法定代表人的风险防范

法定代表人的风险1、 基本概念 法定代表人是指依照法律或法人章程规定，代表法人行使职权的法人（即公司）主要负责人。法定代表人是法人民事行为能力的主要实现者，法定代表人则是依照法律或者法人组织章程规定，代表公司对外从事民事活动。公司对法定代表人在职权范围内对外的合法或者违法活动都承担责任。但是超越职权范围给公司造成损失的，法定代表人应承担赔偿责任。2、 法定代表人的产生对于公司制的企业而言，由于我国公司法第十三条明确规定，董事长（有限责任公司不设董事会时为执行董事、经理）为公司的法定代表人，因此法定代表人产生过程也就是董事会（股东会）选举/任命董事长（执行董事）的过程；对于非公司制企业法人而言，其法定代表人主要由投资人或主管部门任命的正职负责人（如厂长、院长、总经理）担任，没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。需要注意的是，法定代表人经内部确定后还必须经企业登记机关核准登记，才正式取得法定代表人资格。3、 法定代表人的限制1、法定代表人由董事长、执行董事、经理担任，所以也应满足如下条件：公司法第一百四十六条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。 2、特定行业的法定代表人对于特定行业的法定代表人任职条件还会有特别的要求，如擅自设立的互联网上网服务营业场所经营单位被依法取缔的，自被取缔之日起年内，其主要负责人不得担任互联网上网服务营业场所经营单位的法定代表人或者主要负责人。出版、印刷、音像管理条例规定， 单位被处以吊销许可证行政处罚的，其法定代表人或者主要负责人自许可证被吊销之日起10年内不得担任相关产业单位的法定代表人。 3、兼任两家公司的法定代表人由于董事并不以股东为限且可以兼任经理，法定代表人也不以股东为条件，也可以同时兼任董事和经理。但是，企业法人的法定代表人原则上不得兼任另一企业法定代表人，特殊需要兼任的，只能在有隶属关系或联营、投资入股的企业兼任。但如果一个人符合法定条件兼任两个企业的法定代表人，那么这两个企业在法律上是各自独立的法人，可以依法互为担保。4、 法定代表人的权利1、 代表公司行使职权并签字。根据中华人民共和国企业法人登记管理条例第十一条登记主管机关核准登记注册的企业法人的法定代表人是代表企业行使职权的签字人。法定代表人的签字应当向登记主管机关备案。由于公司设立或变更登记时需法定代表人签字，因此即使未进行特别的备案手续也不影响签字的效力，而当一方对签字的真实性提出异议进而置疑代表行为是否有效时，就必须进行笔迹鉴定予以确认，只要确系法定代表人签写，除非相对人“知道或者应当知道”越权，就应认定有效2、超越职权实践中，企业法人章程或内部规章制度还经常会对法定代表人的职权予以限制，那么这会影响法定代表人签字的效力吗？答案是否定的。根据合同法第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第11条也同样确认此种代表行为的有效性。因此，在法定代表人任职期间，除非证明其与相对人恶意串通或相对人“知道或者应当知道”，企业的投资人、股东等均不能借故否定法定代表人代表公司的资格或具体行为的效力。至于法定代表人的越权问题，则属公司内部责任追究的问题。5、 法定代表人的义务 公司法第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。6、 存在的风险（1） 民事责任 民事责任是指事业单位法定代表人违反合同义务或法定民事义务而应承担的民事法律后果。一般情况下，法定代表人的职务行为就是企业法人的行为，因而由此产生的民事责任由本企业/公司承担，法定代表人一般不向第三人直接承担民事责任，由此，一般情况下，法定代表人只是向本企业/公司承担民事责任。法定代表人的民事责任具体可以分为以下几种： 1、法定代表人没有尽到谨慎、勤勉、忠诚、保密等义务，而向本企业/公司承担的违约责任。 2、法定代表人在表见代理情况下（超越职权），应当向本企业/公司承担的民事责任。此时，该法定代表人对外签订的合同有效，但如果给本企业/公司造成损失的，该法定代表人应当向本企业/公司承担民事赔偿责任。 3、法定代表人同第三人相勾结，损害本企业/公司利益的，应当与第三人一起向本企业/公司承担连带民事侵权赔偿责任。 4、法定代表人作为企业/公司股东，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害债权人利益的，其应对公司债务承担连带责任。 5、一人公司的法定代表人作为公司股东，不能证明公司财产独立于自己财产的，对公司债务承担连带责任。（2） 行政责任 中华人民共和国企业法人登记管理条例第三十条企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任： 1、超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的； 2、向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的； 3、抽逃资金、隐匿财产逃避债务的； 4、解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的； 5、变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的； 6、从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。（3） 刑事责任 法定代表人触犯刑法的时候，往往是以单位的意志以单位的名义实施违法行为的，故大部分情况下形成的是单位犯罪。在我国刑法中，对单位犯罪实行单罚制和双罚制并用的制度，有的单位犯罪则既追究单位的责任又追究主管人员和主要责任人员的责任。常见法定代表人可能触犯的罪名包括： 1、工程重大安全事故罪 2、生产、销售伪劣商品罪（生产、销售伪劣产品罪；生产、销售假药罪；生产 、销售劣药罪；生产销售不符合卫生标准的食品罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售不符合标准的医用器材罪；生产、销售不符合安全标准的产品罪；生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪） 3、 妨害对公司、企业的管理秩序罪（虚报注册资本罪；虚假出资、抽逃出资罪；向公司、企业人员行贿罪） 4、破坏金融管理秩序罪（高利转贷罪；非法吸收公众存款罪；伪造、变造金融票证罪；伪造、变造国家有价证券罪；违法向关系人发放贷款罪；违法发放贷款罪；用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪；非法出具金融票证罪；逃汇罪；骗购外汇罪；洗钱罪） 5、 金融诈骗罪（集资诈骗罪；票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪；信用证诈骗罪；保险诈骗罪） 6、危害税收征管罪（偷税罪；逃避追缴欠税罪；骗取出口退税罪；虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；非法出售增值税专用发票罪；非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪；非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法制造、出售非法制造的发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售发票罪） 7、 侵犯知识产权罪（假冒注册商标罪；销售假冒的注册商标的商品罪；非法制造