法律关系，到此为止，但是，如果用人单位，录用了这个劳动者，双方就形成了劳动关系。 结合第8条的规定，应当注意做两件事。用人单位履行告知义务的方法：一、 注意保留向员工告知的证据二、 制作员工登记表第一件事，用人单位是不是应该注意，保留一个向员工告知的证据。比如，是不是需要，制作一个新员工入职须知，或者叫新员工入职告知书，要把第8条所规定的，用人单位应当向劳动者告知这些内容，要一一地把它写清楚，这个东西应当是一式两份，或者是一式两联，交给员工一份，由员工在底联上签个字、签收，证明他收到这个东西了，避免将来发生争议了，劳动者说，你当初没有告诉我，用人单位，又拿不出告知的证据，这就容易对单位造成风险，所以这是用人单位需要做的一件事情。 第二件事情，用人单位应当考虑，需要向员工了解哪些信息，是不是需要制作一个员工登记表，这个是很重要的，这个员工登记表上，应当把所需要了解员工的，基本信息都给它列上。比如，员工的自然情况，员工的技能情况，学历情况，员工的履历情况等等，都应该写清楚。结合单位的实际需要，把这些情况写清楚，而且一定要让本人填写，最后，应该要有一个填写人的签字。有的单位的员工登记表，有全都是打印的，上面本人的痕迹一点儿都没有，像这种东西，将来容易给单位带来风险，比如，员工给提供有些信息是假的，要拿这么一张表去证明，可能就会发生歧义，人家员工的什么痕迹都没有，人家很可能就说，这个东西不是我做的，这个信息不是我提供的，所以一定要注意，要有这么一个表让本人填写，特别是要有一个填写人的签字，这就是第一点需要注意的问题。不能要求劳动者提供担保用人单位招用劳动者，不能够扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不能够要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 -劳动合同法第二章第9条第二点，不能要求劳动者提供担保等。第9条这个规定，劳动部曾经是有过政策性的规定，在劳动法上是没有的，但是现在劳动合同法把它提升为法律条款了。再看84条，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门，责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。-劳动合同法第七章第84条我们国家有一部居民身份证法里面规定了，你要是非法地扣身份证，应当受到相应的罚款。那么它又说，用人单位违反本法规定，以担保或者以其他名义，向劳动者收取财物的由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。-劳动合同法第七章第84条这个罚则很重，如果收人家钱和物了，每一个人，就得要罚500元2000元，所以一定要注意，不能够随便收劳动者的钱和物。它这里讲的是什么呢？是说，以担保或者以其他名义，向劳动者收取财和物的，有人说了，我只要求他担保，我没有收他的钱和物，要从文字上说，好像是不受这个罚。因为你没有收钱收物嘛！但是，凡是要求担保的，往往跟钱和物都是有联系的，所以要注意到这一点，这里讲的是以担保或者是其他名义，向劳动者收取钱和物的，这是关于建立劳动关系的时候，招聘劳动者，是不能够收钱收物的。那么有人就说了，我们单位，是一个外向型的企业，我们的员工经常出国，国外那个企业说了，如果因为护照或者是签证，要出了问题，你国内这个企业承担责任，所以国内企业说了，我们必须要严加管理员工的护照，护照也是证件呀？他出国回来我们就收回来了。那么这种做法，违反不违反第9条的规定就需要了解一个现行的政策性的规定，这是1995年，劳动部办公厅国家经贸委办公厅给吉林省劳动厅的一个复函，文号是劳办发【1995】150号，这个文件规定用人单位跟劳动者建立劳动关系之后，不是招聘的时候，是建立劳动关系之后，根据生产经营的实际客观需要，采取员工本人自愿的原则，向劳动者收取一些费用，这个是不违反上述这个规定的，但是不能够强制人家交。比如，你要是不交，我就要解除你的劳动合同，你要是不交，我就扣你的工资，这些做法那都属于违法的，那什么叫自愿原则呀？所谓自愿原则，那就是用人单位，可以采取一些办法。比如经济的办法，来引导着员工自愿缴纳，有些单位有一种互助基金，建立的一种互助基金，一旦说员工在日常生活当中，需要用一笔比较大数额的资金的时候，他可以向这个基金会借钱，他的做法就是，谁交了这个钱的，就可以借，没有交钱的，就不能够享有这种权利，像这种做法就是一种用经济手段，引导员工自愿缴纳的方式，也有的单位是领导带头。总经理交1万，副总经理交8000元，部门经理交5000元，个人，交2000元，员工交2000元，它用这样一种领导带头的方式，引导员工自愿交纳，这也是一种做法。总而言之，必须要根据单位的实际客观需要，不是领导主观的需要，要按照自愿的原则，让员工来交纳，而且，最好是全员交纳。这种做法就应当说是不违反第9条的规定，同时又符合满足了用人单位经营管理的实际需要。如果要这样操作，还得要注意两点：第一点，就一定要注意用规章制度，来规范我们这种收钱收物的行为，用规章制度，因为现在规定了，说你制定规章制度，要履行民主程序，你履行了民主程序，制定了一个，比如，风险抵押金管理办法，或者说互助金管理办法，我在这里面就讲了，这个钱怎么收？怎么用？如果说劳动者离职了，我怎么样如数退还，有的单位的规章制度，写得非常好，这个钱的利息，我怎么给，他都写了，你这种东西把它规范化、制度化，将来就不容易出问题。关于证件担保中的护照担保同时，我们要注意，比如“护照管理规定”也是一样，你这个护照，什么时候要交给员工使用，什么情况下，员工应该交回来，等员工离职的时候，你应该怎样还给人家，把它规范下，那么从这些规章制度，一个作用就是要规范，还有一个作用，要避免我们侵害劳动者的合法权益，也就是说，我们要特别注意的第二点，就是你的规定也好，你的做法也好，无论如何，不能够侵害劳动者的合法权益，像我们现在有些单位，有些做法就不好，花钱送劳动者去培训，人家经过努力，拿到了一个资格证书，或者是毕业证书，单位就把这个毕业证、资格证收归单位所有，说这是我花钱送你培训 拿到的证书，因此，所有权属于单位，像这种做法，我认为就不好 ，它就侵害了劳动者的合法权益，人家经过努力学习，拿到的证，虽然是你花钱，可是，法律上有规定，用人单位是有义务要对员工进行培训的，所以这个证书的所有权，应当说还是劳动者的。你如果说员工在职期间，我们怕这个证书丢失，对工作受影响，你可以有管理的这么一种权利，也要把它制度化，但等人家真正离职的时候，该还给人家，你还得要给人家，不然的话，单位的风险是很大的。 总而言之 我们在执行劳动合同法，第9条的过程当中，一定要注意，既不能违法，又不能影响我们单位的经营管理的需要，应当注意这个，这里面特别要注意，不能侵害劳动者的合法权益，因为第9条，它之所以这样定，本质就是要制止用人单位，对劳动者的侵害，这是第二点我们需要注意的。（三）职工名册和书面劳动合同第三点，需要建立招工名册备查，一个月内，一定要订立书面劳动合同，这是劳动合同法第7条、第10条，还有第82条第1款的规定。 用人单位如何建立职工名册用人单位自招工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。-劳动合同法第二章第7条首先是第一句话，告诉我们建立劳动关系的起始时间是哪一天呢？是“用工之日” 。所谓“用工之日”，在这部法律当中，好几处都是用到了这个说法，所以“用工之日”这个话，一定要关注，它指的就是员工报到上班之日。所以一定要注意，有些单位在程序上，本单位自己搞的程序，有点儿本末倒置，说你去报到之后，我再给你检查身体，再进行考核，最后不合格，又不用人家了，像这种做法，就有点前面那个“报到”，用词就不当，不应该先是报到。首先是招聘，体检、面试，你请人家来，办完这些手续之后，决定录用人家了，再通知人家，什么时间来报到，报到就是要上班了，所以“报到上班之日” ，就是“用工之日”，我们跟劳动者，要签一个书面合同，这个书面合同的起始时间，应当就是“用工之日”，就是“报到上班之日”。所以这一点，我们要注意劳动合同法有了一个明确的规定，今后我们签合同也好，再确认劳动关系的时候也好，一定要注意“用工之日”这个提法，然后就是用人单位应当建立职工名册、备查。这个提法也非常好，原来草案当中曾经说，用人单位要为劳动者办理用工手续，要给劳动者发放工作证等等，规定得比较繁琐，行政管理色彩比较浓，现在就简单了。用人单位招用劳动者之后，要建立一个职工名册，监察大队来检查的时候，要提供、配合备查，所以，这个规定也要注意，这个名册应当是一种动态的，因为现在市场经济，劳动者流动率非常大，每天每周都会有人进来，有人出去，所以人力资源部门对这个员工名册，要动态管理、及时更新，这是第7条的规定。 新劳动法下如何订立书面劳动合同1、 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。2、 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。-劳动合同法第10条劳动合同文本的签订又是一个自用工之日起，一个月内要订立书面合同，如果没有订立，怎么办？那就按照82条第1款的规定来进行处罚。用人单位自用工之日起超过一个月未满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每个月支付两倍的工资。-劳动合同法第七章第82条第1款简而言之的话，那也就是一年的12个月的工资，你是照常发的，如果你这一年当中，没有订立书面劳动合同，你应该再加付12个月的工资，总共是要给人家24个月的工资，这也是一种罚则，用人单位这种赔偿，不是赔给国家，不是收国库的，是交给劳动者本人的。所以用人单位要特别注意，一定要在自用工之日起一个月内，跟人订立书面合同，这就是为了解决当前大面积的事实劳动关系的问题，就是要求用人单位，要及时跟劳动者，订立书面劳动合同。这就是第三个问题，需要注意的，要及时跟劳动者订立书面劳动合同，不然的话，单位的风险很大。（三）职工名册和书面劳动合同职工合同文本的签订有人说了，不是我不跟劳动者签书面合同，是劳动者本人不愿意签。他有一大堆理由，我跟他说，他就是不愿意签，那怎么办呢？两个办法，一个办法，那就是立即跟他解除劳动关系，因为没有签书面合同嘛！马上跟他解除劳动关系，原因就是你不愿意签书面合同，法律规定要签书面的。我要是不签书面的，我要承担很大的风险，你不签，那我们只能解除劳动合同，因为法律没有规定，劳动者不签有什么责任，没有规定，但是，你如果要是采取这种做法，一定要注意，在你们的规章制度当中，在那个可以随时解除劳动者，劳动合同的这个项下，要约上劳动者在一个月内，不与单位签订书面劳动合同的，我可以随时解除劳动合同，要有这个而且不给经济补偿金。如果规章制度当中没有这种规定，那要解除人家合同，没有法律根据，这属于违法解除。后面又规定了法律责任，非常沉重，所以用人单位要注意，如果对这种情况，需要解除劳动合同，一定要注意，在规章制度当中，把它说清楚，这是第一个建议，就是可以采取解除劳动关系的这种做法。那么第二个办法，要保留证据，就是不解除劳动关系，但是要有证据表明，不是用人单位，不跟它签劳动合同，这证据怎么保留，如果是非常个别的人，种种理由不跟你签，那可以请这个劳动者，自己把他的理由书写一下，做一个情况说明，本人签字，单位保留，这就是一个证据，但是往往劳动者，有时候不愿意写这个东西，那给大家提一份建议，什么建议呢？新员工入职的时候，可以做一个新员工入职告知书，在告知书当中，应该加一条，请于某年某月某日到人力资源部，签订书面劳动合同，如果有这么一个东西，这个告知书，他是领到的，他是签收了的，说明什么呢？说明用人单位，在他一入职的时候就告诉你了，你应当在一个月之内要签书面合同的，我通知到你了，到了这一天你没有来签，那就不是我不签了，是你没有签，这样就可以规避，我们用人单位的法律风险和经济风险，避免将来发生争议的时候，我们又说不清楚，这是第三个需要注意的问题。劳动合同文本的提供和起草劳动合同文本可以由当事人提供，用人单位提供文本需要将必备条款，严格依法约定，这就是劳动合同法第16条、17条和81条的规定。1、 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。2、 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。-劳动合同法第二章第16条第一款在草案当中是第二款，草案当中的第一款是什么内容呢？它是劳动合同文本由用人单位提供，有这么一句话，那么现在这句话给删了，为什么删了？就是曾经在2006年，人大召开的新闻发布会上，有的人对这个规定提出意见，说这样的规定不好。这样规定，容易出现霸王合同和霸王条款，劳动者现在找工作非常难，用人单位起草的，一个劳动合同文本让他签他不敢不签，他要是不签，没有工作，没有饭吃，所以你单位写什么，他就得签什么，容易出现霸王合同。因此呢他的建议是，由政府起草一个标准文本，或者是由工会起草一个标准文本，让双方当事人签。人大法部委的同志对这个问题回答得非常好，他说，这个意见很好，也值得认真研究，但是要让政府提供一个标准文本，怕不是太好操作，因为一个企业一个样，政府拿的那个文本，能够适合所有企业的需要吗？显然不合适，从实际当中看，应该说，主要的还是用人单位来提供这个合同文本。那么就是用人单位它提供的这个文本，又是哪一个人起草的吗？或者说最后制定的吗？它不是的，你用人单位拿出来的这个文本，应当说，是一个集体智慧的结晶，哪一个人可能搜集了一些材料，先起草了一个很不像样的东西，然后经过履行民主程序，听取工会的意见，最后人力资源部讨论，再报领导审定，这个文本才能够形成。 所以，用人单位是一个团体，草这个合同文本的可能性更大一些，所以用人单位还是应当要注意，把本单位的劳动合同文本结合本单位的实际和本单位员工的实际，把它起草好，所以提供的合同文本，没有载明本法规定的，劳动合同必备条款，或者用人单位，没有将劳动合同文本交付劳动者的，给劳动者造成损害，要承担赔偿责任，对用人单位要提供合同文本，它是提出要求来的，必须要载明，本法第17条所规定的九项必备条款，必须要载明这个，要是没有载明，将来给劳动者造成损害，是要承担法律责任的，还特别强调了劳动合同要签订了一式两份，双方各执一份，要是违反这个规定，给劳动者造成损害，也要承担赔偿责任的。所以这就是关于订立劳动合同，合同文本由谁来提供的问题。劳动合同文本起草中的必备条款按照第81条的规定，应该怎么样来起草这个文本呢？首先，要看这17条9项必备条款，因为这9项必备条款，是在起草劳动合同的时候，必须要写进去的，这9项必备条款，跟劳动法相比，有很大的变化。劳动合同应当具备到下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人，或者是主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址、居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和作息休假；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。-劳动合同法第17条这就是必备条款当中的一些新的内容。用人单位一定要注意，在起草劳动合同文本的时候，一定要把这些必备条款都写上。那么17条，还有一个第2款，它讲的是，除了这些必备条款以外，还可以约定一些约定条款，它在这儿提了有五项内容，举例性的说法，比如，它说了有试用期、有培训，有保守秘密，有补充保险，还有福利待遇，这些都是属于约定条款，它这个规定并不是说，除了这5项内容，其他的不能再约了，不是的，必备条款是说，这个合同当中必须要有的约定条款，是可以根据双方的情况，愿意写就写，不愿意写就拉倒，这就是约定条款，那么除了法律规定的，这五个方面的内容以外，如果双方认为，还有哪些内容需要约定，可以结合各自的实际再写，约定条款是这么一个含义。（四）起草劳动合同文本需要注意的问题起草劳动合同文本时需要注意的几个问题：1、 要把劳动者放在平等的位置上来起草合同文本；2、 劳动合同的必备条款、约定条款尽量不要超法律规定3、 劳动合同要由用人单位与劳动者协商一致；4、 起草劳动合同文本的时候尽量简明扼要；用人单位在起草劳动合同文本的时候，需要注意什么问题呢？需要注意这么几个问题。 要把劳动者放在平等的位置首先，一定要把劳动者放在一个平等的位置上，来起草这个合同文本，因为劳动者的法律地位，跟用人单位是完全平等的，在起草合同文本的时候，要注意用语，不能够老是像现在，有些合同文本的表述，甲方有权如何，乙方必须怎么样服从，总是把劳动者，摆在一个居高临下，这么一个位置上，不合适，应当是一种平等的。比如，甲方根据什么什么情况可以怎么样操作，乙方愿意怎么样地服从甲方的安排、等等，一定要注意在用语上，让劳动者感觉到，他跟单位是一种平等的地位。这是需要注意的一点。 劳动合同必备和约定条款对法律的超越要适度第二点就是劳动合同的必备条款，约定条款，尽量地不要超法律规定，需要超，可以超，但是要大篇幅地超法律规定，意义不大，因为法律规定，不用写在合同当中，也得要照办，那么合同当中，应当是以双方约定的内容为主，结合各自的实际，把一些具体的违反劳动纪律，违反规章制度的情况，都给它概括进去了，有些能量化的都给它量化了。比如，人家就约定了，说乙方一年内累计迟到早退10次的，这是一种，再有人就约了 ，说乙方一年内累计旷工6次，连续旷工4次，我就可以解除你的合同，也有这么定的。总而言之,一定要把有些能量化的给它量化，能给它概括，中观的方式给它概括一下，别太宏观了，也别太微观了，太微观了，有时候可能也是挂一漏万。太宏观了你套不住，帽子太大，只有中观的方式给它概括一下，这样的话，将来就比较好操作，不管是必备条款，还是约定条款，都要以约定的内容为主，第二个需要注意的。 要体现用人单位与劳动者协商一致的精神第三个需要注意一定要体现用人单位与劳动者协商一致，一定要体现这一点，怎么样体现呢？比如，在这个劳动合同当中，应该有两个地方是需要填空的，一个是双方协商一致，需要约定的下列内容，这是什么呢？就是每一个劳动者跟每一个劳动者，他不一样，所以用人单位，可能跟这个劳动者约的时候，有这种情况，跟那个劳动者约的时候，又有另外一种情况，那么这些情况，在劳动合同当中，起草的时候还都没有写进去，那么需要双方协商一致，填写在这个地方，这就是一个空白地；第二个空白地是双方协商一致，需要删除本合同的条款，这个也需要有一个。因为单位起草的这个合同文本，可能人家劳动者，有个别的条款人家不同意，经过双方协商一致，单位又想用这个人，是完全可以删除这个条款的，所以，你有这么一个空白地儿，那就可以把有些合同条款双方不能够达成一致的，就把它删掉，有这么两个地方，它就可以体现出用人单位与劳动者协商一致。不能形成一种什么局面呢？劳动者一来，单位拿着合同文本就给人家，签吧，没有什么商量的余地。不签你就走吧！这不好， 16条讲得非常清楚，劳动合同要由用人单位和劳动者协商一致，所以这是我们需要注意的第三个问题。 合同行文简明扼要第四个，在起草合同文本的时候，需要注意的问题，那就是尽量地要简明扼要，不要前面说了后面又说，车轱辘话尽量少，劳动合同的篇幅尽量地简短，特别是这个劳动合同文本的末尾，现在不少的合同，都搞得非常地复杂、繁杂，甲方把单位的名称一写，盖章，然后是法定代表人签字，委托代理人签字，等等；乙方这面本来就是自己签个字，就可以了嘛！也非得是乙方姓名、冒号，然后是乙方签字、冒号，非得搞这么复杂，没有必要，容易出问题。建议按照16条第1款后半句的规定，就是简单表述，甲方：括弧、签字或盖章；乙方：括弧、签字或盖章。这样的话，就比较简明扼要，这就是关于第四点需要注意的问题。 要注意依法约定试用期第五，在建立劳动关系的时候，要注意依法约定试用期，这个是四条规定，是劳动合同法第19条 20条 21条和83条的规定，这几条规定，就是为了解决现在贯彻执行劳动法过程当中，存在的滥用适用期的这种做法，就是为了解决这个问题。所以它规定了咱们看第19条，这个19条一共是4款，它规定了关于试用期的期限，应该怎么约，第1款它规定了试用期的期限，跟现在劳动部规定的试用期的期限相比的话，是有宽有严。现在的规定说，如果要签一年的劳动合同，只能约一个月的试用期，可是现在劳动合同法的规定，如果双方签了一年期的劳动合同，你可以约两个月的试用期。相比之下，劳动合同法的规定更加宽松一些，那么我们现在的规定，是签订两年期的劳动合同就可以约定不超过6个月的试用期，而劳动合同法它规定，你必须要签三年的合同，才能约不超过6个月的试用期，相比之下，劳动合同法的规定，就更加严格一些，这就是说劳动合同法，对劳动合同期限的规定跟现行的规定相比有宽有严，这是第1款的规定；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 -劳动合同法第19条第2款第2款它规定，说同一用人单位与同一劳动者，只能约定一次试用期，只能约一次这个意思就是说，比如，我们这个用人单位跟劳动者签了一个两年的合同，合同期满了，劳动者说我要终止合同，走了，双方解除劳动关系，过了三年，劳动者又回来了，单位觉得这个人还挺好，双方又签了一个三年的劳动合同。如果单位在第一个两年的合同当中，已经约了一次试用期了，那么人家三年后又回来，又签的这个三年的合同，就不能再约试用期了，因为人家说了，同一个用人单位和同一个劳动者，只能约一次，如果单位说，他第二次来干的这个工作，跟第一次不一样，那我怎么办？那怎么办，你自己想办法，反正你不能用试用期，你可以采取别的方式，试用期是不能约了。因为试用期它是有特别优惠规定的。体现在一个，就是20条的规定，工资可以约低一点，试用期内工资可以低；劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的； -劳动合同法第39条第1款第二个优惠规定，那就是39条第1款劳动合同法39条第1款，说在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位可以随时解除这个劳动合同，而且可以不给经济补偿金。其他的就不行了，所以，你不能用试用期的规定，你用别的吧，这就是19条的第2款。（四）起草劳动合同文本需要注意的问题要注意依法约定试用期19条的第3款，它规定了，有两种情况，是不能约试用期的，第一种情况，是以完成一定工作任务为期限的合同，你不能约；第二种，说你订立劳动合同期限，是在三个月以下的，不能约试用期这是第3款的规定。试用包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 -劳动合同法第19条第4款第4款说了，说试用期，包含在劳动合同期限内这个规定跟我们现行规定，是一样的，这是我们劳动部的政策性的规定，后面这句话是新的，说劳动合同仅约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，这就是说，我们现在好多单位，都是这样做的，劳动者一进来，先跟人家签一个试用期合同，试用期满了，合格了，我再跟你签正式合同，不合格的就走人了，试用期内不给人家交保险，像这种做法，要按照这个规定，劳动合同法这个规定，你要是再这么做，这就不是试用期合同了，这就是正式的劳动合同。再就是21条，21条讲的是在试用期内，除非劳动者有39条严重违纪这方面的情况，或者是第40条第1项患病不能从事原工作，核定性安排的工作，或者是第2项说不能胜任本职工作，经过培训或者调岗，还不能胜任的，也可以解除合同，除了这些情况以外，其他的，你都不能动，不能解除人家合同，不能随便解除人家合同，而且，你解除合同的时候，一定要向劳动者说明情况，说明理由，这就是第21条的规定。用人单位违反本法规定与跟劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 -劳动合同法第七章第83条83条的规定是一个罚则，如果我们滥约试用期，你要受罚的。举个例子，咱们跟人家劳动者，签了一年的合同，按照劳动合同法的规定，你可以约两个月的试用期，但是你现在跟人约了四个月，有两个月是违法的，这四个月都履行了，怎么办？人家劳动者如果要是提出来，你要向人家，支付两个月的赔偿金，拿什么工资做标准呢？就按转正后工资的标准为标准，给人家两个月的赔偿，这就是第83条的规定，所以我们要特别注意，不能够再滥约试用期了，你要再滥约试用期那就应当受罚了，这是第五点需要注意的。 要正确认识无固定期限合同第六点，劳动合同法的规定引导用人单位与劳动者，订立无固定期限，或者是较长期限的合同，这个定义告诉我们，说无固定期限劳动合同，它不是固定工制度，不是铁饭碗，不是说，一签订了无固定期限合同，我们就不能够动这个员工了，不能解除劳动合同了，不是这个意思。我看到有一份报纸写了这么一篇文章，题目叫做劳动者的铁饭碗又回来了。我认为这个题目，就有点曲解劳动合同法固定工制度是铁饭碗。它的特点就是员工能进不能出，一进企业定终身。我们有些年龄大的都有印象，那个时候，只要我们一进了一个企业，没有什么大问题，单位是动不了我们的，我们也基本上离不开这个单位，没什么大问题就退休见了。所以那个时候，一些年龄大的，这一生当中，换不了几个单位，有的是一个单位都不动，这就是固定工的特点，这就是铁饭碗。是吧，不犯大错，单位不敢动你。但是，劳动合同，无固定期限劳动合同，不是这么个概念，无固定期限劳动合同，它是说，这个期限是比较长的，如果没什么太大的问题，应当是一直到员工退休了，它是这么一个期限。如果说你出现了劳动合同法所规定的第36条到41条这五条的规定，只要符合这五条，用人单位可以解除劳动者的劳动合同，劳动者也可以辞职，与单位解除劳动合同，这就是无固定期限劳动合同，跟固定工绝对不一样，不是一个概念。所以说我们要准确的理解，这就是第14条第1款。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 -劳动合同法第二章第14条第一句话说用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，它有这么一个规定，这就是说，我们用人单位跟劳动者订立无固定期限劳动合同不需要任何条件，只要双方协商一致，就可以订立，所以我们一定要注意这一点。比如，我们用人单位，今年招的一个博士研究生，在一个月之内，准备要签书面合同了，双方都互相感觉不错，单位说，咱们签一个无固定期限合同吧，人家劳动者说，可以，那么双方就可以签无固定期限合同，不需要其他的条件了，这个第一句话讲的就是这么一个含义。那么第二句话，这是一个重点，是说在特殊情况下你要订立无固定期限劳动合同是需要一定条件的，第二句话说有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同以外，其他的都应当订立无固定期限合同，这句话大家重点地要注意八个字，就是劳动者后面的两个字提出，再有就是，同意，再有就是续订、订立，这八个字要注意重点理解。只要有下列情形之一，劳动者一提出来我要续签合同，单位你就得跟人续签无固定期限合同。因为人家没有说我要订立固定期限合同，你就得跟人定签。如果单位说，合同期满了，我想续订合同你同意不同意，劳动者说我同意。只要人家没有提出订立固定期限合同，你用人单位就得要给人家订立无固定期限合同。这就是提出、同意这四个字，我们要注意重点理解，后面又讲的是续订和订立，这讲的劳动合同的两种订立方式，一种就是合同期满的时候，我们要续订，一个就是第一次订立劳动合同，这叫订立，这就是我们需要重点理解的八个字。 看三种情形，第一种情形说劳动者在该用人单位，连续工作满10年的，只要劳动者提出来要续订合同，或者提出来我要订立合同，你就得要跟人家订立无固定期限合同。那么这个话，它是包含着两层意思：第一层意思是说，劳动合同双方签了10年期满的时候，这就有一个面临着续订还是终止，面临这么一个问题，在这个时候，劳动者说，我要续订，这就是一种续订的情况，满10年续订的情况，那你单位就得给人订立无固定期限合同，这就是第一个含义。第二个含义双方有15年没有签合同，形成的事实劳动关系，到了明年2008年的1月1号，按照劳动合同法的规定，一个月内，你必须要跟人订立书面合同，这就是一个订立的情况，因为前面没有合同，所以明年1月1号，你跟人家签这个书面合同，他就是一个订立，不是续订，这就是第一项规定包含的第二个意思，也就是包含着续订的情形和订立的情形。包含这么两种情况，这个大家要注意，另外我们还应该要理解到，现在这个劳动合同法的规定，跟劳动法的规定相比，有天壤之别，比如，这个劳动者跟这个用人单位，签了一个10年的合同，10年合同期满了，用人单位说我要终止合同，为什么呢？他担心要跟这个劳动者，签无固定期限合同，所以，我不想跟你续签了，那么劳动者，想签无固定期限合同，也没有用，所以它是把这个主动权，交给了用人单位，因此，这个规定在劳动者看来，是一个失败的规定，它表面上是保护劳动者，而实质上呢？劳动者看来是害了他。如果我签了一个10年的合同，你要没这个规定，10年期满的时候，可能单位还会跟我续签，因为你有这个规定了，用人单位不想跟我签无固定期限合同，他只能