浅谈律师在办理刑事案件中应注意的三个问题.doc

浅谈律师在办理刑事案件中应注意的三个问题-冯希人、王文立撰稿实践中，个别律师在办理刑事案件过程中，往往有重实体轻程序的现象。在办案程序中，有的律师可能存在着以下盲区：1、犯罪嫌疑人或刑事被告人在刑事案件的侦查、审查起诉、法院审理阶段应当被羁押的最长时间是多少；2、刑事科学技术鉴定（包括重新鉴定和补充鉴定），可以由谁提出，由谁受理，由谁鉴定。3、律师办理刑事案件有没有可依照的操作规范；实践中，有的律师在办理刑事案件中还存在其他一些疑问。仅对于以上三点，分两次谈谈自己学习相关法律和规章、以及对刑事诉讼实践中应注意的一些问题的归纳和总结。敬请各位律师同仁赐教：一、可能影响犯罪嫌疑人或刑事被告人羁押期限的因素司法实践中，经常有委托人或当事人问我们，在刑事案件的侦查、审查起诉、案件审理阶段，嫌疑人或被告可以羁押多长时间。要事先确切地说出被告的羁押期限是不可能的。因为，被告的实际羁押期限是随着公、检、法办理或审理案件的办案期限的变化而变动的，是可变数。但是，我们作为专业的律师应当有底数，应为他们提供一个比较接近现实的答案。我们知道，司法机关办案的法定期限和嫌疑人或被告的羁押时间是一致的，所以只要清楚了司法机关的法定办案期限就大致清楚了在押的嫌疑人或被告的羁押期限。（一）没有任何延期情况下的最长法定羁押期限从犯罪嫌疑人被刑事拘留之日开始，直至二审判决发生法律效力，在不包括任何延期的情况下，公安机关侦查的案件正常的最长羁押期限约为5个月20天。检察机关侦查的案件正常的最长羁押期限也是5个月20天。这个期限是没有任何延期情况下的最长法定羁押期限期限。但是移送案卷的在途时间不包括在内。计算依据如下：刑事拘留期限按3天计算，审查批捕期限按7日计算，侦查期限按2个月计算，审查起诉期限按1个月计算，一审法院审理期限按1个月计算，上诉期按10天计算，二审法院审理期限按1个月计算。具体的不包括以下内容，1、该期限不包括如二审或一审判决发生法律效力判处死刑的案件的死刑复核期限，法律没有规定死刑复核期限；2、死刑复核后裁定重新审理的案件，重审的期限不包括在内；3、判处有期徒刑的判决生效后，直至押送监狱服刑的期间也不包括在内；4、移送案卷的在途时间不包括在内（如，上诉案件从一审法院到二审法院案卷邮寄时间，从检察院审查起诉阶段移送到法院立案庭，后由立案庭将案件移交刑事庭，有的直接移送刑事审判庭，刑事审判庭自立案庭决定立案当天作为法院审理阶段的开始）；5、法院因检察机关需要补充侦查、当事人或辩护人申请调取新证据、申请新的证人出庭、申请重新鉴定、被告提出更换辩护人等原因，依法决定延期审理的案件；6、精神病鉴定的鉴定期限不计入办案期限；7、二审法院发还重审的案件；8、附带民事诉讼的案件；9、侦查、审查起诉、法院审理被批准延期的案件；10、因法院、检察院改变管辖的而不计审限的期限。11、在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，应当自发现之日起五日内报县级以上公安负责人批准后，重新计算侦查羁押期限。12、犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。 特殊情况：不能因节假日而顺延嫌疑人和被告的羁押期限。（二）延期以后的最长法定羁押期限（简称可变法定羁押期限）对于可变的法定羁押期限，我们按照刑事诉讼的不同阶段分别计算，即侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段、发还重审的一审阶段、发还重审的二审阶段、死刑复核阶段、死刑复核裁定发还重审阶段。此外，还有介于几个阶段之间的情况，如上诉期限（10天不变期限）、案卷在途的期限、判决生效后至判决执行期间的羁押期限等。1、刑事侦查期间的羁押期限（刑事侦查期限）自刑事拘留之日起，公安机关侦查羁押的最长期限为10个月7天；检察院侦查羁押的最长期限为9个月14天（检察院自侦案件，拘留后至批捕至多14天）。计算如下：拘留至批捕最长为37天；逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月；经同级人民检察院报上一级检察院批准可以延长一个月；经省级的检察院批准或决定可再延长两个月；对可能判处十年以上有期徒刑以上刑罚的，经省级人民检察院批准可以在上述期限之上再延长两个月。检察院可退侦两次，公安机关可以补侦两次，每次不超过1个月，两次共两个月。这10个月另7天还不包括以下情况：（1）精神病鉴定期间；（2）侦查期间发现嫌疑人有其他重要罪行的，从发现之日重新计算侦查羁押期限；如嫌疑人隐瞒隐瞒真实姓名，从查实真实姓名日起计算期限；（3）最高检报请全国人大常委会批准延期审理的案件；2、审查起诉阶段的羁押期限（审查起诉期限）审查起诉阶段的羁押期限最长为4个月15天：不包括的情况有改变管辖的情况。因为，可能判处无期徒刑或死刑的案件由基层公安机关侦查终结后移送基层检察院审查起诉，基层检察院经审查不属于自己管辖的情况，再移送上级检察院。为了给足上级检察院审查时间，这段时间应当另行延长羁押期限。不包括退回补充侦查的两个月补充侦查期限。因为，该两个月期限已计入侦查阶段。特殊情况：根据刑诉法165条（二）检察人员可以建议补充侦查，每次的期限1个月，以两次为限，即可以补充侦查两个月。这个期间一般是退回公安机关补充侦查。以上没有计算在4个月15天之内。也没有计入侦查期限。精神病鉴定的期限，不包括在内。3、一审期间的最长羁押期限（一审办案期限）无附带民事诉讼的一审刑事案件的最长审理期限为6个月5天；（不定期限）计算依据如下：计算如下：（1）适用普通程序审理的第一审公诉案件、被告人被羁押的第一审刑事自诉案件和第二审刑事公诉案件、刑事自诉案件办案期限是一个月，至迟不超过一个半月；（2） 有刑事诉讼法第126条规定情形的经省级法院批准或者决定可延长一个月；（3）辩护人、当事人代理人申请调取新证据、申请新的证人出庭、申请重新鉴定勘验的，审判人员可视情况同意延期申请，延期的时间不得超过一个月。（4） 检察院需要补充侦查的可以延期审理，一个月内补充完毕，可以两次共计两个月。（5）被告要求更换辩护人被准许的，辩护准备时间至多10天。法院可以延期10天，不计入审限。（6）一审判决后，被告和检察机关各有10天上诉期或抗诉期。特殊的情况：（1）不包括法院改变管辖的。改变管辖的，从改变管辖的法院收到案件起，重新计算审理期限。该延期的时间不计入审限。（2）检察院补充侦查完毕，移送法院审理，法院重新计算审理期限。补侦的时间不计入审限。（3）精神病鉴定不计入审限。（4）附带民事诉讼案件经本院院长批准可延长两个。另外，适用普通程序审理的被告人未被羁押的第一审刑事自诉案件办案期限是六个月，有特殊情况需要延长的经本院院长批准可延长三个月；适用简易程序的刑事案件二十日；按审判监督程序重新审理的刑事案件三个月，需要延长期限的，经本院院长批准可延长三个月；4、二审期间的最长羁押期限（二审办案期限）二审的最长期限为5个月25天；应当明确，案卷的在途邮寄时间和不包括在审理期限内。（与一审期限相差10天上诉期）5、发还重审的一审阶段、发还重审的二审阶段最长羁押期限若二审法院将案件发还重申，一、二审办案期限相加，最长羁押期限为12个月；（只能发还一次）6、死刑复核没有规定期限7、案卷的在邮寄途中的时间无限制规定。8、判决生效后交付执行无时间限制规定。9、二审刑事案件，检察机关看卷无期限规定。综上所述，至二审判决生效，不包括精神病鉴定期限、不包括案卷移送期限、不包括全国人大特别决定延长的期限、不包括二审法院的同级检察机关阅卷时间；刑事案件的被告人，公安机关侦查羁押的被告最长可以羁押38个月22天；检察机关侦查羁押的被告最长可以羁押37个月29天。一般不复杂的和轻微的刑事案件（指犯罪次数不多、犯罪嫌疑人不多的共同犯罪，和单人单次犯罪以及实施简单的犯罪），公安机关羁押2个月零3天、检察院批捕审查起诉1个月7天、一审法院审理1个月、上诉期加10天、二审法院审理1个月不包括案卷在途、发还再审，5个月20天以内，可以审结。8、相关的几个问题关于借时间问题。借时间通常是指公安机关在规定的侦查羁押期限内不能结案，而将检察机关审查起诉时间用来侦查案件，从而减少检察机关的审查起诉期限。此举从表面看来不增加被告的羁押期限。但是，此举不妥，实质是增加了被告的羁押期限。关于直诉的概念：直诉不涉及被告或嫌疑人的羁押。直诉不是一个规范的法律概念。通常是指侦查机关对于取保候审或其他不需要逮捕的犯罪嫌疑人，不申请逮捕，待案件侦查结案后，直接移送检察院起诉部门审查起诉。广义的直诉还包括检察院起诉部门对于不需要逮捕的被告直接起诉到法院，由法院审理。案卷移送后的换押手续和办案期限不相干。对于已逮捕的被告，如果发生一审法院判决的刑期已经届满，二审法院还在审理该案的情况和因司法鉴定未结案，而法定羁押期限已经届满的情况，应变更强制措施或者释放。二、关于刑事诉讼中的司法鉴定关于司法鉴定的近期立法概况：全国人大常委会2005年2月28日颁布、10月1日实施了关于司法鉴定管理问题的决定；司法部2005年9月29日颁布、9月30日实施了司法鉴定机构登记管理办法和司法鉴定人登记管理办法；公安部2005年12月29日颁布、06年3月1 日实施公安机关鉴定机构登记管理办法和公安机关鉴定人登记管理办法；司法部2007年8 月7日颁布、2007年10月1日实施司法鉴定程序通则。（一）我国司法鉴定的体制和鉴定机构的设置谈到刑事司法鉴定，就不得不谈司法鉴定，在逻辑学上，二者之间是属种关系，刑事司法鉴定是司法鉴定的一个种概念，司法鉴定还包括民事司法鉴定。目前，我国刑事司法鉴定存在着“自侦自鉴”“自检自鉴” 的现象。法院“自审自鉴”的现象不存在了。有的人认为，该现象的存在不合情理，是侦查机关既当裁判员，又当运动员。但是我们认为，符合我国的司法现实状况，与国际和其他国家刑事司法鉴定的体制相吻合。司法鉴定体制是鉴定制度的一个重要方面，它直接决定着鉴定机构的设置。各国的鉴定体制有两种类型，一元鉴定体制和多元鉴定体制。一元鉴定体制是指只有国家才有权设置司法鉴定机构。多元鉴定体制是指不仅政府部门可设立鉴定机构，学校、科研机构也允许设立鉴定机构。我国现在已经由过去的一元鉴定体制转变为多元化鉴定体制。即侦查机关内部设立的司法鉴定机构和经省级行政司法机构批准设置的社会上设立的司法鉴定机构两种司法鉴定体制。前者不对社会接受委托，后者为社会提供有偿司法鉴定服务1、侦查机关设立的司法鉴定体制包括公安（国家安全）机关设立刑事司法鉴定机构和人民检察院设立的司法鉴定机构。该机构设立的依据是：（1）法律依据：2005年2月28日全国人大常委会颁布，10月1日实施的关于司法鉴定管理问题的决定“七、侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。”（2）历史即工作需要依据：公安机关设立刑事科学技术鉴定机构已有50多年的历史。从勘查犯罪现场，发现提取现场痕迹物证，到利用现场痕迹物证对案情进行分析判断；从利用现场痕迹物证发现嫌疑线索，到审查和确定犯罪嫌疑人，以法医技术物证技术为主要内容的刑事科学技术手段，都是非常重要和不可缺少的。特别是侦查中的案情是保密的、鉴定工作是紧迫的，不宜委托社会上的司法鉴定机构鉴定。检察机关是我国的法律监督机关，肩负着诸多案件如侵犯公民人身权利、贪污受贿、国家工作人员渎职等案件的侦查职能。在审查公安机关提请批捕或移送起诉的案件中，往往需要对案卷中各种法科学鉴定意见进行文证审查，如果案件中有疑难的技术问题，鉴定结论又有分歧，这就需要对有关问题进行重新鉴定或组织会同鉴定；又例如，在检察机关依法提前介入公安机关负责侦查的重大或特大刑事案件中，现场勘查也必须有检察机关的技术鉴定人员参加。在对人民法院判决提起抗诉或受理控告申诉案件时，也往往需要对案件中鉴定结论进行审查或对某些物证进行重新鉴定。（3）为什么在人民法院内部取消了司法鉴定机构人民法院设立鉴定机构的最初法律依据是1979年中华人民共和国人，民法院组织法。该法第41条规定，各级人民法院设法医。后来有了民事诉讼法、行政诉讼法，以及1996年修改后的刑事诉讼法，人民法院设置法科学鉴定机构又有了新的依据。例如，刑诉法第158条第二款规定，“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”从这些规定来看，法院设立鉴定机构为审判案件服务，是无可非议的。然而，部分学者认为，法院审判案件，又由法院的鉴定人鉴定案件中的某些专门性问题，自审自鉴，会影响法院的中立形象。上述疑虑不是毫无道理的。法院审理的案件由本院鉴定人对案件中某些专门性问题进行鉴定，可能给少数水平不高的法官和鉴定人徇私舞弊打开了方便之门。如果鉴定不是由本院鉴定人进行，而是由上级法院鉴定人进行，也会影响鉴定的客观性，或者影响法官对鉴定结论的采信，从而影响司法公正性。因而，2005年2月28日全国人大常委会颁布，10月1日实施的关于司法鉴定管理问题的决定明确规定：人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构2、经省级司法行政部门批准设置的社会司法鉴定机构。决定颁布后生效前，司法部于2005年9月29 日颁布的(司法部令第96号)司法鉴定机构登记管理办法第十四条规定：“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务，应当具备下列条件：(一)有自己的名称、住所；(二)有不少于二十万至一百万元人民币的资金；(三)有明确的司法鉴定业务范围；(四)有在业务范围内进行司法鉴定必需的仪器、设备；(五)有在业务范围内进行司法鉴定必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；(六)每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人。”从办法可以看出，只要符合上述条件，就可以经过司法厅按照办法和规定的条件审批成立社会上的司法鉴定机构。应当注意：在社会司法鉴定机构中存在着省政府指定的和非省政府指定的司法鉴定机构之分。如果法律规定聘请省政府指定的鉴定机构，委托其他的就无效。3、我省的司法鉴定机关名称及分布概况省政府指定医院在我省每个市都有一个，统称河北省某某司法医学鉴定中心。另外，每个县或县级市都有一个司法医学鉴定中心。省政府指定的医院在石家庄市的，只有河北省精神疾病司法鉴定中心。住所：东岗路89号联系电话业务范围：法医精神病鉴定。石家庄市还有另外六个司法鉴定中心：1、 河北医科大学法医鉴定中心;住所：中山东路361号;联系电话业务范围：法医病理鉴定，法医临床鉴定,法医毒物鉴定，法医物证鉴定。2、河北火灾痕迹物证司法鉴定中心;住所：新华西路505号;电话业务范围：痕迹鉴定。3、河北公安警察职业学院司法鉴定中心，住所：滨河街1号;电话;业务范围：文书鉴定，痕迹鉴定,微量鉴定，声像资料鉴定。4、河北省出版物及著作权司法鉴定中心;住所：友谊北大街330号;联系电话业务范围：声像资料鉴定。5、石家庄市第一司法医学鉴定中心;住所：长安区范西路36号;电话;业务范围：法医临床鉴定，法医病理鉴定。6、河北省石家庄司法医学鉴定中心;住所：新华区华西路53号;电话2123;业务范围：法医病理鉴定，法医临床鉴定。（二）常用的司法鉴定种类实践中，司法鉴定种类中刑事和民事是没有严格的界限的，它是科学、是一种专门的知识，即民为刑用，也刑为民用，只是使用的多与少的问题。法医类鉴定的内容包括：(1)法医病理鉴定；(2)法医临床鉴定；(3)法医精神病鉴定；(4)法医物证鉴定；(5)法医毒物（毒理）鉴定。物证类鉴定的内容包括：(1)文书鉴定包括文件检验鉴定，包括笔迹、印章、伪造货币、证件、票据、污损文件、印刷文件和打印文件等检验鉴定；(2)痕迹鉴定；包括手印、足迹、工具、枪弹痕迹、车辆痕迹和号码、玻璃制品、纺织品、锁具和钥匙、牲畜蹄迹、整体分离痕迹和其他特殊痕迹物证的检验鉴定；(3)微量鉴定，即微量元素鉴定。(4)声像资料司法鉴定包括声像资料检验鉴定，包括场所、物证和人相等照片、录像检验，以及语音分析与识别、视听资料等检验鉴定；(5)计算机司法鉴定（电子证据鉴定）包括电子证据检验鉴定，包括对计算机存储设备和其他电子设备中存储的电子数据的检验鉴定；(6)理化检验鉴定，包括毒物、毒品、药品、炸药、爆炸残留物、塑料、橡胶、油漆、纤维、助燃剂和其他微量物质的检验鉴定；(7)心理测试，利用仪器设备对人个体进行心理分析；（主要用于确定侦查方向，不能作为定案证据使用）(8)警犬鉴别，利用警用工作犬对人个体气味进行辨识；（主要用于确定侦查方向，不能作为定案证据使用）(9)环境监测司法鉴定；（主要用于民事、行政案件）(10)工程造价司法鉴定；(11)产品质量司法鉴定；(12)司法会计鉴定；(13)知识产权司法鉴定；(14)税务司法鉴定；(15)资产评估司法鉴定；(16)建筑工程、房屋安全司法鉴定；(17)枪弹痕迹司法鉴定包括弹道鉴定，枪支和爆炸物弹药等杀伤力鉴定。（三）刑事诉讼中各个阶段的司法鉴定应当由谁委托、应当由谁鉴定刑事诉讼的侦查、审查起诉阶段中，侦查机关或检察机关对自己侦办的案件可以委托自己内部的鉴定部门进行鉴定，也可以委托有资格的鉴定人进行鉴定。如果犯罪嫌疑人、被告人、被害人即当事人对侦查机关作为证据出示的鉴定结论有异议且提出申请，侦查机关可以根据情况决定补充鉴定或者重新鉴定。刑事自诉案件，律师、当事人均可以委托鉴定机关进行鉴定。对于人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定由省政府指定的医院进行。在法院审理阶段的刑事、民事案件，被告或被害人申请鉴定或补充鉴定、重新鉴定，法院中的案件审判组织合议庭可以依法院的名义委托社会司法鉴定机构进行上述鉴定。但是，费用由申请人承担。刑事诉讼法没有规定辩护律师和代理律师单独提出鉴定申请的情况，包括侦查、审查起诉、和法院审理阶段。所以，律师单独申请鉴定被采纳的可能性较小。可采取变通的方法，律师可以以当事人的名义申请鉴定或重新鉴定和补充鉴定。律师在法院开庭审理中可以申请重新鉴定、补充鉴定。有一种情况例外，在任何阶段，律师可以申请对犯罪嫌疑人和被告人以及被害人进行精神病鉴定。中央军委1998年7月21日颁布的关于军队执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的暂行规定第十五条规定：办理刑事案件中，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府或者大军区级以上单位指定的医院进行；需作其他鉴定的，应当指派、聘请军级以上单位或者地方有关部门具有专门知识的人进行。（四）司法鉴定中律师应注意的几个问题首先，应具备一些常识性的知识，如果不懂可以请教资深律师、法医和医师、技师、会计师、审计师、工程师等，可以通过上媒体和书本查资料。其次，办案要细心仔细。侦查、检察 、审判机关决定补充鉴定和重新鉴定都是在原鉴定有疑问或影响案件事实认定的情况下才可以做的。要明确原鉴定有没有疑问和瑕疵，该疑问和瑕疵是否影响案件事实的认定，影响的程度等。再次，说一说补充鉴定和重新鉴定。补充鉴定：是指经过司法鉴定后，又发现新的相关鉴定材料或者原鉴定项目有遗漏，由原司法鉴定人或其他司法鉴定人进行的再次鉴定，补充的司法鉴定文书是原司法鉴定文书的组成部分。重新鉴定：是指经过鉴定的专门性问题，由于鉴定程序、方法、结果等某种缺陷或争议，基于诉讼当事人的申请或司法机关的决定，且有充足理由按规定程序请求再次鉴定，而产生的一系列的司法鉴定活动过程。根据司法鉴定程序通则有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的请求进行补充鉴定：（一）委托人增加新的鉴定要求的；（二）委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；（三）委托人在鉴定过程中又提供或者补充了新的鉴定材料的；（四）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行；委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。进行重新鉴定，有下列情形之一的，司法鉴定人应当回避：（一）有本通则第二十条第一款规定情形的；（二）参加过同一鉴定事项的初次鉴定的；（三）在同一鉴定事项的初次鉴定过程中作为专家提供过咨询意见的。三、中华全国律师协会发布的律师办理刑事案件规范（修改稿）是全体律师办理刑事案件应当依照的操作规范。众所周知，侦查机关、检察机关、审判机关办理刑事案件的程序除必须依照中华人民共和国刑事诉讼法外，还必须依照一委两院三部（公安部、司法部、安全部）及海关总署关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，这里既包括七个立法和司法机关中几个机关的共同规定，还包括他们各自做出的规定。如最高法关于执行刑事诉讼法若干问题的解释，最高检的人民检察院刑事诉讼规则，公安部办理刑事案件程序规定等规定。这些规定包括范围极其广泛，包括关于立案、强制措施、辩护、诉讼代理、律师参与刑事诉讼、司法鉴定、未成年人犯罪案件的审理、审理期限、回避制度、换押、羁押、公开审理、死刑复核的还包括省级地方司法机关、人大地方性的规章数百件。以上列举的和没有列举的都是我们律师在办理刑事案件中应当知道和遵守的广义的法律范畴。那么律师有没有一个专门办理刑事案件的操作规程？有。但是目前除律师法有零散的规定外，没有一个专门的成文法规定。所以，目前我们应当依照中华全国律师协会发布的律师办理刑事案件规范（修改稿）办理刑事案件。（以下简称规范）下面我仅谈一谈律师在依照规范操作刑事案件时应注意的几个方面。1、规范的性质规范的性质不是法律，充其量是我们律师界应遵守的行业规章制度或称行业规范，俗称行规。规范是我们律师在办理刑事业务中必须遵守的规章制度。2、总则部分总则部分第七条规定“律师不得接受同一案件两名以上犯罪