管理第二章智慧财产权

管理第二章智慧财产权 一个小型企业最基本、而且最有价值的资产之一，便是它的“智慧财产”。智慧财产的定义为事业的无形资产，包括专利权、商标、著作权和商业机密。有这些财产的权利，可以用来防止竞争者进入你的市场，同时也代表企业的另一项收入来源。不过大多数的情况下，这些权利都被忽略或是误解，而且其价值几乎总是被低估。要想完整地保护并利用这些资产，每一位企业家、小型企业主、经理人，还有管理顾问、财务和技术顾问、律师、会计师、银行家，以及风险性资本家，都必须要清楚的了解每一种权利的意义，以及要如何去保护并维护它们。身处在一个全球竞争的世界，当点子和资讯在国际市场上快速地流通，而且重要性超越了产品与其他的东西时，对于这些权利的认识也变得更加重要。最明显的例子，就是“北美自由贸易协定”和“ 关税暨贸易总协定”一、基本要点：什么可以受到保护，又该如何加以保护 的签署。当一个新点子的产生或是一个新产品或方法被设计出来时，起初会产生的种种问题之一是：我能够保护它吗？我有办法可以不让别人抄袭它吗？一个新点子的确应该要受到保护，这是有非常实际的理由可以证明的。投资者不会喜欢把钱投入一个无法建立起独一无二之产品市场的投资事业。如果一个计划的推出很容易就被人仿冒的话，不但企业的股东会对公司这项耗用资源的投资产生质疑，而且如果模仿者随着你的脚步，推出了一个与你公司所生产一模一样的产品，往往就表示你在这个绝佳点子上所投入的努力、金钱、广告，和促销活动，都将付诸流水。尤其是，你的公司为了要把点子从概念转变为大量生产，以提供可靠又吸引人的产品或服务，所以必须投入相当的起始费用在其中；而仿冒者却因为不需要么做，所以可以削减价格。 下面所举的例子，是你可以考虑加以保护的几项重点： 新的产品； 新的方法； 生产过程； 新的服务； 新的促销或商品化策划或方式； 新的包装； 新的设计。 一旦决定出某一个新点子、新产品，或是新方法合于一项或多项保护资格时，就要尽快取得像是专利权、商业机密、商标，或著作权等权利的保护。每一种保护形式都必须以不同的方法取得，而且每一种形式也都有自己的一套权利。以下我们将逐一讨论各式各样的保护形式。 例如，我们来想想典型的现代化产品电脑。电脑有一个含有软件的磁盘，还包含普通的电路回路记忆体、中央处理器，和辅助回路。上面都有制造商的名称和产品名称，随机并附有使用者手册和注册商标。那么，什么是可以受到保护的，又该如何加以保护呢？以下所提供的资讯，可以回答这些问题。 二、专利权 专利权有三种形式：“使用专利权”、“设计专利权”，和“农作物专利权”。使用专利权是一般在寻求发明保护时，所采取的类型。此一专利权提供的对象 是，任何新型、有用的生产过程、机器、材料的制造或组合、材料的改良包括旧发明的新用途，或是众所周知之零组件的新式组合。设计专利权只保护 对物件装饰性外观的新型设计。农作物专利权可以保护各种不同的新式农作物在无性生殖上的新发明或发现。在过去这几年，随着生化科技发明的成长，农 作物专利权变得愈来愈重要，特别是有关于“人造生命体”的保护。以下我们将绝大部分的讨论，集中在使用专利权上，同时也会谈到一些设计专利权上的 特殊考量。 （一）使用专利权 使用专利权包括了三种类别的发明： 化学发明：指的是新合成物、制造新的或旧的合成物之新方法、使用新的或旧的合成物的新方法，以及旧合成物的新组合。有关生物性原料和方法、药品、食品、药方、塑胶、石化衍生物、合成原料、杀虫剂、肥料，和饲料等，都在受到保护的范围之内。 一般性机械性发明：包括了从排档杆和引擎，到镊子和推进器；从拉链，到钥匙孔的嵌饰，到杰克寇斯楚的“水中呼吸定律器”。例如，复杂的纺织机器、太空胶囊锁和封装，以及尿布夹等，都在受到保护的范围之内。 电机性发明：包括了从镭射到光线转换器，从最小型的电路到整体的系统设计概念 可以得到专利权保护的电脑软件有下面几种形式： 应用程式，像是用来控制化学处理工厂或橡胶模具机器的电脑软件； 供证券经纪商或银行执行现金账户管理的电脑软件； 位于“只读储存器”（ROM）中，可使新式“转速计”的整体发明概念能够具体化的微电脑程序码； 指挥电脑内部资料处理的内建程序或作业程序。 （二）申请使用专利权 使用专利权的基本要求是点子要新，而且要有具体的“实体型式”。所谓实体型式，可能是一种东西或是一系列的执行步骤。 专利权的保护只建立在对该项发明专利的核发之上。专利的拥有者有权在专利的有效期间内，禁止他人对该专利发明进行生产、使用、销售、拍卖或进口。过去在美国的专利期限，是由核发之日起算的17年，如今已经修改。凡在 1995年6月8日以后申请核发的专利期间计算为，自申请之日起20年。而在1995年6月8日之前已经核发的专利仍维持其17年的期限。在1995年6月8 日以后核发的专利，以其申请之日是否在1995年6月8日之前为依据，可自由选择其专利期间的计算方式：自核发起算后17年或是自申请之日起算后20年。未经核发之前没有任何的专利权之存在。整个过程是从发明者开始有发明的构想开始。发明者本人或是代表他（们）的登记 合格专利律师，准备专利申请的文件，并向“美国专利暨商标局”提出申请从提出申请之日起，便有所谓的“待审专利”，但是无关于任何权利或保护；正式的保护始于当专利暨商标局同意并核发该项发明的专利申请。 专利的申请文件中须包含对该项发明完整且易懂的解说，但不需要扎实地写得像是使用手册一样。所传达出的发明概念，只要能够让与该项发明有关的具经验人士，在不需要经过实验的情况下便能制作或利用该项发明即可。此外，解说的部分要包含发明者对该项发明的利用所知道的最佳方式。例如，发明者不得以次佳的发明物实用性做为专利申请中的叙述，而将最佳的予以保留，这使得专利变为无效。 此外，专利申请提出的时机也很重要。时间上必须要在该项发明的初次公开发表、公开使用、销售，或是销售建议起的一年之内，否则该申请将会被驳回，并永远丧失申请专利的机会；这就是俗称的“一年缓冲期”。不过在不久的将来，这一年的期限将会消失（申请的提出要在上列的活动展开之前），以符合 大多数国家的执行方式。 将对于发明的叙述印在出版品上，就是所谓的公开发表。仅仅是一项声明仍不够，还必须包含对该项发明的解释，而且公开出版品除了要能为人取得之外，还要能不受限制地流通才可以。 举凡市场测试、参加展览，甚至发明者本身的使用，都构成一年缓冲期的起算条件；为了实验的目的所做的公开使用则为例外。对于到底是不是属于公使用，检查十分严格。发明者必须要能够证明所做的只是发明品运作及功能的测试，而非进行应用该项发明的产品销售建议或市场推销活动。另外还要有证据作为测试行为的佐证；例如，若是寄样品给客户做评估的话，最好要能够证明客户有寄回填写好的评估表格，甚至再加上发明者根据评估结果所做的改良。就算是申请专利的发明，只是一个大型系统中几乎不会被发现到的小环包含该项发明的产品有被销售行为的发生，专利的申请一样会被驳回。换句话说，在发 明者开始将其发明以商业化的方式获利之后，只有一年的缓冲期。因此就算是装置在一台生产机器当中的某个发明被安全地上锁保管，只要该机器一被卖出，就算是除了发明者自己以外没有任何人知道或见过那台机器，所谓一年的缓冲期仍已开始起算。同时，不单单是销售行为，即使在销 售不成功的情况下，只要有做销售的建议，也会被视为一年缓冲期计算的开始。 （三）取得使用专利的准则 专利的申请包含三个基本部分： （1）显示发明物实体的图案； （2）对实体图案的文字描述； （3）一或多项声明事项。 有时候（通常是在化学相关的案件中）图案是可以省略的。专利发明的定义亦即被保护的标的财产并非就是申请文件中的图案或是特性描述的部分，那不过只是对某样实体的叙述罢了。专利权的内容乃是定义在第三部分之中，也就是声明的部分。 若要符合专利的资格，声明事项一定要有创新性而且不具有明显性。创新性有一个简单的定义标准：要不就是有先前取得过的专利、出版品，或是产品来表现出整个的发明；要不就是一项全新的发明。但是明显性就比较难以定义。某项发明虽然可能具有相当的创新性，但却也有可能因为太明显而无法取得专利。明显性的测试具有相当的主观色彩在内：在该项发明问世之时，是否此发明与所有旧有的知识（包括专利、出版品和产品）之间的差异，会让拥有与该发明相关技术的人士有明显易懂之感？如果是的话，那么即使它是一项创新的 发明，仍然无法取得专利。 以下的例子，可以让有关创新性和明显性，在专利权领域中的意义更容易了解。假设有一个人费尽九牛二虎之力，想要把一个钻木器钻进一块硬木之中，他发觉他的问题在于，镶嵌在钻木器前头凹槽中的刀锋，无法让他施予足够的扭力于其上。因此他想出了一个把凹槽挖深一点的聪明办法，这样一来钻木器的刀锋就可以咬得深一点，并且藉此加大与凹槽的接触面积，可以让刀锋转动时能施加更多的力量在上面。这虽然是一个好点子，不过却带来了另外一个问 题：凹槽太靠近钻头的两侧。支撑的力道变小引发了机械疲乏，最后导致了钻的断裂。于是这个发明者另外又想了一个新方法，采用两个刀锋相互交叉的钻木器，如此一来便可扩大钻头与两个相互交叉凹槽的接触面积。 但是这么做又有了另一个问题。虽然用两个刀锋就不需要将凹槽挖深，可是这个时候凹槽却有两个，大大削弱了钻头的力量。发明者想到的另一方法是： 保持双刀锋、将角边切断，这样子凹槽就不会太靠近钻头的边缘。 最后的结果是：他发明出菲利浦电钻，搭配的是菲利浦钻头。毫无疑问，这是一项创新的发明，因为从未有人做过这样的设计。这项发明同时也不具有明显性，所以得到了专利。第二片刀锋的加入与角边的切除是一项全新的电钻器概念。这个概念是值得发给专利的。 现在假设有另一个人在看到了双刀锋菲利浦钻头得到了专利之后，也想出了一个改良型的产品。他的发明是用三个交叉的刀锋（将钻头分为六个相等的区域）再加上边角的切除。但这项发明是得不到专利的。虽然点子很创新，但是具有不明显性吗？不太像。很显然，他不过只是遵循第一位发明者增加刀锋及切除边角的概念而已。 （四）撰写专利声明 一旦确定了发明物可以取得专利之后，就该撰写适当的声明事项加以保护。美国专利暨商标局的检察官员会依据此声明做分析，以考虑是否核发该项专利。同时，他人是否侵害了某项专利，也是要根据这些声明来决定。定义专利财产的也是这些声明事项。 所以很显然地，声明事项是专利申请中最重要的部分。如果不能够保护你销售人员、市场行销人员、工程人员、生产人员，以及发明者本人一起来努力。所以在详细地探讨本例之后，比较好的声明事项写法如下： “可携带饮料的中空滑雪杆，组成元件： 一个中空的杆身； 存在于杆身中空里，以创造可盛装饮料的内腔； 可与中空的杆身相连、并位于杆身上的把手； 可关闭把手上小孔的设计。” 尽管如此，还是有人可以做出类似的产品，只要不牵涉到可关闭把手上小孔的设计就可以了；好比说，滑雪者可以用大姆指来当盖子用，而希望不会滑倒。不过实际上来说，这样的修改已经足以让其他人难以在不侵害专利的情况下，制造类似的产品。当然，在声明事项的叙述方面，对于描写的广泛度上也是有所限制的。如果声明事项的叙述写得是天马行空，根本就没有特别点出滑雪杆或中空的杆身，而且还可以装上有盖的瓶子或锅子的话，那么就不可能取得专利了。可见得小心撰写声明事项的叙述，是相当重要的。 （五）发明者提出专利申请 另外一个重点是要具有发明性。在美国，一项专利必须非得要由发明者提出申请不可。发明者指的是发明概念的原创人；只是负监督责任的计划领导人不能称为发明者；做出第一个发明模型的工程师或技师也不算。发明者可以将专利卖出或是指派他人为申请人例如他的雇主、企业的合伙人、自己新创立的公司，或是其他的发明者。因此原创的发明者不见得就是专利的拥有者，但是在申请资料中一定要加入发明者的名字。 （六）条款式的专利申请 现在有一种新的专利申请方式称为“条款式的专利申请”。条款式的专利申请只要求要有对发明物的文字叙述和图案，而不需要有像传统专利申请中的声明事项或誓约。其目的是为了让发明者可以快速又便宜地尽早建立起与“一年内要提出的完整专利申请”相关的申请日期，但是它的有效性却受到某些人的 质疑。一般认为，条款式的专利申请视同放弃前述所谓的一年缓冲期。完整的传统专利申请要在12个月内提出，而如果要利用及早申请所能享有的好处，也 必须先提出条款式的专利申请。条款式专利申请的内容必须完整到足以支持随后的完整专利申请，否则申请日期的纪录就会消失，同时还可能会牵涉与公共 利益相关的专利与否的风险。 （七）设计专利权 曲棍球队的制服、淑女服装、电脑外壳、汽车外形、建筑物、鞋子和游戏面板等，都可以透过设计专利权得到保护。但是这种专利保护的只是外观，和点子或概念无关；也就是只保护眼睛看得到的部分。设计专利权比起使用专利权要便宜得多，而且在某些例子中，它也是惟一需要申请或是可以申请到的专利。 设计专利权的有效期间只有从核发之日起算的14年，要遵守的规定和其他的专利权一样。也就是说，能得到专利的新型原创之装饰性设计，一定也要具有创新性和不明显性，同时也一定要在第一次的公开使用、出版、销售，或是建议销售等行为发生的一年之内提出申请。 （八）商业机密 商业机密除了包含所有在专利权中的事项之外，还包括更广的范围。商业机密是一种知识，可能是商业性知识或技术性知识；而保密的目的在于要取得对商业竞争者的优势。举凡客户名单、稀有原料的供应来源，或是快速交货或 低价格的供应来源，都可称为商业机密。所以像机密的生产过程、公式、技术、制造秘诀、广告绝招、市场行销计划和事业计划，当然都在可以被保护的范围之内。商业机密不像专利一样，有一套要遵循的发明标准。如果点子够新，而且对该产业或产品来说是一项机密的话，就可以合于商业机密保护的条件。商业 机密和专利权、商标和著作权不同的地方，在于它不需要经过正式的申请程序才能够得到保护。保护的建立是靠机密本身的特性和对确保该机密所做的努力。 商业机密永远都在防范的对象，是任何会秘密地取得该机密的人，以及在该机密尚未公开之前将之窃取的人。相对于专利权的保护，商业机密在法令上并没有对创新性有所要求，或是对机密本身有所限制。 和专利权相较之下，商业机密的缺点在于它无法对“合法方式的揭发”加以保护。例如，意外性地公开、独立性的发明，和反向性操作。有很多重要的发明像是镭射和飞机，几乎都在同时由不同的人发明出来。商业机密的保护并不允许第一位发明出来的人采取像专利权的方式一样，禁止在他之后的发明者进一步地利用该项发明。 我们用一个例子来看看专利和商业机密之间的差别。假定有一位女士设计了一个新式的钥匙圈，并且立刻提出了专利申请。这是一项很容易让人模仿的简单设计。当这项专利还在评审的过程中，她将这个钥匙圈的生产权以5%的专利权使用费，卖给一个制造商，双方并同意如果在五年之内专利没有核发下来的话，则专利权使用费便降至23.5%。结果专利一直没有核发下来，而专利权使用费降到了2.5%。在其后的14年间，制造商原先预计可以赚到的700万美元利润，却因为其他人的自由仿冒而遭受到严重的侵蚀。该制造商于是拒绝支付这项专利权使用费，理由是它认为她不应该在其他竞争者都能来分一杯羹的情况下，还要求无限期的支付这笔专利费；而且就算专利核发了，也不过只有17年的期限罢了。结果法院判定，该名制造商仍得支付这笔专利费用。只要在该制造商仍旧继续生产这个钥匙圈的情况之下，发明者就可以继续得到她的2.5%专利权使用费。万一专利权核发下来，则专利权使用费的支付便以17年为限。 很多的公司会采用两面手法，对商业机密提出专利申请。当专利准备要核发下来的时候，公司再去评估它的有利情势。如果有强大的竞争存在，公司就会付款并让专利核发下来。反之，公司就不会付款而让专利的申请无效，将商业机密保留下来。 某一些商业机密的价值高达数百万美元之多，甚至被视为是无价之宝。例如，可口可乐的饮料秘方就是全世界所熟知保存得最隐密的商业机密之一。而“商品X”自从100年前被发明以来，就一直被严密地保护着。在可口可乐公司中，只有两个人知道这个秘方，而且这个秘方被保存在位于乔治亚州亚特兰 大市的信托公司银行保管箱中，非经可口可乐公司董事会的许可不得开启。同时，可口可乐公司也拒绝透露该两名人士的名字，更不让两人搭乘同一班飞机。就因为印度政府要求可口可乐公司以公开可乐的秘方，作为在印度市场销售的交换条件，让可口可乐公司因而放弃了这个拥有数亿人口的大市场。尽管市场上盛传可口可乐的秘方中含有麻醉药物，但无疑地，可口可乐的秘方的确被小心翼翼地保护着，而且具有无与伦比的价值。 秘密性是建立商业机密权的关键，缺少它就不得称为商业机密财产。下面是四个确保秘密性的四个步骤： A.要求所有的员工、经纪商、顾问、供应商，和任何会接触到机密资讯的人签订保密维护合约。该合约限制签约人在未获许可的情况下，不得使用或公开机密的资料 B.执行安全保护措施，防止第三者进入商业机密的使用场所。商业机密的持有人可以利用像是强化锁、视野计栅栏、守卫、辨识徽章、访客签到簿、随从与设立禁止进入区等，对商业机密所在的区域加以管制。 C.在包含商业机密的文件资料上，盖上机密性文字的标识，并收放在管制进入的安全处所，像是保管箱或是上锁的抽屉或柜子当中。 D.确定所有与商业机密有关或知晓其内容的员工、顾问，和其他人，都了解其机密性，并确定这些人都认知到这些机密对公司所具有的意义以及保密的 要求。 事实上，很少有商业机密的持有人会做这些事情，但这些却是非做不可的事，如此一来当有人盗用了这些机密的时候，才无法有借口说他毫不知情，或是辩称没有任何地方标识出该资料为机密性文件。这些保护措施之所以重要，在于商业机密不同于专利，没有正式的法律提供对商业机密的保护行为。 正因为没有正式的保护措施，所以很少有人会认真地采行必要的保护动作，一直要到机密持有人对窃用者提出法律诉讼为止。而在每一个特殊个案中，机密持有人都要证明他所采取的预防措施是适当的。 商业机密的窃用一般分为两种类型。一种是对机密持有人负有保密义务的人违反了保密的责任；另一种是无保密义务的人利用不正当的手段发现了该机密。 商业机密的窃用，常常都会发生于离职员工的身上。当然，一个好的员工一定会在任职期间内知道很多公司内部的事情。而在他离职以后很自然地就变为他的经验之一，这是无法去防止的。问题是这名员工只是在公司中学到了有用的东西，还是刻意地带走只归公司所有的资料呢？ 例如说，有一家多年以来一直专门替政府生产某种小装置的公司，有一天政府不再与它续约了。当这家公司对这个合约的损失提出质疑时，它所得到的答案是，有别的竞争者能够用更低的价钱提供相同的品质。经调查后该公司发现竞争对手也位在与它同一个城镇中，而且对手的产品竟不可思议地与它们生产的一模一样，原来该竞争对手的负责人便是一名在大约一年前离职的员工。 在试过友善的协调方法无效后，该公司提起了法律诉讼，指控该名离职员工抄袭了它的工程图；因为免除了工程和设计的成本，才有办法以更低的价格卖给政府。但是这名离职员工并没有偷窃任何的东西。而且看起来，原告公司的负 责人也知道，每一年这名前任的员工都会重做一次工程设计图，以取代已经破损、或是需要更新的部分，但旧有的图案该负责人就将之丢弃不要。这名离职 员工作证时指出，有一天他在开车的时候，看到被丢弃的旧图案黏在垃圾箱上，于是他捡起了他认为有用的部分，而把不要的部分又丢回垃圾箱中。就是这样， 他才会做出和原告公司所做的一模一样的东西。法院判定，这名离职员工要为窃取商业机密负责。原因是他进入生产场所取得图案，而且先前就知道公司内 处理废弃图案的方式，同时也明白员工对公司负有保密的义务。法院下了禁令，禁止被告在未发展出自己设计图的这段时间内不得再行销售。 问题是，如果这名被告并没有进入生产场所，且在垃圾箱中取得图案的话呢？如果他等到垃圾工人来搬垃圾的时候才要求看一看呢？或者是他自己到垃圾场中把图案找出来呢？要怎么样才算是机密的持有人和丢弃的机密资料已完全断绝所有权的关系呢？ 商业机密的价值非凡，而且常常更胜于专利的价值。它是用来取得赚大钱之许可执照的基础，因此要及早并持续性地小心加以确认并加以保护方为上策。 三、商标 任何的文字、标记，或是两者的组合都可以得到“商标”的保护，以用为标识商品的来源。任何的文字甚至像普通的“观察”、“生命”、“苹果”等， 都可以成为商标，只要这个字不具有叙述性就行了。把“苹果”用在水果沙拉产品上，便不具有保护性；不过用在电脑名称上就当然没问题。 常见的像是几何图案（圆形、三角形、正方形）、大自然图案（树木、动物、人类）、各种图案的组合，或是颜色，都是可受到保护的。即使是一个用做区 别性质商标的粉红色也不例外。另外可以得到保护的，还包括像瓶子和容器形状的三度空间形状，以及像是麦当劳汉堡店的拱形建筑标识。 一般人们在谈到商标的时候，特别指的是用于标明货品出处的任何文字、标识，或二者的组合，其实它还包含了其他的类型。像“服务商标”就是与服 务的提供和维护有关。“蓝十字蓝盾保险公司”、“保德信人寿”，和“麦当劳”就是分别与健康保险服务、一般保险服务和餐饮服务有关的商标。服务商标的 所有权是伴随着与该服务相关联的广告而来；而商品性的商标则不然它必须要用在商业性的商品上。 当然还有其他类型的商标。“团体性商标”指的是在一个团体中的会员资格，像是工会、兄弟会，或贸易协会。“认证商标”是用来代表达到某项品质的 标准；为人熟知的有“品质殿堂汽车旅馆”、“保险业者图书馆”，和“好家计标志”等。 如果你要使用任何的名称或特色来为你的产品作区隔，就要想到商标的保护。商标的所有权可以让你有权禁止其他人在类似的商品上使用类似的商标， 以避免误导消费者商品的出处来源。该权利在商标的所有权有效期内皆为有效。 商标的价值对一个公司来说，可能比专利和商业机密加起来的价值还要高。看看像“饮食天地”、喜见达，和“斑杰瑞”这些异军突起而且价值不断上 升的名称就知道了。另外还有像是IBM、柯达，和奇异电气这种甚至听起来好像新商品的商标。 和专利权不同的是，商标的建立并不需要经过政府任何的正式核准程序。只要是第一个将商标使用在商业性产品的人，就可以得到该商标的所有权。而 且只要使用者继续使用该商标，就可以持续拥有该所有权。所谓的继续使用，指的是若三年未予使用则所有权即行丧失。 商标可以对所欲标识的商品带有建议性，但不可以带有叙述的性质。所选的商标最好对于相关的商品具有独断性和创新性。这是因为包括竞争者在内的 每一位行销者，都有权利对他们的商品加以描述，所以很难去确保商标的专有权。商标的持有人也要小心不要流于一般形式，像是用“阿斯匹林”、“赛珞芬”、“尼诺龙”这样的产品名称；当然也不适合用“救急绊”、“果冻”，或“可丽舒”这种名字。正确的叙述方式应该是救急黏贴绷带，水果口味凝胶甜食，和可丽舒面纸巾。 最好的办法当然是对想要用的商标先做调查，以确定商标可以清楚地用在产品上面，也就是确定没有他人将相同或类似的商标，用在相同或类似的商品 上。当你发现了你的商标已经为他人所用的时候，改换商标还有种种的重新印刷、广告，和促销的成本，不但所费不赀，同时也会让消费者混淆。 (一)商标登记 虽然商标登记并非硬性规定，但是登记还是会有它的好处。登记事宜可以向各州或是联邦登记处办理。州的登记只限于有登记规定的州，而且仅限于在 该州内使用；联邦登记则可以适用于全国各州，不过资格是该商标要用于跨州的使用或是与外国的贸易之上。向联邦登记的独特好处，在于即使该商标只用于两个州之内，也就是该商品只在两个州内做商业性的流通，但在美国的50个 州内也同样能够得到保障。因此，如果你的商标是在马萨诸塞州、新罕普夏州，和罗德岛使用，并未向联邦政府登记，而其他后来使用相同商标的人在不知情 的情况下若向联邦登记的话，则你就会被禁止在其他的州内使用该商标。即使后来的使用者只有在俄勒岗州和加州使用该商标，他仍旧拥有在其他47个州的使用权。 尽管只要继续使用该商标就可以得到普通法权利的保护，可是商标的登记还是要定期的更新。在联邦的登记可以有20年的期限（在1989年11月16日 后提出的申请案则改为10年）；而在各州的登记期限各异，一般来说也是十年。 在美国“商标法”的历史上，向美国专利暨商标局的登记都要遵循普通法的规定。也就是说，要想建立对商标的所有权，就必须将该商标用于商业性质的产品上，而且向美国专利暨商标局登记时，还必须证明该商标的确正在使用中。 如今情况已有所改变。新的申请案件不一定是要使用中的商标，只要打算去使用就可以了。在经过向美国专利暨商标局的审核确定核发登记之后，申请人必须于6个月内提出确实使用的证明。在正当理由下，6个月的期限可以加以延长。但无论如何，在正式登记前，甚至在真正使用以前，只要提出登记的申请，比起那些早已使用该商标却没有提出登记申请的人来说，就可以拥有更多的权利。 （二）商标的所有权 关于商标财产的处理要特别小心。商标不能像是桌子、汽车，或是专利权、著作权一样，随随便便地就卖出或转让。商标一定要伴随着与该商标有关的事或商誉一起卖出，否则该商标便会失效。另外，如果将商标出借以搭配商品或服务一起使用的话，为了对商品或服务的品质控管起见，同时也要做好对该商标的保护；也就是说，商标的持有人在面对可能取消许可的处罚下，必须确保被出借人对于使用该商标的商品或服务，可以保持特定的品质水准。同时，商标所有人还要实地透过定期的检查、测试，或是其他的监控方式，来确保被出借人的产品品质确实达到所要求的水准。 商标的所有权对一个事业来说相当重要。当饮食天地公司开始销售它的食品加工器的时候，便积极地以“饮食天地”这个商标作促销。它成功的一大部分原因是因为它的机器都是由一家以品质至上的法国公司“自动切削装置公司” 精实地制造生产出来，在这家法国公司以“饮食天地”这个商标广受美国消费者大力欢迎之前，就已经生产这种机器很多年了。但当价格竞争出现之时，饮 食天地便转向了更便宜的生产资源，而自动切削装置公司却没有任何可供保护的专利。当饮食天地公司以这个名字开始销售它的产品的时候，所有对它的 法律控告和全美国各大报纸上对它的抨击都起不了作用。整个市场上都是饮食天地的产品，它有权可以选择在任何人制造的任何机器上打上它的名称。而曾经创造食品加工器需求的这家法国自动切削装置公司也只能望锅兴叹了。 （三）欧式商标 目前有一种称为“共同体商标”的“欧式商标”可以供人前往登记；而且只要登记一次就可以通行于全欧盟国家。好处是只要一次的登记，就可以在全 体的会员国中受到保护。不过它还是有几项缺失。例如，位于欧盟中任何一个国家的单一商标使用者，会对于在其他地区的登记横加阻挠，同时基于成本的考虑，一般来说除非该商标打算在三个以上的会员国内使用，否则提出共同体商标的申请登记是不合经济效益的。 四、著作权 著作权包含了所有类型的著作，而著作这个名词的范围非常的广泛。它包括了书籍、广告、手册、说明书、目录、使用手册、零件清单、促销文件、包 装和装饰性图样、针织设计、照片、图画、影片和录影带、声录资料、建筑设计，甚至电脑软体和资料库。电脑软件和资料库不只是受到著作形式的保护， 还包括在电子记忆体中的保护。 像是皮下注射针头、锤子，或是电灯座等物体，并不符合著作权的标的物。可是上釉玻璃窗、软件、小猪存钱桶，和灯座雕刻等，则符合著作权的保护范围。 有人说著作权保护的不只是一个点子而已；它还保护了点子的表现形式。不过这种解释太笼统了。例如，即使没有逐字照抄也可能侵害到书本的著作权；因为书本的主旨是受到保护的，即便是将主旨一般化也不可以。这种问题在软 件的领域中更为明显，用书中所教的方法写出的软件程序，一样会导致侵害到该书的著作权。另一个例子是一个软件的著作，也可能会侵害到另一个软件的 著作，即使是前者所用的电脑语言和电脑类别完全不同。受保护的表现形式不只是实际的著作和内涵，同时也包括了其中的概念和数学方法流程图。著 作权是一个功能非常强大而且可随时诉求的保护资源。 著作权的保护期限可延伸至著作人死亡后的50年。为了与其他国家的做法一致，美国目前正考虑立法要将50年延长为70年。对于企业“作者”或是因 雇用而产生的著作，期限则为该著作初次公开问世后的75年，或是自创作日起的100年，两者取其较短者为准。在整个著作权的有效期之内，所有权人拥有 该著作的重发行、表现，或展示的独家权利。 （一）建立著作权 从过去以来，依法著作权的建立，都是靠著作的出版书籍、图画、音乐、软件、说明手册在其上加入著作权的标记，通常是写上“版权所有”， 并于其后打上首次出版的年份与所有权人的名字。标记的位置可能是在书中标题页的背后、手抄本或广告的正面，或是雕刻品的底部。标识一定要清晰可见 而且可让人了解，不过为了整体作品的美感还是可以拿掉。如果好几件出版著作的副本样品都没有加上标记的话，则该著作权就会永久地丧失。未出版的著 作不需要加上标识，可以由秘密保存的特性而得到保障；但出版物则永远都需要加上著作权标识。而向“著作权管理局”登记则并没有立即的需要性。 根据1976年通过施行的法案，如果出版的著作物中只有少数未加上标记，则允许有改正的余地，向著作权管理局所做的登记会在5年内生效，其间要将著作识加入先前未加上的著作物当中。举例来说，以电脑软件而言，标识应该加于荧幕上、编码中、磁盘片上，以及只读储存器等任何有该软件存在或执 行该软件的地方。有个案例是某软件除了在只读储存器之外，都打上了著作权标识而使得从只读储存器中读取该软件的人，逃过了受到著作权侵害的处罚。现今根据1989年3月起生效的修正法案，不再有加上著作权标识的必要 了。美国为了要成为“国际著作权条约”的成员之一，必须放弃所有对建立著作权的惯例。所以现在只要作品被创作出来，不管有没有出版，都足以建立著 作权。因为修正法案中并没有明定著作权标识的删除具有可追溯性，所以在1989年3月之后的新著作，并不需要加上著作权标识，而在修正案施行之前出 现的著作，为求谨慎起见，仍然需要加上著作权标识。 虽然加上著作权标识已不再具有必要性，不过还是有它的价值存在，因为这样可以保护著作不受不知情者的侵害。也就是说，不知道抄袭的是已经具有著作权的侵害者，在该著作已有著作权标识的情况下，无论如何都要受罚。 （二）著作权登记 登记虽然不是一个必要的动作，不过却能额外带来有价值的好处。如果著作权的所有权人能够加以登记，在无法证明有造成实际损害的情况下，还是可 能得到最高可达50万美元的法定赔偿金额。这在当实际损害的估计困难且又昂贵的情况下，是一项很大的优点。 要进行著作权的登记，必须要填写适当的表格并邮寄给著作权管理局，还要附上申请费用和两份已出版的著作物副本，如尚未出版则只需要一份。如果 著作物的价值昂贵或难以邮寄的话，也有变通的方法；立体的著作物可以用照片取代，而庞大的电脑程式则可以用最前面和最后面的二十五页来代替。此外 如果电脑程式牵涉到商业机密，则允许将该部分隐藏起来。 （三）小结 我们再回头想想本章一开始所提出的问题：电脑中的哪些部分是可以得到保护的？要如何去保护？电脑的储存器、电路、中央处理器，以及它的结构， 都可以藉由专利权和商业机密加以保护。软件的部分除了透过专利权之外，也可以透过著作权和商业机密的方式得到保护（有关软件保护的细节将于本章稍 后讨论）使用者手册也可以透过著作权和商业机密加以保护；公司名称和品牌名称则是透过商标来保护；电脑的外壳和脚架则可以透过设计专利来保护； 产品标记的内容和形式可以用商标和著作权来保护。 五、互联网 互联网的出现对保护智慧财产权的执行，造成了新的压力。在互联网灌入或下载有著作权的资料，也是侵害了著作权的规定。有的侵害著作权案例的主角，就是接收和储存这类资料的电子布告栏操作者和管理者。 当两个网站的地址因为相似而可能造成混淆的情况时，就商标的特性而言还不足以构成侵害保护的要件。而另外有的时候也可以看到某一方将某个具有知名度的姓名或标识，放在自己的网址上。截至目前为止，都还没有明白的法律理论提出，以解决这些问题。 六、智慧财产的国际保护 单单只在一国取得专利、商标和著作权的保护，已经不足以在全球市场中应付国际性的竞争了。国际性的保护必须具有广泛性，而且花费可能相当昂贵，过在某一些情况下，还是有办法可以降低和延迟交付这些费用。在企业家所欲行销产品的国家中，或是竞争者可能会剽窃企业家产品的国家中，最好都要考虑去取得保护。 在某个国家取得的产品专利权，不见得在另外一个国家也能得到保障。新的产品或生产方式一定要在每一个目标国家中都取得专利权。此外，每一个国家都有不同的限制要遵守，否则便无法取得专利权的保护。企业家必须第一个注意的问题、同时也是最重要的限制，就是在某个你想要取得专利而提出申请的国家中的时间问题，因为这个问题可能会导致永远失去专利申请的权利。 （一）专利申请的期限 并不是每个国家都有相同的专利申请期限。例如，像之前所提过的，在美国专利申请的期限，是在发明者公开解释该项发明、公开使用该项发明，或是有关该发明的销售或销售建议行为发生起之后的一年内。这个一年的期限被称为一年缓冲期。但是在其他很多的国家里，并没有这样的缓冲期存在。像是英国、西德、 瑞典、法国、意大利、瑞士、比利时、奥地利、荷兰、澳洲，以及日本。同时，每一个国家对于发明公开化的看法，也都有些微的差异。以日本为例，除非产 品的公开使用是在日本境内，否则便无法取得专利，可是在法国则不管你是在任何地方得到产品的公开资讯，都无法取得专利。 因此，尽管在美国允许事业有一整年的时间在市场上测试新产品，可是大多数的其他国家都要求专利的申请要在任何的公开行为发生之前进行，也就是 说，要在发明者能够决定新产品是否能创造成功之前。要达到这种要求的成本并不便宜，特别是当美元相对于其他主要货币贬值的时候。 （二)如何延长专利申请的期限 不过话又说回来，还是有别的方法可以立刻地提出申请。根据所谓的“巴黎公约”，如果你在美国提出申请，并且于在美国申请日的一年之内，于另一个公约中的国家也提出申请，如此一来在该外国也同样适用在美国提出申请的日期。用这种在美国提出申请的方式，就可以将在美国提出申请的日期于一年期 限内加以保留。这也表示你可以先在美国提出专利申请，然后立刻将发明做公开的广告、出版和销售。如果在一年之内证明产品很成功，即使你的目标国家禁止申请前发明的公开使用，还是可以到该国提出专利申请。 其他还有别的选择，可以让你在保留申请权利的情况下，将国外申请的成本延后。此外，最近才出现的“专利合作条约”容许在某个国家的专利申请成本，最长可延后至20甚至30个月。只要你在美国的申请提出日期一年内，于其他会员国提出申请，并要求适用专利合作条约就可以了。 所以可以在某一特定的专利合作条约办事处，于美国的申请提出日期一年内，指定特定的国家提出专利的申请，便能够在美国申请日起算的20甚至30 个月内，保留免费于目标国家申请专利的权利。这等于是让你多出了8或18个月产品的市场测试期。这虽然不会让你产生额外的专利合作条约申请成本，不过若是你考虑在像是6个或6个以上的国家提出申请的话，下面有两个很值得的原因可以延后公司现金的流出，特别是在公司目前现金不足或是有其他紧急用 途的情况下； 如果产品显得不够成功，公司还可以有机会撤销在其他国家的申请，从而省下在其他6国的申请成本。 另一个省钱的国际专利申请方式，称为“欧洲专利公约”，它可以与巴黎公约或专利合作条约并用，让公司可以只要提出一个欧洲专利的申请后，就可以定任何一个或多个你想要提出专利申请的欧洲国家。 此外尚有许多的国际公约，也会对商标权和著作权有所影响。 七、证照和科技移转 “证照”只是一种契约或合约的特殊形式；指甲方同意以劳务或金钱换取乙方的金钱或劳务。有关科技移转的契约，或者更广泛地说，智慧财产专利、商业机密、技术、著作权和商标通常都被称之为证照。可被核发证照的财产无所不包：从把米老鼠印在恤上，到复制星际大战电影，或是像取得以麦当劳的名称开店，乃至复制、使用，或是贩卖电脑软件，以及利用专利的方式制造微晶片皆包含在内。电脑软件的证照只不过是众多证照类别当中的一种， 其基本的考量和其他的证照没有什么不同，只不过有一些专为电脑软件设计的条款和语言罢了。 （一）常见的考量与条款 证照这个名词，通常是用在与智慧财产相关的各类不同的契约形式上，主要包括有“指定卖断”、“独家证照”，和“非独家证照”。本节将采用其较为广泛的定义指定卖断指的是财产的卖断。由“所有人”将所有权移交给“买主”。指定 卖断有很多种形式： （1)可以是整个专利，包括所有该专利下的权力； （2）可以是整个未分割专利的某个比例（例如30%的未分割权益）； （3）可以是包括在全美境内所有该专利可享的权利。 证照比较像是一种承租或租贷。财产的所有人保有所有权，买主则得到在该财产权（专利、商业机密、技术、著作权，或商标）之下的执行权。独家证照让买方拥有在该财产下运作的独享权利，任何其他人包括财产的所有人都被排除在外。相对地，非独家证照是在未享有独占权的情况下，让买方有在该财产下运作的权利。财产的所有人可以同时找到多位买主并发给证照，也可能已经有人取得了证照，同时财产的所有人也具有在该财产下运作的权利。 就定义上来说，指定卖断也是具有独占性的，因为买主获得了所有该财产的权利和名称。很多的买主比较偏好指定卖断或独家证照的方式，原因是他们 不希望有其他的竞争者出现，这样他们才能够从取得的财产中获得最大的利润以符合取得证照的成本。 在独家证照和非独家证照这两种形式中，还存在着一种“证照再转让权”，也就是第一手买主将证照再转让给他人使用。这种做法拿掉了原财产所有人的分控制权，同时增加了第一手买主所要承担的第二手买主之行为和付款。证照再转让是一种重要又具价值的权利；不过它并不是自动存在，而是要清楚地写下来才算数。证照的“可转让”一词的意思，是证照整体可以随着第一手买主的企业，将与该证照有关的部分转让出去，但是并未将权利给予第二手买主。 原财产所有人通常比较偏好非独家证照的方式，因为这样子他们可以将专利费用的收入，分散至许多不同的买主身上，从而增加成功回收的机率。此外，如果财产可以让有信用的企业自由地取用，就不会有任何人居于劣势。这样大 家都有公平竞争的机会，受到法律诉讼的可能性也会变小。 （二）定义已核发证照的财产 在定义已核发证照的财产时，要特别地小心。例如，我们来看看下面的一些问题： 该证照有多个专利、一个专利，或是仅占有一个专利的部分而已？ 得到的只是一个商标，还是整个企业的形象名字、广告，加上促销手法和图片？ 如果是有关著作权之物，该证照权是只有包含复制一本书的权利，或是可以用同样的印刷模式印行其他的资料，又可包含下列的权利呢？ 翻译成另外一种文字； 改编为舞台剧、影片，或录影带； 其他衍生作品的创造； 将作品中的人物和事件变成恤或玩具等商品化事物。 如果是有关技术或商业机密之物，定义写在何处？ 买主一定要确定他所得到的证照内容，的确是他所想要而且需要的东西。原财产所有人也一定要清楚地界定出所赋予的界限。例如，若是一个电脑软件 证照只同意该软件的使用，而不得修改或与其他软件合并的话，就一定要清楚地写出来。 （三）证照的限制 一项证照可能有各种不同的限制，包括时间、单位数量，以及产品或服务的金钱价值。证照的限制也可以是地域性的，使用地的限制也很常见；意思是 指证照的买主只可以在指定的地方或市场中，利用附有证照的财产。 （四）为证照定出价值 在协商证照约定的时候，最常碰到的考量大概就是如何去为智慧财产定出它的金钱价值？首先要决定的是，取得该财产或建立该财产的成本是多少？下面是一些在创造智慧财产时几乎不可避免的成本： 创造出一项新发明所需的研究和发展成本； 创造一个新商标或著作权所需的设计成本； 将发明物商业化的成本； 促销新商标或著作权所需的广告成本，可能高达每年数百万美元； 意外事件的成本，如诉法律成本、工程成本，以及会计成本。 其次是要决定这项智慧财产将会对产品或企业的获利性造成什么样的影响。能不能因为产品有一个响亮的名字或是创新的特性，就可以向客户要求较高的价钱？会不会因为发明物所带来的新科技而让成本降低？如果是的话，要把这些好处的金钱价值决定出来。你可能还需要决定出藉由智慧财产在打开了的新市场或是扩大了既有的市 场占有率之后，所造成的毛利增加金额。所有的这些数字都可以转化为金钱来作评估。 （五）专利权使用费率 专利权、商业机密，和技术的“典型”非独家证照专利权使用费率，都一致公认为5%，不过还是常常有例外的情况。在专利方面来说，非独家证照专利权使用费率可能是10%、20%、25%，甚至更高。而独家证照专利权使用费率则会更高，理由是买主享有全部的独家权利，而卖方要承担买主执行失败的风险。此，独家证照的卖方一般都会要求头期款的支付。在权利侵害的诉讼案中，要决定专利权使用费用是否可以作为损害时的合理赔偿，法院会考虑下列的几个因素： 专利的残存有效期； 具有专利的设计品是否比其他或先前的设计品拥有优势和独一无二的特性； 客户对该专利下生产出来的产品有实质偏好的证据； “可接受的无侵害性替代品”的缺乏； 权利侵害者使用该专利的程度如何； 权利侵害者所声称得力于专利的帮助所得到的利润。 （六）协商证照合约 在很多的商业性合约中，一方答应考虑要给予另一方的都是获利的某个百分比，或者是所销售商品的专利权使用费用，而其中几乎总是隐含了双方同意在执行上要尽力、小心，并有坚强的信念。而证照的卖方通常也会寻求以某种方式，来确保证照的买方会尽其最大的努力，去利用该财产并创造最大的收益。 而方式之一，就是只要在合约中加入一则条款，表示买方同意