劳动合同法相关上海地区.doc

关于适用劳动合同法若干问题的意见（沪高法200973号） 一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理 律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。 会计事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。 二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理 劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称“实施条例”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。 劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿；如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。 三、劳动合同变更的形式要求 劳动合同法第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。 四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题 （一）应订未订无固定期限劳动合同的处理 劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。 （二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力 劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第十四条及实施条例第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。 （三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由 劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。劳动合同法第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。 （四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同 劳动合同法第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。 五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定 用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。 实施条例规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。 六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理 服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任；用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。 七、劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理 用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。 八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围 根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。 九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握 用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。 劳动者以存在劳动合同法第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。 十、劳动合同法九十七条第一款“继续履行”的理解 根据劳动合同法九十七条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此，在劳动合同法施行之前签订劳动合同，劳动合同法施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照劳动合同法的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。 十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理 劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如劳动法第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。 十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的，该约定无效。 十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理 劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。 十四、如何把握同工同酬的标准 同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。 十五、用人单位依法终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，主要是指以下情形： （一）劳动合同期满的； （二）用人单位被依法宣告破产的； （三）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （四）自用工之日起一年内，劳动者不愿意订立书面劳动合同的。 十六、如何看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系 劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而实施条例第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。 十七、当事人因劳动合同法第八十五条规定引起争议的处理 本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%-100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。 十八、如何把握实施条例第十条规定的劳动者非因本人原因，由原用人单位被安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题 2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。 十九、企业改制、转制劳动者工作年限的计算 用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。 二十、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理 根据劳动合同法第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。 二十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题 根据劳动合同法第九十七条的规定，劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下： （一）劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。 （二）劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在劳动合同法施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。 （三）符合劳动合同法规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。 （四）根据劳动合同法实施条例第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据劳动合同法第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。 二十二、境外单位在沪设立的办事机构的诉讼主体地位 境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。效率优先，兼顾公平？上海市关于适用劳动合同法若干问题的意见简评（本文原载劳资关系2009年第3-4期）一直以来，上海市从事劳动争议案件审理实务的仲裁员和法官，连同上海市从事企业人力资源具体管理工作的HR，都翘首以待上海市关于适用劳动合同法审理劳动争议的具体政策出台。经过一段时间的闭门讨论和研究，上海市劳动仲裁委和上海市高院的这个联合裁审意见总算出台了。尽管意见并未解决上海市劳动争议审理中的所有的问题，但毕竟还是对相当部分的争议事项予以了明确。该意见以实务中经常出现的22个具体问题作为起草的要点，根据劳动合同法和实施条例的相关规定，并结合上海市处理劳动争议案件的历次相关意见，给出了实务中操作相应的理解和口径。有人认为，这次意见的出台，实际上违反了劳动合同法和实施条例的有关规定，是违法的一个意见。这些人进一步认为，这个意见之所以只是成为上海市劳动仲裁系统和法院系统内部的文件，而不愿或不能公开的真正原因，也即在于此。这种观点不一定就一定没有法律逻辑性。但是，作为解决实际问题的法律适用机关，是不是就一点点的自由裁量权就都没有了呢？是不是只求得具象法理上的适法性，就一定代表立法效果更高层面上的合理性了呢？面临一些拘束于法律法规规定而在事实上违反公平性的行为，是不是一定要基于严格法律理解的角度来承认其合法性及其合理性呢？法律，从某种程度上来讲，即是用来调整和解决经济社会中具体的法律关系及相关争议的依据。立法者希望他来解决具体的问题以定纷止争，达到各主体守法和谐的效果。而适用法律，首要一点，也即在于严格遵循法律法规的规定而不能擅自解释而忤逆立法者的意图。但是，何为立法者的意图？这一点，除了立法者以外，其他人概为莫知。上海市这次出台的意见，很多地方提到抽象的法律观念在具体适用中的灵活理解。比如，在未订立书面合同的违法性认定上，意见强调了企业的“诚实磋商”义务；又比如，关于劳动合同变更的形式要求，意见明确，“随着劳动合同的继续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化”；等等。在2002年出台的上海市劳动合同条例中，明确规定了特殊福利待遇可以设置服务期和违约金。劳动合同法则将上海市关于特殊服务待遇设置违约金的相关规定进行了剔除。此次出台的意见中，对于“劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理”，则作了“用人单位给予价值较高的财物”属于“预付性质”的说法，并根据“合同履行的对等原则”，支持用人单位“按照相应比例返还”。这种面向适用的解释，照顾了实质公平原则在劳动关系中的贯彻，尽管看来似乎是对劳动合同法的突破，但毕竟并未损害劳动者的正当利益。这个意见，很多企业应是会认同和支持的。至于大多数劳动者，也未必会有太多的反对意见。更多的情形可能是，法律界的部分人士会持质疑和批评态度。但毕竟，具体适用法律审理劳动争议案件，应是劳动仲裁机构和法院的内部事项。这样一个意见即便不出台，仲裁员和法官们也应该遵循具体的一个标准，避免审理实务中对同一问题存在太多的不同判断和裁决。如此理解的话，这样一个意见的出台，应该说还是有更多的正面意义的。至少，对于企业而言，他们对公家机关适用法律的口径有了相应的了解，对于他们改进日常劳动人事管理，应有更多的、明显的帮助。劳资关系总编王桦宇（签名）二零零九年三月最近新书：王桦宇编著：人力资源管理实用必备工具箱.rar制度、合同、流程、表单示例与解读，中国法制出版社2009年7月版（中国大陆地区第一本由专业法制出版社出版的新劳动法律下的人力资源管理工具书）/s/blog_4b93bd250100cdcq.html特别推荐：王桦宇著：劳动合同法实务操作与案例精解，中国法制出版社2008年5月版（北京西单图书大厦单架摆堆热销、中国法制出版社2008年、2009年持续同类书籍销售冠军）/s/blog_4b93bd2501009cdn.html特别推荐：王桦宇、万江著：劳务派遣实务操作指引，中国法制出版社2008年11月版（中国大陆地区第一本劳务派遣实务操作法律指引实务书籍）/s/blog_4b93bd250100b5gq.html更多资讯，请点击 分享到新浪微博 已投稿到： 排行榜 圈子 阅读(724)|评论(2)|收藏(0)|打印|举报 前一篇：上海市2008年度平均工资及2009年度社会保险基数一览表后一篇：上海市关于适用若干问题的意见评论重要提示：警惕虚假中奖信息，点击查看详情发评论 tty810926：2009-04-02 10:42:36 王老师,你好.读了您的博文,受益非浅.现我有以下情况,寻求您的帮助.我是03年8月进我现在的单位工作.当初单位并不正规,在03年12月1日与我签定了第一份合同.此合同从12/1/2003至11/30/2004.并没有将我03/8至03/11列入合同中.从05年开始,我的合同的日期从当年的5月1日至次年的4月30日.在07年5月我查出有严重的肾炎.并在当年的7月16日住院.休息.到07年9月1日正式上班.从9月初到08年的3月底,因为看病,在此期间我平均一个星期请病假1.5天.由于当时我的治疗方案,我08年4月-5月是连续病假.从08年6月-09年3月,我平均一个星期请1天病假.现在在3月底公司提出4/30后不与我续签合同.在4/1-4/30无需进公司,履行合同.我要咨询的问题是:1.我03年工作,医疗期的时限是什么2.如果我还没过医疗期,我现在时常请假看病的情形是怎么认定的.3.我的合同还没到期,如果我的医疗期没过,我如果4/30日开始请病假的话,是否应该不能合同终止,只能算合同解除?4如果合同终止,我所可以拿到的赔偿是多少?如果是合同解除,我可以拿到的赔偿是多少?能否可以双倍赔偿?双倍赔偿的是怎么认定的.博主回复： 2009-04-10 09:39:19 1.按照劳动部的规定，你的医疗期为6个月；上海实行与劳动部不一样的规定，若你在上海工作，则医疗期为8个月；具体依据参见劳动部企业患病或非因工负伤医疗期规定和上海市关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定；2.医院医生出具的诊断证明及建议休假证明；3.医疗期尚未届满的，员工依然可以请病假；4.医疗期满合同被解除或终止的，需要经劳动部门鉴定工作能力，按鉴定结果相应获得医疗补助费，一般不少于6个月工资。如果单位违法解除，需要双倍支付对应工龄的经济补偿金。 Warlord：2009-04-06 01:26:19 期待上海能够探索一条值得效仿的路1 解读上海高院关于适用劳动合同法若干问题 的意见之一作者:贾晓慧 来源: 阅读: 1266劳动合同法及实施条例施行以来，由于和之前的劳动法律法规存在较大的变动及不统一之处，导致了无论是劳动者还是用人单位，对于法律条文的理解都存在较大的差异。近日上海市高级人民法院及市劳动仲裁委员会经过开会研讨，针对司法审判实践中遇到较多有争议的问题进行了统一，形成了较为可行的审判意见（以下简称“意见”）。本文针对其中与用人单位关系密切相关的一些问题进行分析。涉及律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理问题劳动合同法将律师事务所、会计师事务所、基金会等组织作为用人单位进行了规定，由于律师等人员的特殊性，对于该规定在实践中争议较大。意见则对于律师事务所中的工作人员进行了区分，其中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，则属于民事纠纷，适用民事法律处理。涉及“劳动关系双方当事人未订立书面合同情形”的处理问题实施条例第6条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当从第二个月开始向劳动者每月支付两倍的工资。该规定施行后，导致不少劳动者以各种理由借口恶意拖延签订劳动合同的时间，来谋取额外的利益，使得很多用人单位感觉很难操作。在意见中则对该问题作出了宽松的规定，提出劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则，对于劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，是否一定根据法律规定双倍支付劳动者工资？规定提出应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况，而不再是简单的按照支付双倍工资来执行。并列举了具体情形，如：用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于实施条例第6条规定的用人单位需要支付双倍工资的情形。同时对于因劳动者拒绝订立劳动合同并拒绝继续履行合同的情形，意见规定这种情形视为劳动者单方终止劳动合同。对于劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的情形，意见同样规定如果用人单位已尽到诚实信用义务，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依法支付经济补偿金。如果劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位只需支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，无需支付经济补偿金。涉及劳动合同变更的形式要求问题劳动合同法第三十五条规定当事人协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采取书面形式，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。根据该规定，也就说对于劳动合同中约定的内容如工资、岗位等协商变更后都需要有变更后的劳动合同，而且在发生劳动争议的时候，往往需要用人单位提供协商一致变更的书面证据，这就给用人单位在实际用工管理过程中带来了很多麻烦，意见则放宽了对用人单位的举证要求，提出因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化，上述规定中的“书面形式”不仅包括劳动合同，而且包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等。而且对于随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等也都属于劳动合同的变更，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。涉及无固定期限劳动合同的几个重要问题1、应订未订无固定期限劳动合同的处理：当劳动者符合法律规定应订立无固定期限劳动合同而用人单位未与其订立情形应如何处理？以及订立无固定期限合同时双方的权利义务应以何种标准来确定？在实践中这两个问题的争议较大，对于这个问题，意见规定应根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利有义务关系”。对于之前当事人双方没有签订书面劳动合同的，则以双方之间形成的事实劳动关系中确定的权利义务为标准作为无固定期限劳动合同双方权利义务的标准。2、符合订立无固定期限合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力：这个问题也就是我们在劳动合同法施行后一直讨论的：当事人之间对于合同期限的约定和法律规定何种效力更大的问题。劳动合同法较明显的变化就是加大了对于无固定期限劳动合同的规定，增加了用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同的条件，但是当这些条件成立时，用人单位和劳动者是否就必须签订无固定期限合同？还能不能行使合同当事人自主约定权？对于这个问题即便在劳动合同法实施条例出台后仍有争议，此次意见则明确，对于双方当事人之间即便劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但是如果与用人单位协商一致签订了固定期限劳动合同的，该期限对于合同双方当事人具有约束力，合同期限届满后自然终止，而不再适用法律规定的签订无固定期限合同条款。3、因法定顺延事由使得劳动者工作时间超过十年的可否作为签订无固定期限合同的理由？很多用人单位在劳动合同法施行后都碰到这样的问题，一些工作时间快到十年的劳动者合同期限在满十年前几个月就合同到期了，为了能拖延到十年，这些劳动者往往会有意无意的出现医疗期、怀孕等法定顺延的事由，这些特殊情况结束后，这些劳动者的工作时间累计就超过了10年，然后劳动者就向用人单位提出要求签订无固定期限劳动合同，而且这样的请求在其他地区已经有胜诉的判例，但是对于用人单位来说是极不公平的，意见则对该问题做出了较合理的解释和规定：合同期限再法定事由出现时顺延只是为了照顾劳动者的特殊情况，并非不得终止。法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能随意扩大解释，因此当法定的续延事由消失时，合同当然终止。对于上述用人单位来说，只要和劳动者原劳动合同期限届满时劳动者在本单位的工作期限未超过十年的，那么对于劳动者在医疗期或三期等法定事由结束后要求签订无固定期限劳动合同的请求都可以拒绝。4、另外对于用人单位究竟是在和劳动者订立几次固定期限合同后就应当签订无固定期限劳动合同的问题，实践中有的提出是订立二次，有的提出只有一次，争议较大。在意见中则明确劳动合同法第十四条第二款第（三）项的规定应理解为：劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。这样就统一了对于该条规定的不同意见。涉及用人单位解除劳动合同时支付的一个月的替代通知期工资（代通金）的标准问题：实施条例第二十条规定了代通金的标准应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。但在实际过程中，由于每个用人单位的薪资制度不同，往往会出现当月工资过高或过低的情形，就存在可能对劳动者或对用人单位都不利的情形，实际操作中很难处理。对于该问题，意见明确代通金的标准应指劳动者的正常工资标准，如果解除时上月的工资不能反映正常工资水平的，可以按解除劳动合同前劳动者12个月的平均工资确认。解读上海高院关于适用劳动合同法若干问题的意见之二作者:贾晓慧 来源:http:/www.btophr.co 阅读: 1275涉及劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理问题实施条例第十七条规定：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。根据该条规定，很多用人单位和劳动者都认为如果双方对于服务期没有另行约定的，服务期必须履行，不仅是对劳动者的限制，也是对用人单位的限制。其实不然，意见明确用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。用人单位可以放弃对剩余服务期的要求，此时合同终止，但是用人单位不得向劳动者追索剩余服务期的赔偿责任。对于用人单位未放弃对剩余服务期要求，继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行，但如果用人单位不提供工作岗位的，则视为放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。对于用人单位提供的工作岗位是否一定是以前劳动合同中约定的岗位则没有明确规定，但是就我们了解到目前仲裁和法院审判实践中对于用人单位提供的岗位是没有严格要求一定是之前劳动合同中约定的岗位。涉及用人单位在劳动者违反合同约定期限解除合同时要求返还特殊待遇的处理问题：劳动合同法规定对于劳动合同中可以约定违约金的情形只限于违反服务期和竞业限制约定条款，对于以前上海市规定的特殊待遇情形则不能再约定违约金条款，所以很多用人单位在劳动合同法出台后往往改变了招聘员工提供特殊待遇的作法。在意见中对于该问题进行了解释，提出如果用人单位提供了价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，可以作为预付性质，如果劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同，那么用人单位可以要求相应返还。所以根据该规定，对于用人单位来说，还是可以以提供特殊待遇为由和劳动者约定较长的合同期限，只是对于劳动者违反合同约定期限提前解除合同的情形不能约定违约金，只能约定要求按比例返还。涉及用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围问题根据劳动合同法第40条，用人单位对于符合规定情形的劳动者行使解除权时应当提前30日书面通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资。很多用人单位在解除合同时容易忽视这一要求，而劳动者往往会抓住用人单位的这点不当行为认为用人单位对其做出的解除行为属于违法解除，应当适用劳动合同法第48条规定支付双倍赔偿金，对于劳动者的这种理解在司法审判过程中遭到了用人单位的积极抗辩。意见对于该问题进行了明确的规定，认为劳动合同法48条适用的前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况。所以如果用人单位行使解除权时符合劳动合同法第40条或其他规定的情形，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于48条规定的“违法解除或终止情形”范围。对于用人单位只须通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，而无需支付赔偿金。涉及劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”情形的把握问题劳动合同法第38条规定了劳动者的特别解除权，即用人单位如果出现该条规定的违法情形，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。其中对于“未及时足额支付劳动报酬的”和“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”两种情况往往成为劳动者行使特别解除权最常用的理由，但是实际操作中由于劳动报酬和社保金的计算标准往往比较复杂，对于用人单位来说，偶尔确实会存在计算错误或者因客观情况迟延发放的情形。劳动者任意行使特别解除权，不经提前通知随时解除合同的行为，就给用人单位的正常经营管理带来很大的影响。在意见中则提出法律规定劳动者享有特别解除权的目的是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。随意对于用人单位如确实存在有悖诚信的情况，从而拖欠支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，意见规定：用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，因用人单位不存在主观恶意，故不能作为劳动者解除合同的依据。当然意见对于何谓“主观恶意”、何谓“客观原因”并没有进一步的释明，也就表明，仲裁员、法官在审理案件中对于这一标准的认定享有较大的自由裁量权。涉及劳动合同法第九十七条第一款“继续履行”的理解问题根据劳动合同法第97条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。本条是关于劳动合同新旧制度过渡衔接问题的规定，也体现了法不溯及既往的原则。劳动合同法实施之前允许当事人在劳动合同中约定合同终止的条件，根据第97条第一款规定，劳动合同法施行后之前的劳动合同中的约定也应继续有效。但是涉及到无固定期限合同的情形则有所例外，意见规定：在劳动合同法施行之前签订劳动合同，劳动合同法施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照劳动合同法的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。关于劳动合同法、劳动争议调解仲裁法实施中存在的问题及处理对策作者：广东省高级人民法院民一庭调研组 广东省作为劳动争议案件收案数一直居全国首位的省份，全省法院一向高度重视劳动争议案件的审判和调研工作。今年1月1日、5月1日先后实施的劳动合同法、劳动争议调解仲裁法，对我国劳动合同制度和劳动争议处理制度作出了一些新规定，使我省劳动争议案件数量剧增，并导致劳动争议案件法律适用和程序衔接的困难。面对上述严峻形势，我院主管院领导高度重视，要求对已实施的劳动合同法及即将实施的劳动争议调解仲裁法在实践中可能出现的新情况、新问题进行详细的研究，并适时出台有关指导性意见，以统一全省劳动争议审判的司法尺度。随后，调研组分赴东莞、深圳、佛山等劳动争议案件较集中的地区，与当地两级法院、劳动争议仲裁委、工会及商会的代表进行了座谈，形成了有关调研报告。同时，针对调研中发现的突出问题，经过充分论证，并在广泛征求我省法院、劳动争议仲裁委员会意见的基础上，与省劳动争议仲裁委员会于6月23日联合下发了关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见。一、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法的实施对于我省企业及劳动争议审判工作的影响（一）在人民币升值等因素影响下，珠三角地区从事订单生产的企业确实面临很大的经营困难劳动合同法自2008年1月1日实施后，企业、劳动者、学者对劳动合同法的看法存在较大差距，对有关条款利弊的争议不断，并引起社会极大的关注。据国内外媒体报道，因能源、原材料价格上涨、国家出口退税政策变化、外资企业所得税从15%增至25%、人民币升值及劳动合同法的实施等各种因素的影响，东莞等地有上千家鞋厂倒闭，万余港企面临关闭。一方面，劳动合同法相关规定确实有利于劳动者，该法的出台进一步激发了劳动者的维权热情。另一方面，在企业的历史欠帐（如拖欠加班费）积压较多的情况下，又不得不承受加工企业市场利润大幅减少的客观形势，使一些企业的经营无以为继。一些企业为把企业成本和责任压到最小，在劳动合同法实施前采取“工龄归零”、劳务分包等措施规避该法有关签订无固定期限合同的规定。（二）全省劳动争议案件特别是珠三角地区劳动争议案件数量增长明显劳动合同法、劳动争议调解仲裁法实施后，我省劳动争议呈大量化、尖锐化、复杂化趋势。2008年1-6月全省各级劳动仲裁机构受理劳动争议案件是去年同期的3倍，已达到去年全年处理总数的107%，而全省法院上半年新收劳动争议案件39767件，同比增加了24338件，增幅达157.7，特别是珠三角部分地区出现案件“井喷”。珠三角地区上半年新收38381件，同比增长 160.1，案件数量占到全省的96.5。东莞、深圳市劳动争议仲裁委和法院受理的劳动争议案件数均比去年同期有较大幅度的增长。为应对激增的劳动争议案件，珠三角地区劳动仲裁与法院工作人员超负荷工作达到极限。据统计，截止2008年6月15日，东莞市人民法院新收劳动争议案件8200宗，比2007年同期增加了5473宗，同比增长200.7%。截止2008年6月，深圳市六个基层法院共受理案件18999宗，比 2007年同期增加了13033宗，同比增长218%。其中宝安法院收案10820件，而去年同期仅收案1790宗，今年收案数是去年同期的604倍；龙岗法院收案5309宗，同比去年增加了294.7 %，劳动争议案件在民事案件中的比例增加了268%。由于上述两部法律实施后，劳动争议案件出现大幅度的增长，劳动争议审判案多人少的局面将更加突出。大家分析认为，劳动争议案件数量增长的原因主要有以下几点： 第一，劳动合同法在很大程度上偏重于劳动者权益的保护，提高了用人单位用工成本。而大多数用人单位属于劳动力密集型企业，在劳动合同签订、工资支付及人事管理等方面或多或少地存在一定的问题。随着劳动合同法的实施、劳动者维权意识的提高以及一些法律从业人员的鼓动，劳动争议案件数量将猛增，请求的金额也将大幅度提高。案件主要集中在追索加班费和社保金。据称，仅深圳龙岗一区，多年来拖欠的加班费如数计付将达80亿元左右。这也是造成企业主和基层组织对新法有抵触的原因之一。 第二，劳动争议调解仲裁法规定劳动争议仲裁不收费。新法实施前，劳动争议仲裁采取按申诉的金额比例收取一定的仲裁受理费和仲裁处理费，与法院劳动争议案件的受理费相比，劳动仲裁费金额比较高，这在一定程度上限制了部分劳动者申请劳动仲裁的权利。新法从保护弱势群体的角度，规定劳动争议仲裁不收费，这可能使劳动争议仲裁数量进一步增加，而法院受理的劳动争议案件数量也必然随之增长。第三，劳动争议调解仲裁法虽然规定了对于部分劳动争议案件实行“一裁终局”，但所适用的案件范围较为狭窄，同时又赋予了劳动者起诉权和用人单位申请撤销仲裁裁决权。不仅难以达到减少进入诉讼程序的劳动争议案件数量目的，反而增加了中级法院直接审查劳动仲裁裁决的工作。第四，劳动争议调解仲裁法规定的仲裁审理期限进一步缩短，劳动争议仲裁委员会将可能出现无法在法定期限内审结的情况。根据劳动争议调解仲裁法的有关规定，劳动争议仲裁委员会未在法定期限内立案、裁决的，当事人即可向法院提起诉讼。这将造成部分劳动争议案件因劳动仲裁委员会超期未处理或不予受理而直接起诉到法院，从而增加法院受理案件的数量。（三）群体性劳资矛盾增加，维稳工作面临挑战劳动合同法加大了对劳动者的保护力度，部分企业在劳动合同法颁布后、实施前就已开始采取一些规避法律的措施，如批量裁减老职工、重新签订劳动合同、改变工资结构、降低工资标准等。同时，劳动合同法实施后，由于用人单位劳动力使用成本增加，许多规模较小、管理不规范的企业因经营困难而倒闭或转移财产负债逃匿。用人单位的这些行为势必进一步激化劳资矛盾，造成群体性纠纷的发生。以深圳市龙岗区为例，在劳动合同法颁布后，2007年第四季度至2008年1月共四个月中，龙岗区劳动局已受理了重大劳资纠纷（即群体性纠纷）394宗，与2006年全年总受理的重大劳资纠纷398宗已基本持平。其中劳动合同法实施后，2008年1月就已受理172宗。在东莞市虎门镇，一些非法的法律从业人员利用新法出台的机会对劳动者进行一些不实的鼓动，甚至在散发的传单里篡改劳动合同法有关条款，造成部分劳动者对相关法律规定的认识产生偏差，在其要求不能得到全部满足时，容易产生不满情绪，从而引起大量群体性罢工或上访。二、劳动合同法和劳动争议调解仲裁法实施后，劳动争议案件适用法律方面存在的突出问题（一）劳动争议案件的受理范围有待进一步明确对于一些特定类型的案件，法院是否应作为劳动争议案件处理，一直存有争议。我们认为，对这些问题的判断涉及的还是一个综合的价值判断问题，包括以下内容：第一，充分保护劳动者的合法权益，在法律规定不明确时应对法律作出对劳动者有利的解释；第二，充分认识目前司法资源的有限性和司法权的局限性，对于涉及改革过渡阶段产生的带有普遍性的政策遗留问题，不宜由法院解决；第三，在特定争议同时涉及私权和公权，并具有双重救济途径时，应促使当事人选择具有可操作性的救济方式。1、如何界定社会保险争议的范围？一直以来，在劳动争议审判实践