解除劳动合同补偿金

1 / 32 解除劳动合同补偿金 【篇一：解除劳动合同补偿金】 案件类别：解除劳动合同纠纷经济赔偿金纠纷 劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商一致解除劳动合同？ 王某与北京某地产公司劳动争议案评析 争议焦点 劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商解除劳动合同？ 关键词：解除劳动合同赔偿金纠纷协商一致违法解除 申诉人：王某 2 / 32 被申诉人：北京某 地产公司 一、基本案情 王某系北京某地产公司（以下简称“地产公司”）员工，王某自 XX 年 2 月 28 日起与地产公司建立劳动关系，任销售部管理人员，双方签订了期限为 XX 年 1 月 1 日至 12 月 31日的劳动合同，月工资包括基本工资、岗位工资和佣金。 XX年 8 月 1 日，王某被确诊为肺结核（无传染性），医师开具的治疗期为 9 个月。 XX 年 12 月 31 日，合同到期，但双方均未提出终止合同，王某继续在公司上班，双方形成事实劳动关系。 2016 年 1 月 31 日，公司以双方合同已在 XX 年 12 月31 日终止为由，不让王某继续到公司上班，并在 2 月 17 日向王某发出关于终止劳动合同的通知，提出其定于 XX 年12 月 31 日（即原劳动合同到期日）不再续签劳动合同，终止与王某的劳动关系。地产公司仅支付王某 XX 年 12 月 31日前的工资，及一个月工资标准的经济补偿金。王某则认为公司支付的经济补偿金数额过低，经与公司协商不成，王某向北京某区劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请。 二、审理结果 3 / 32 申诉人称：本人于 XX 年 2 月 28 日入职北京某地产公司，任销售部管理人员， XX 年月平均工资为 8458 元，其中包括基本工资 1000 元，岗位工资 3620 元，加佣金。双方最后一份合同期限为 XX 年 1 月 1 日至 12 月 31 日。 XX 年 8 月 1 日，本人被确诊为肺结核，医师开具医疗期为 9 个月。合同到期后，双方劳动关系并未终止，本人一直工作到 2016 年 1 月31 日，之后单位称劳动合同终止了，不让本人继续上班。 2016年 2 月 17 日，公司向本人下发了终止劳动合同通知书，次日支付了部分补偿金，本人不认可单位支付的标准，协商未果、。因此向劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求北京某地产公司： 1、支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金67664 元及 50%额外经济补偿金 33832 元； 2、支付 2016 年 1月 1 日至 2 月 7 日工资 15071 元及 25%经济补偿金 3767、 75元； 3、支付 XX 年年终奖工资 4620 元及 25%经济补偿金 1155元 被申诉人辩称：认可申诉人关于入职时间、岗位及工资构成的主张，但不认可申诉人主张的具体工资数额。申诉人享受佣金待遇，故不再享受年终奖。被申诉人在合同到期前一个月已经通知申诉人终止合同，且申诉人出勤至 XX 年 12 月31 日，当日双方的劳动合同到期终止，并就有关未结算的佣金、工资及补偿金等进行了协商，签署了书面协议。因此，4 / 32 不同意申诉人的申诉请求。 仲裁经审理查明：申诉人 XX 年 2 月 28 日入职 被申诉人公司任销售部管理人员，双方签订了期限为 XX 年 1 月 1 日至12 月 31 日的劳动合同，月工资包括基本工资、岗位工资和佣金，佣金按销售额的比例计算，工资结算至 XX 年 12 月 31日，申诉人 XX 年的月平均工资为 8458 元。申诉人在职期间从未休过病假， XX 年 8 月 1 日起，申诉人在医院治疗，由于所患疾病不具有传染性，因此继续在公司上班。被申诉人在XX 年 12 月 31 日前未出具过终止劳动合同的书面通知，劳动合同到期后申诉人仍正常上班，双方形成了事实劳动关系。双方在 2016 年 2 月 17 日签订了关于与王某终止劳动合同的处理意见， 被申诉人依据该意见向申诉人支付了 8458元的终止合同补偿金、 XX 年佣金 8769 元、终止合同通知期工资 4620 元、医疗期及医药补助 5 个月工资 23100 元。申诉人所在部门其他 7 名员工均领取了年终奖金 4620 元。被申诉人未提供申诉人在职期间的工资支付表及考勤记录。被申诉人否认申诉人 2016 年 1 月和 2 月存在销售额，申诉人也不知道其 2016 年 1 月销售额，且未提供其存在销售额的相关证据。另查明，被申诉人每月 28 日支付申诉人上月全月工资和岗位工资。 5 / 32 仲裁委经审理认为：被申诉人未提供申诉人在职期间的工资支付表，因 此采信申诉人关于工资标准的主张。申诉人也不知道其 2016 年 1 月销售额，且未提供其存在销售额的相关证据；又申诉人 2 月份未出勤，因此本委采信被申诉人关于申诉人该期间不存在销售额的主张，故申诉人不享受 2016年 1 月和 2 月的佣金待遇，该期间工资依照 4620 元固定工资标准支付。 被申诉人未就其已于劳动合同到期前一个月通知申诉人终止劳动合同的主张提供证据，又未提供申诉人 2016 年 1月、 2 月的考勤记录，因此，仲裁委采信申诉人关于工作至2016 年 1 月 31 日，此后因被申诉人以劳动合同终止为由不让其上班的主张。由于被申诉 人未于劳动合同到期之日与申诉人终止劳动合同，并办理相关手续，且双方继续存在劳动关系，因此认定 XX 年 12 月 31 日后，双方形成事实劳动关系。被申诉人 2016 年 2 月 17 日与申诉人终止劳动合同实为解除劳动合同行为。由于申诉人不要求恢复双方劳动关系，且提出支付解除劳动关系经济补偿金的要求，视为双方协商一致，由被申诉人提出解除劳动关系。因此认定被申诉人应当依据劳动合同法第 46、 47、 97 条及违反和解除劳动合同的经济补偿办法第 5 条规定，向申诉人支付经济补偿金。被申诉人此前已支付的终止劳动合同经济补偿金 84586 / 32 元和 终止合同通知金 4620 元，应在解除劳动关系经济补偿金总额中予以扣减。 被申诉人未提供申诉人不享受年终奖金及核算的相关规定，也未对其部门其他 7 名员工已领取年终奖 4620 元的主张提出异议，据此，本委对申诉人符合年终奖享受条件及其部门人员领取数额的主张予以采信，对申诉人提出要求支付年终奖金 4620 元的主张予以支持。同时，被申诉人未及时支付年终奖的行为构成拖欠，应加付该工资 25%的经济补偿金。 2016 年 9 月 7 日，仲裁委作出如下裁决： 一、北京某地产公司于本裁决生效之日起 5 日内，支付王某 2016 年 1 月 1 日至 2 月 17 日期间工资 7168、 97 元及 25%经济补偿金 1792、 24 元； 二、北京某地产公司于本裁决生效之日起 5 日内，支付王某解除劳动合同经济补偿金差额 23543、 77 元； 三、北京某地产公司于本裁决生效之日起 5 日内，支付王某 XX 年年终奖 4620 元及 25%经济补偿金 1155 元； 7 / 32 四、驳回王某其他仲裁请求。 本案双方均未提起诉讼。 三、评析意见 劳动合同到期后劳动者继续提供劳动，公司补发终止劳动合同通知，劳动者领取了经济补偿金的能否认定为双方协商解除劳动合同？ 劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；。”从中可以看出立法者的立法本意是用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位只需依据劳动者的工作年限支付经济补偿金。但在本案中，双方的劳动合同在 2016 年 12 月 31 日到期，劳动者继续履行，已经形成了事实劳动关系，被申诉人在 2 月 17 日直接向申诉人发出终止劳动合同通知 ，通知的事由是“定于 XX 年 12 月 31 日即合同到期之日，不再续签8 / 32 申诉人的劳动合同”。由此可见，用人单位终止劳动关系根本就没有与申诉人选择和协商的余地，是单方解除，应当认定为用人单位违法单方解除劳动合同，应当按照劳动者工作年限，每满一年向劳动者支付 2 个月经济补偿金的违法解除劳动合同赔偿金。本案仲裁裁决根据劳动者已经领取了部分经济补偿金，而自认为，被诉人与申诉人解除劳动关系，依据的是劳动合同法第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，只需按年支付解除劳动关系经济补偿金与本案实际情况及劳动合同 法规定的法律条文不符。 【篇二：解除劳动合同经济补偿】 经济补偿金，往往是职场人士与用人单位发生争议时的一个焦点。很多职场人士知道被侵权可以获得相应的补偿，但对其支付情形、计算方法等不甚了解，结果或是丢掉了应有的权益，或是漫天要价造成不必要的纠纷。那么解除劳动合同补偿金如何计算？ 提前解约可获经济补偿 典型个案： 9 / 32 番禺区王先生与公司签订三年期固定期限劳动合同，合同期限自 XX 年 9 月 1 日至 2016 年 9 月 1 日。今年 4 月 31 日，由于各种原因，公司提出与王先生协商解除劳动合同。王先生同 意了，他咨询自己可拿到多少经济补偿金？ 维权指导： 由于单位原因提出与劳动者解约，单位一般都需支付经济补偿金，这是没有疑问的。 XX 年 1 月 1 日实施的劳动合同法，对以往的规定进行了多方面完善补充，因此在计算标准上，往往要考虑跨 XX 年的问题。如果是 XX 年之后签订合同，直接按劳动合同法的标准计算。王先生的个案中，存在分段计算的问题。 在 XX 年 1 月 1 日之前，支付经济补偿金适用劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定，用人单位根据劳动者在本单位工作年限，每满 1 年发给相当于 1 个月工资的经 济补偿金，工作时间不满 1 年的按 1 年的标准发给经济补偿金。 XX 年 1 月 1 日之后，适用劳动合同法的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满 1 年支付 1 个月工资的标准向劳动者支付； 6 个月以上不满 1 年的，按 110 / 32 年计算；不满 6 个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 王先生 XX年 9月 1日至 XX年 12月 31日工作 1年 3个月，根据原规定应当得到相当于两个月工资的经济补偿金； XX 年1 月 1 日至 2016 年 4 月 31 日工作两年 4 个月，根据劳动合同法应当得到两个半月工资的经济补偿金。两者相加，便是其应得的总的经济补偿 金。 劳动合同期满也有补偿金？ 典型个案： 白云区某公司职员李先生 XX 年与公司签订了 5 年期固定期限劳动合同，合同本月底就要到期。近日，公司书面通知李先生合同期限届满后不再续订劳动合同。李先生问：劳动合同期满，是否有经济补偿金？ 维权指导： 合同期满，能不能拿到经济补偿金？根据劳动合同法的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳11 / 32 动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满用人单位应当向劳动者支付经济补偿金； XX 年 1 月 1 日劳动合同法施行之前经济补偿金的计算年限按 照当时的有关规定执行。 劳动合同期满用人单位需要向劳动者支付经济补偿金是劳动合同法的新规定，这体现了企业对长期服务员工的一种补偿机制。这一经济补偿金是从 XX 年 1 月 1 日起算的，其标准按一年一个月工资计算。 上述李先生自 XX 年与公司签合同，按相关规定，从 XX 年1 月 1 日起算到今年 5 月份合同期满，共两年零 5 个月，他可获得两个半月工资的经济补偿金。 不称职被解约有无补偿金？解除劳动合同补偿金如何计算？ 典型个案： 广州市越秀区某公司职员罗小姐已经工作多年，公司新调任的部门经理来了之后 ，提出很多“新思路”，由于罗小姐文化素质不高，适应不了。公司认为，罗小姐工作能力跟不12 / 32 上新要求，属于不称职，以此提出要与她解约。罗小姐咨询：自己没有功劳也有苦劳，能否得到经济补偿金？ 维权指导： 这方面，劳动合同法是有明确规定的。如果劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后，可以解除劳动合同。同时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 也就是说，如果员工因不胜任工作而被解约，需要经过培训、调整的 过程，并且要提前 30 天通知。这是防止用人单位滥用“不称职”的理由随意解雇劳动者。同时，劳动合同法规定要支付经济补偿金，体现了对处于相对弱势地位的劳动者利益的适当保护，也是合理的。 因此，上述罗小姐可以获得经济补偿金，其标准可参照上面的案例进行计算。 【篇三：自愿解除劳动合同范本】 13 / 32 甲方（用人单位）： _ 乙方（劳动者）： _ 身份证号码： _ 甲、乙双方于 _年 _月 _日签订为期 _年、无固 定期限的劳动合同，现乙方向甲方提出申请，要求提前解除双方之间的劳动合同，甲方同意与乙方解除劳动合同。经双方充分协商，就解除劳动合同的有关事项达成如下合同。 1、双方一致同意于 _年 _月 _日解除劳动合同，双方的劳动权利义务终止； 2、因是乙方提出与甲方解除劳动合同，按照劳动合同法的规定，甲方不需要向乙方支付解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金等。乙方知悉劳动合同法的规定，不要求甲方支付经济补偿金、赔偿金等费用； 3、甲方为乙方缴纳社会保险费至本合同签订之日起终止； 4、甲 、乙双方在此确认：劳动合同履行期间，双方已依14 / 32 法签订了书面的劳动合同，甲方依法履行了义务，包括乙方应享有的社会保险、劳动保护等。双方无违反劳动法律、法规的行为。解除劳动合同之日前的劳动报酬（含加班工资、奖金、补贴等）已结清。乙方不再因为原劳动合同的履行、解除，向甲方要求支付其他任何费用、补偿或赔偿； 5、乙方应在本合同签字后七日内与甲方有关部门（原所在部门、劳资、财务、后勤等）办理完工作交接、物品归还、账务交接、偿还财务借款等事项。如有乙方负责办理的对外业务没有清算完毕，乙方应负责将往来账目核对清楚，并 将由对方盖章、签字确认的对账单（或欠款证明）交甲方财务部门。否则，由此给甲方造成损失的，由乙方负责赔偿； 6、劳动合同解除后，乙方仍负有保守所知悉的甲方商业秘密（包括本合同内容）的义务，不得泄露给任何第三方，否则应向甲方支付违约金 _元。乙方在解除劳动合同之前与甲方签订了保密合同、竞业禁止合同的，仍应遵守原合同的约定； 7、乙方办理完各项交接之后 5 日内，甲方向乙方提供包括解除劳动合同在内的相关证明。乙方应于劳动合同解除后15 日内到甲方办理相关转移手续，逾期不办责任自负； 15 / 32 8、甲 、乙双方解除劳动合同后，乙方不得以任何方式对甲方进行诋毁、诽谤、恶意中伤、及任何有损甲方形象或利益的行为，否则甲方有权追究乙方相应的法律责任； 9、本合同经甲方盖章，乙方签字后生效。本合同一式二份，甲、乙双方各一份， 甲方（盖章）： _ _年 _月 _日 乙方（签字）： _ _年 _月 _日 【篇四：关于无固定期限劳动合同解除的补偿】 解除或终止劳动合同经济补偿操作指引（一） 一、用人单位需向劳动者支付经 济补偿金的 24 种情形 16 / 32 依据劳动合同法的规定，在 22 种情形下，用人单位需向劳动者支付经济补偿金： （一）劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有 10 种情形： 1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；（劳动合同法第三十八条第一款式第（一）项） 2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；（劳动合同法第三十八条第一款式第（二）项） 3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；（劳动合同法 第三十八条第一款式第（三）项） 4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；（劳动合同法第三十八条第一款式第（四）项） 5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动17 / 32 者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；（劳动合同法第三十八条第一款式第（五）项即第二十六条第（一）项） 6、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；（劳动合同法第三十八条第一款式第（五）项即第二十六条第（二）项） 7、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；（劳动合同法第三十八条第一款式第（五）项、第二十六条第（三）项） 8、法律、行政法规规定的其他情形。（劳动合同法第三十八条第一款式第（六）项） 9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；（劳动合 同法第三十八条第二款的第一种情形） 10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的。（劳动合同法第三十八条第18 / 32 二款的第二种情形） 11、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。（最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十五条第（五）项） （二）用人单位解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有 8 情形： 12、用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。（劳动合同法第三十六条） 13、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗 期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的；（劳动合同法第四十条第（一）项） 14、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；（劳动合同法第四十条第（二）项） 15、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致19 / 32 使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；（劳动合同法第四十条第（三）项） 16、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员 的；（劳动合同法第四十一条第一款式第（一）项） 17、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；（劳动合同法第四十一条第一款式第（二）项） 18、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；（劳动合同法第四十一条第一款式第（三）项） 19、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。（劳动合同法第四十一条第一款式第（四）项） （三）终止劳动合同， 应当向劳动者支付经济补偿金的有8 情形： 20、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位20 / 32 不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；（劳动合同法第四十四条第（一）项） 21、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；（劳动合同法第四十四条第（四）项） 22、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。（劳动合同法第四十四条第（五）项） （四）法律、行政法规规定的其他情形 23、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年 ，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿；（劳动合同法实施条例第六条） 24、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，。（劳动合同法实施条例第二十二条；指导意见第二十一条第二款） 操作指引：用人单位在实践中需注意，协商解除劳动合同21 / 32 用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。 二、经济补偿计算基数中工资的确定 劳动合同法第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。 计算经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资”的含义。 深圳市员工工资支付条例第三条规定， 本条例所称工资，是 指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。但依22 / 32 据法律、法规、规章的规定，由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资：（一）社会保险费；（二）劳动保护费；（三）福利费；（四）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；（五）计划生育费；（六）其他不属于工资的费用。 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发 1995309 号）第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动 者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪，一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如代扣代缴社会保险费、所得税，扣伙食费、房租费等，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补 偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，而不是以基本工资、实发工资为基数。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分，显然不能作为经济补偿的计算23 / 32 基数，而实发工资并不能真实体现劳动者的工资水平，比如用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳动者实际的工资，显然也不能作为经济补偿的计算基数。 劳动合同法实施条例第二十七条规定， 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 典型案例：某公司因客观情况发生重大变化，与部分员工解除合同，员工李某因经济补偿金计算问题与单位发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，公司每月实发给李某的工资为 1900 元 /月，李某工资由基本工资 1300 元加班工资 300 元岗位津贴 200 元住房补贴 100 元 +津贴 100 元组成，公司每月在发放工资时扣减伙食费 100 元，实际每月发放 1900 元。李某要求按照 2000 元的标准计算补偿 金，而公司开始要求按照 1300 元的标准计算补偿金，后公司作出24 / 32 让步，只同意按照 1900 元作为基数计算。 律师评析：本案公司要求以李某的基本工资 1300 元计算经济补偿是不符合法律规定的，同样，以 1900 元作为基数也是错误的，李某虽每月实际到手的工资为 1900 元，但这是公司扣减伙食费后的工资额，并非李某的应得工资，应以2000 元作为经济补偿的计算基数。 操作指引：工资是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。在计算经济补偿金时，应当以劳动者的应发工 资作为计算基数。 三、计算经济补偿中劳动者工作年限的确定 劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 劳动合同法实施条例第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位25 / 32 工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 指导意见第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。 深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第十九条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应当连续计算。 深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第二十四条 用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反中华人民共和国劳动26 / 32 合同法 第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。 依据前款规定连续计算工作年限的，计算经济补偿年限时，应当扣除已支付经济补偿的年限。 另外，对于军人军龄问题，依据中华人民共和国兵役法和中共中央、国务院、中央军委军队转业干部安置暂行办法（中发 2001 3 号）第三十七条以及国务院、中央军委关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见（国发 1993 54 号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部 违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发 1994 481 号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。 操作指引：劳动者在本单位工作的年限，应当从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算，即在劳动者入职之日开始计算。劳动者与用人单位未订立劳动合同的，不影响工作年限的计算。因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、27 / 32 法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间 ”。 劳动者应当把握“本单位的工作年限”的含义，不是本单位的工作年限，一般不能够计算进来。 四、用人单位因以上 24 种情形解除或终止劳动合同未按规定支付经济补偿金，额外经济补偿金是否继续适用？ 违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481 号）第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 劳动合同法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终 止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 劳动合同法没有继续沿袭之前的规定，针对用人单位28 / 32 不按规定支付经济补偿做了新的规定。劳动合同法第八十五条第（四）项规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 所以，在新的 劳动合同法下，用人单位解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，劳动者不能再主张经济补偿金 50%的额外经济补偿金。 操作指引：根据劳动合同法第九十七条第三款的规定，应当分段计算。劳动合同法实施前按当时的规定处理，未支付解除或终止劳动合同的经济补偿时，应当支付 50%的额外经济补偿金，并且可以由仲裁委员会仲裁或法院判决。劳动合同法实施后，按第八十五条规定处理，用人单位按应付经济补偿金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金适应是有条件的，即必须在劳动行政部门责令用人单位 限期支付的情况下，用人单位仍逾期不支付的情形下才适应。如果在劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿后，用人单位向劳动者支付了经济补偿，则用人单位无需支付赔偿金。相比违反和解除劳动合同的经济29 / 32 补偿办法（劳部发 1994481 号）的规定，实际上减轻了用人单位的法律责任。 五、用人单位违法解除或终止劳动合同经济补偿金和赔偿金的处理 （一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现 违法解除终止劳动合同，是指用人单位违反法律规定的条件和程序解除劳动合同。 劳动合同法第三十六条规定了劳动合同 当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第三十九条规定了用人单位对劳动者给予过失性解除