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非法经营罪存在问题及对策分析 【摘要】非法经营罪是一九九七年刑法在分解投机倒把罪的基础上新增的罪名，用以打击严重扰乱社会主义市场经济秩序的非法经营行为。由于刑法在第二百二十五条规定了空白罪状和兜底条款，最高立法机关相继通过制定单行刑法和刑法修正案，最高司法机关也不断出台各种司法解释丰富非法经营罪的行为方式和内容，不断扩大着非法经营罪的内涵和外延，形成了非法经营犯罪构成的繁杂局面，给非法经营罪的适用造成诸多困难。本文正是从认识非法经营罪开始，探析该罪存在的各种问题，并提出相应的解决办法。 【关键词】非法经营行为；空白罪状；罪刑法定；司法解释完善 中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）03-149-01 一、非法经营罪的概述 非法经营罪是一九九七年修订刑法第二百二十五条规定的罪名，是从一九七九年刑法中规定的投机倒把罪中分解而来。投机倒把罪是指违反国家对金融、外汇、金银、物资、工商管理法规，非法从事金融和工商管理活动，破坏国家金融和市场管理秩序，情节严重的行为。在司法实践中，司法部门则把一切与经营活动有关的违法活动都作为投机倒把罪处理。 随着我国经济建设的发展，特别是市场经济体制的建立，多种经济主体和经济形势不断涌现，同时各种新情况和新问题也日益增多。一九九七年刑法典将投机倒把罪取消，将原来刑法投机倒把罪中仍然需要规定的犯罪行为分解后作出具体规定，非法经营罪就是在这种状态下从原刑法投机倒把罪中分解出来的一个新的罪名。 从现行刑法第二百二十五条规定可以知道，非法经营罪规定的非法经营活动主要包括有以下几种情况：1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证的或者批准文件的。3.未经国家有关主管部门批准非法经营证?弧诨酢找滴竦模?或者非法从事资金支付结算业务的。4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 二、非法经营罪存在的问题 非法经营罪的成立为维护我国社会主义经济秩序的稳定与发展发挥了积极的作用，顺应了时代的发展趋势，但由于社会主义市场经济发展阶段的局限以及立法技术的掣肘，加上考虑相关的刑事政策，非法经营罪在罪状设置方面采用了空白罪状加堵截条款等形式，虽然在当时形势下具备合理性，但却也为日后该罪状在法律适用方面不合理的扩张埋下了隐患。多年来，随着该罪状立法及相关司法解释的不断出台，以及在实践中一些不合理现象的出现，非法经营罪不合理的扩张带来了许多的弊端，非法经营罪的空白罪状、口袋化、现实冲突，以及量刑适用存在的问题，形成非法经营罪构成的复杂局面，导致非法经营罪认定的诸多困难，也违背了罪刑法定的基本要求。 三、非法经营罪的完善 （一）坚持罪刑法定原则 为了符合罪刑法定原则的基本要求，刑法在一九九七年对投机倒把罪进行了修订，这有效地防止了刑事立法权的旁落，但是新设立的非法经营罪其罪状的含混问题，并没有得到根本解决，这也是导致司法实践中非法经营罪扩张的一个重要因素。司法机关在司法实践中必须要严格坚持罪刑法定原则，被告是否构成犯罪、构成何种犯罪，都要以刑事法律的规定作为判断的标准，不能以人定罪、以事定罪。对于法律没有规定是犯罪的，就应当按照有利于被告人的原则进行无罪处理。 （二）通过立法进一步规定合理使用“空白罪状” 非法经营罪在罪状中设置了“违法国家规定”的这种空白罪状，是因为刑法本身难以穷尽本罪相关各种行为，但是这种立法方式无疑又潜藏着与罪刑法定原则相冲突的危险。罪刑法定原则要求刑法条文及空白罪状所参照的法律法规应当由最高的立法机关制定，即是全国人民代表大会及其常务委员会。所以，使用空白罪状时应当合理进行限制，具体来说，可以从两个方面着手：（1）是严格限定“国家规定”的制定主体必须是国务院。（2）是参照的范围应限于国务院正式制定的行政法规。 （三）废除司法解释中不符合非法经营罪构成要件的内容 自非法经营罪设定以来，伴随着大量的司法解释的产生，对照该刑法规范，立法者应全面审视关于非法经营罪的司法解释，而不应将所有司法解释及时予以废除，对于应当以犯罪论处，但不宜归入非法经营罪的，可以单设罪名，对于依然需要按照非法经营罪定罪处罚的，应当及时通过全国人民代表大会或者其常务委员会以立法的方式予以确认，以彰显刑法法律的合法性和明确性。 （四）取消非法经营罪的兜底条款 刑法处罚的严厉性决定了其只能是对生活中最为严重的违法行为进行处罚，一般能用其他措施处罚的都不用刑法代替，同时也要求刑法规定的明确性。为了防止刑法对经济生活各方面进行过度的干预，以及避免司法认定中的混乱，对此，应当对刑法调整经济生活的范围和程度予以严格限制。基于刑法的严厉性和条文的明确性要求，时机恰当时可以取消非法经营罪兜底条款的规定：“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。当然，这不是一蹴而就的，法律的进步时刻都与经济发展紧密相连。 参考文献： 1贾宇