我国犯罪构成的法理分析与完善——从许霆案的困境谈起

鲁东大学本科毕业论文我国犯罪构成的法理分析与完善从许霆案的困境谈起冯春娟（政法学院，法学，05级法学一班，051210008）摘要：关于许霆案的争议至今不休，本文从分析争议焦点入手，试图指出许霆案成为大众和法律职业者关注的原因深植于刑法内部的主客观相统一原则，由于主客观相统一原则，过于强调统一，使得主客观要件之间的紧张关系乃至冲突在现有的体系内无法被凸显出来予以审慎考虑。笔者同时看到单靠减刑原则的适用无法化解普遍的矛盾。必须对我国现有的犯罪构成进行实质性的改造，本文在分析的基础上提出，在犯罪构成的基础上引进“期待可能性”作为犯罪构成的一部分，同时笔者试图指出，我国应当对犯罪构成进行松绑，坚持犯罪构成的开放性。惟其如此，才能够缓解主客观相统一原则带来的犯罪构成的僵硬化困境。关键词：犯罪构成 ; 主客观相统一; 期待可能性; 开放性Chinese criminal legal analysis and improvementFrom the predicament of Xu caseFeng chunjuan（school of politics and law, law,class1Grade2005,051210008）Abstract：The dispute about xu case has been becoming the focus of public.The paper trying to indicate that the reason why the xu case become the focus of dispute public and the law profession is deeply rooted in criminal law of subjective and objective principle of unity .Due to the subjective unification principle emphasize unification too much, that tensions even conflict In the existing system can not be carefully considered. The author also sees that the principle of commutation is unable to resolve the contradiction generally. So our countrys existing system must be provide substantial transformation .In this paper based on the analysis，On the basis of introducing the crime expected possibility as part constitution of a crime While the author trying to point out that our constitute crimes were loosed；in other words，adhere to the openness of the crime，Only in this way，Can alleviate subjective unification of the principle of the crime of stiff be resolved.Key words：constitution of a crime ；Unity of objective and subjective；theory of probability of expectation ；openness一、许霆案何以轰动争论分析(一)案情分析及争议许霆案审判业已落下帷幕，但围绕该案的争论却持续而热烈。其中有大众的呼声，亦不乏职业的争论。从本案事实来看，并无多少繁复，甚至可以说相当明晰：2006年4月21日许霆用自己的银行卡在广州市商业银行ATM机上取款时，发现银行系统出现错误（取1000元系统扣除卡上金额1元）。许霆用余额为176.97元的银行取款171次，共计人民币175000元。从法律适用结果上看，两次审判定罪相同，量刑迥异（初判无期徒刑，改判五年有期徒刑）。在争论之余我们不禁要追问：是什么触动了大众的那根神经？是什么使职业的法律人争执不下？他们争论的背后有何立场冲突？他们在用什么技术手段表达着他们的立场？笔者将带着这些疑问对问题展开分析。许霆案一审判决一经做出便引大众热议的主要原因是量刑过重，1超出了大众直觉正义观可接受范围。在大众眼里，可直接感知的是宣判结果，和贪污几十万获刑几年有期徒刑相比，许霆的无期徒刑判决太重了。与此相反，法律职业人的争论焦点则集中在法律适用的选择，如：案件该适用民法还是刑法？与此相应的另一个焦点则是法律与事实的精确对应。如：许霆的行为是否为秘密窃取？ ATM机是否为金融机构？无论是大众的直觉争议观下的呼吁，还是法律话语包裹下的职业意见，无不反映了意见表达者的立场2，一如海德格尔所言，某一问题在其提出时既已包含了其问题的答案指向或可能性。要试图回答他们的问题，我们就有必要知道他们的问题何以提出？或称问题的内在诱因何在?惟其如此，我们才能对问题作出有效且具有针对性的回答。当然，某一问题的原因也并非都以外在的和单一的形式存在，相反其往往具有相对的潜在性与复杂性。（二）法律适用的疑问许霆案的争议看似简单的法律适用争议，但细细考察便可发现潜藏于争论立场背后的法律内部及法律适用的紧张关系。这里我们的思考将沿着两条线索进行：第一、从法律适用角度上讲，一审判决并非违背法律。重审判决维持了一审盗窃罪的认定，只是适用了具有矫正原则性质的刑法第六十三条第二款的规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”另据报道，在许霆之前和许霆相似案情的何鹏被判无期徒刑。如果将无期的判决结果作为一种法律逻辑的自然结果而将重刑轻判作为一种例外，那么我们可以追问在不存在妄断的情况下，出现这种大众无法接受结果的原因何在？第二、许霆案重审判决适用的法律条文主要是以下两个：1.刑法第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。2.刑法第六十三条 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。其中1.是判决许霆盗窃金融机构罪的法律依据；2.是法院据以减轻许霆刑罚的法律依据。表面看来并无太大问题，但这种“没有问题”是以上述两法律规范能在本案的情景中共存并相互构成一个法律方法论意义上的逻辑统一体为前提预设的。这里的问题是以上两条法律规范能够构成此种意义上的逻辑的统一体吗？二、困境何以存在（一）犯罪构成理论分析我国刑法定罪是以犯罪构成为基础的，而犯罪构成是以法律规则的逻辑结构为基础建构起来的，3所以可以说犯罪构成是刑事法律规则的具体化、理论化、技术化。犯罪构成同时又是体系性的，“犯罪构成的体系性是各种犯罪成立条件的有机统一”，“犯罪构成是由各种主、客观要件组合而成的” 4。犯罪构成规范层面是以刑法规定为基础的，在理论层面则是以主客观相统一为其理论基础。一如有学者指出的，我国定罪中的主客观相统一原则以我国犯罪构成中的主观要件与客观要件为基本逻辑支撑点，是犯罪体系中所应遵循的原则。5主客观相统一不仅是我国犯罪构成的建构理论，同时也是犯罪构成在解释和适用中应遵循的原则。具体到许霆案的法律适用过程，判决的论证也是以法律规范为基础，以主客观相统一原则为指导展开的。在我们面对许霆案中法律本身问题时，我们不能首先预设该原则的正当性和不可设问。因为如前所述，案件性质据以认定的犯罪构成和法律规范都是由该原则塑造的。法律的适用过程是在原则的指导下展开解释和论证的。所以我们有必要对主客观相统一的含义及使用方式做一厘清，惟其如此我们才能逼近真正的问题。（二）主客观原则指导下的犯罪构成的困境分析根据学者总结，主客观相统一原则的含义可以从以下几方面分析之:1.主观要件与客观要件的共存性；2.主观要件与客观要件的关联性；3.主观要件与客观要件在内容上的一致性。6以上分析大体对我国现存之主客观原则的含义做了概括，笔者将在此基础上做出分析，指出主客观原则所具有的局限。如上，主客观相统一原则与其说是一种描述性原则毋宁说是一种规范性原则，因为它是以主客观相统一为出发点来建构法律规范和指导法律裁判形成的。在以此原则建构法律的过程中，主观与客观相冲突的可能性被消融了，许霆案中法律适用原本正确，然而却产生了明显过重的结果，便是这一弊端的例证。以致在重审过程中对该案的纠正只能用如下含糊的论述：“鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”来矫正主客观失衡带来的困境。主客观相统一原则带来了犯罪构成的僵化，在此原则指导下的犯罪构成必然以统一主观构成要件与客观构成要件为起点和终点。在此过程中，主观要件与客观要件的冲突的可能性以致冲突的现实被消融在僵硬的体系中了，这也是许霆案判决引发巨大争议和民众心理失衡的理论困境所在。三 、原则与规则适用分析许霆案重审判决如何作出以上分析试图表明，许霆案困境乃是赖以建构法律和指导适用的主客观相统一原则本身的困境的具体化和传导表现。而重审中法官试图通过适用刑法第三十六条这一减刑原则的技术手段，调和这种冲突。这里有两方面的问题：第一、这种技术手段的适用是否可能？第二、这种技术手段的使用是否可欲？对于第一个问题，我们可以将该问题转化为，本案重审中法律适用方式是否符合法律适用应有的规则（法律方法论）的要求？这里涉及到本案所适用的两个基本法条的分析，从法律规范的性质分析刑法第二百六十四条属于法律规范自无争议。刑法第六十三条从逻辑结构和抽象程度来看都可以被认定为法律原则。7另一方面，该条规定在刑法总论中，对刑法分则的具体适用具有指导作用也可以确证是法律原则。也即是，法院在重审的过程中，用了作为法律原则的刑法第六十三条，破除了作为法律规则的刑法第二百六十四条。这里的问题是，法律原则与法律规则有着不同的适用方式，“法律原则的适用方式不同于法律规则的适用方式(涵摄) 是平衡,而且这种平衡的方式是一种理性方式。法律原则适用的过程中需要考虑的主要因素包括:相互竞争的原则在具体个案中的重量、相互竞争的原则的抽象重量以及原则的经验性前提的可信赖度。” 8当法律规则与法律原则相冲突时我们不仅要在该原则与支持冲突规则的原则之间进行衡量，同时还要在该法律原则和支持冲突的法律规则的有效形式原则之间进行衡量。9基于以上理论，本案在法律适用上存在以下问题：第一、如果法院认定许霆构成盗窃罪，就证明法院在衡量过程中，认同了支持刑法第二百三十六条背后的有效形式，许霆案符合了“盗窃数额特别巨大”的构成要件。依该条应该判处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。这里的冲突是，一方面客观上许霆盗窃数额特别巨大，一方面危害不大，便技术性的经由最高人民法院适用刑法第六十三条，但问题是此途径的成本极高成功的概率极低。不知要多少个“许霆”才有一个被重罪轻罚。所以可以得出许霆案判决方式是一种可行担不可欲的方式。四、改进的尝试通过以上分析可知许霆案产生争议的原因并非偶然，乃是深植于作为我国刑法建构和适用基本的主客观相统一原则之中，并进一步表现为犯罪构成的僵化，既是上文所指出的：主观要件与客观要件的冲突的可能性以致冲突的现实被消融在僵硬的体系中了。由于其原因的根本性，必然使得此种案件普遍存在，也由此使得由最高法院重罪轻罚的适用，因其偶然性而变的效果微弱。如果不调和主客观相统一原则指导下的犯罪构成的内部的紧张关系，则不可能有效的解决问题。笔者认为在贯彻主客观相统一原则的同时应在犯罪构成基础上引进期待的可能性、并同时倡导犯罪构成的开放性，如此可一定程度上缓和许霆案中所面临的法律困境。以下分别予以详细论述：（一）期待可能性引入犯罪构成所谓的期待可能性，就是指行为人适法行为的可期待性。如果行为人本可以为合法的行为但是违背社会的这种期待，则行为人就应当受到责任的非难。“期待可能性正是想对强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的的人性倾诉刑法的同情之泪的理论” 10 “兹假设社会之某个人已经发生客观上违法行为，苟以其本身之能力及具体事情，不可期待其人在设定动机、形成犯意之心理活动过程中，实践规范之要求则规范之人可谓是却规律之意义。反之，若社会的某个人有遵守规范的可能性，亦即一般社会可以期待其人不为某一反社会行为，而其人竟反对此期待，经由意识的行动，实现该一反社会的行为，于是法律规范乃对之发生评价作用，认其行为有可责性和非难性，而责任亦由此形成。要言之，责任以期待可能性为基础，以可责性和非难性为本质，且经由反社会的心理活动所引起者也，是为规范责任论之主要见解” 11期待可能性发端于德国1897年德意志帝国第四刑事部所做的癖马案的判决。该判决意味着行为人在无选择适法行为的可能性时，即使基于过失实行了违法行为，也不负责任。因此，这之后立即引起德国学者的极大关注。1901年，德国学者迈耶发表的有责行为与其种类这篇论文，指出责任要素除了心理要素(违法性的认识与否)之外，还必须具备非难的可能性，从此拉开了期待可能性研究的序幕。期待可能性一般被用在判断价值相当或者难以判断价值的可比性的情况下。除了1897年的莱比锡癖马案之外，另外可以将期待可能性作为解释根源的案例还有1939年的国王诉伯恩案， 1884年的国王诉达德利和斯蒂芬斯案以及海员抛弃乘客案等几个著名的案例12。 虽然在以上三个判例中，只有第一个案例是因为紧急避险而予以免责，其他两个案例都做出了有罪的判决。这个原因，除了不能完全从期待可能性上考虑的免责的因素以外，也和当时19世纪比较严格的判例制度有关。但是，不可否认的是，这些案例都采用了期待可能性作为判断的依据。那么，期待可能性能否用来作为解释类似于这种保存价值与牺牲价值相当状况下的避险行为呢? 对此，大陆法系刑法理论中，将这种行为看作免责的避险行为，从而与保全价值显著大于牺牲价值的阻却违法的避险行为相区分。所以，在德日的刑法理论中，对于此类行为一般都采用期待可能性来说明是有一定的道理的。首先，用法律不可期待行为人为适法行为的做法就决定了在考察行为是否具有阻却责任的时候，首先要考虑行为人是否一定必须从事此类不法行为。只有当排除其他可能状态的存在时，行为人才免责。这样就比一般的只考察故意和过失的心理责任更增加了刑法对人性的考量，使刑法更具有情理的价值。另外，期待可能性的理论，在解释行为人之所以能够免责的心理上，具有比法益均衡说的观点更强有力的论据，更符合人的心理。对于导致不法行为发生的客观原因，它的说明更加的充分。诚然，期待可能性几乎能够用来解释所有这类道德与法律界限不清的情况，因为期待可能性本来就是在故意过失的背后，针对实定法的缺陷所作出的对实行不法行为但是在道德和伦理上却情有可原的行为人的法律补偿。（如本文前述的许霆案）作为期待不可能的状况，不能够用规范的条文加以穷尽，因此有所谓法有限而情无穷的说法。“期待可能性理论要求可以合理地期待行为人在行为在行为时合法行为而竟然选择实施违法行为为责任非难的基础，并以社会平均人的感觉良知即所谓常人标准为判断是否具有期待可能性的标准” 13但是，也正因为如此一来，期待可能性本身的弱点也就不言自明了。对期待可能性的最强有力的批判是认为其缺乏作为实质判断的明确和稳定的形式化的特征。但是，并不是所有的理念都可以顺利地形式化，特别是那些处于道德与法律边缘的观念，它们在解决区分情与法的边界上是不可或缺的，可是其内容却包含着不能被形式理性化的个别性因素。对于超法规的责任阻却事由，很多学者认为无限制的适用期待可能性理论有可能招致刑法的软化。德国的刑法理论侧重于犯罪论体系的封闭性，从尊重罪刑法定的原则出发，重视犯罪构成的形式化特征，主张放弃期待可能性作为罪责判断的标准，同时也反对所谓超法规事由的免责事由的观念。但是这种主张仅仅侧重于法的形式主义而轻视了实质正义的实现，容易在实践中造成无法可依，从而对可以用期待可能性进行宽恕的场合过于严格。而另一方面，日本的学说一方面延续了传统的大陆法系三段论的构成特征，另一方面却又在封闭的三个构成要件之外考虑超法规的期待可能性事由，这种方式虽然尽可能多地侧重于司法实践，但是却是使犯罪论的体系的逻辑完整性受到了一定的打击，从而与大陆法系的法律传统不相符。对此，笔者认为，对于期待可能性在犯罪论体系中引起的两难选择，不能单纯的选用其一而舍弃另外一个来作出判断。期待可能性事由的矛盾问题，并非单纯是其本身产生的问题，而是与大陆法系刑法的传统相关，与犯罪论的结构相关的问题。导致期待可能性在逻辑性与实用性之间的矛盾，其根源在于对犯罪论结构的观念改变。期待可能性的引入的功用主要在于期待可能性可以缓和犯罪构成的僵化问题，在犯罪构成中的主观要件和客观要件冲突时，客观要件消融主观要件时，期待可能性可以对客观要件进行制衡，从而解决类似许霆案中的困境。（二）犯罪构成应具有开放性期待可能性在构成要件中的地位的解决，取决于改变对构成体系的固有传统观念。同崇尚实用主义的英美传统不同，大陆法系的刑法理论在实用主义和逻辑性之中更注重逻辑性的严密。逻辑性的完整与否是一个形式上的问题，而犯罪构成结构的实用性是实质的问题。形式与实质这两种价值观念在目前来说，还很难分出孰优孰劣。即使在一定程度上重形式性的犯罪构成超过重实质性的犯罪构成，但是为了保持逻辑的严密就放弃实质正义的追求，是不见得符合刑法的发展方向。按照大陆法系成文法的传统，如果法律没有明确规定，那么超越法律规定的司法解释就会成为法官的擅自造法，则违背了罪刑法定的原则的要求。按照超法规的免责事由的理解，所谓免责的行为是由法官进行司法解释来确定的，然而大陆法系不实行判例制度，这种超法规的解释如何在立法上站得住脚呢?所以德国学者在评价日本的超法规的免责事由时，对于这种事由是否符合罪刑法定的要求，对司法的过程是否会产生误导和破坏作用都是极为关注的。所以，如何平衡这样一种在犯罪论体系的逻辑完整性与司法实践中特殊正义之间不能满足的要求，这是大陆法系刑法学者(也包括我国的刑法学者)感到很头疼的问题。.笔者认为，之所以如此，在于大陆法系国家对犯罪构成的理解过于僵化，片面地强调犯罪论体系的逻辑完整性而忽视犯罪构成作为评价行为标准的实际作用。封闭型的犯罪构成结构忽视犯罪现象的复杂性，夸大理性认识的能力，试图在法典中一次性地揭示犯罪的定性因素和定量因素。在这种结构形态中，奉行规则至上，不允许对规则进行任何解释，理由是认为立法规则中的概念和范畴充分认识了社会的复杂性，其内涵由国家单方可以作出合理的解释，而不承认来自个人（主要是被告人）的任何见解，即垄断和封闭对立法规则的解释权。封闭型结构模式的本质是在犯罪构成框架内不包含反向机制(即被告人合法辩护)，个人(被告人)的权利主张受到忽视，权利和权力之间的结构不均衡。这种模式最大的弊端就是犯罪构成模式缺乏逻辑导向功能，在实践中使刑法功能的发挥受到影响。因此，笔者认为开放性的犯罪构成也就成为我们探讨重构我国犯罪构成理论方面的一个要素。一般意义上，承认构成要件的开放并不代表承认犯罪构成结构的开放，开放的犯罪构成要件是指作为犯罪成立之一的构成要件，具有规范要素的性质，可以在立法没有明确规定的情况下，由法官自由进行司法解释。开放的构成要件比封闭的构成要件中要多一道关于违法性判断的工序。传统的犯罪构成理论的弊端是它的封闭性的逻辑结构，这正是为什么大陆法系国家尽管进行了多次的犯罪理论体系的更新而依然不能够解决类似于期待可能性免责事由等的原因这样的问题。之所以出现这样的问题，那是因为大陆法系的犯罪理论体系是以逻辑的思维代替实践考察的一种体系。笔者认为，考虑到在重构我国犯罪构成理论确立了犯罪构成的开放性，首先要考虑到各个犯罪构成系统的不同特征。在开放的构成要件成为问题的犯罪类型的场合，容易导入法官的任意性判断，损害构成要件的保障机能，因此，应当弄清楚该刑罚法规中所预定的行为的本质要素，这一点，应当从作为指导原理的社会一般观念出发，对构成要件进行补充。法官对犯罪的认定和处理，都涉及到实质的价值选择问题。确立法官有自由裁量权，并不意味着国民的利益就会受到侵害，只要考虑罪刑法定主义、常识及刑法的公众认同感，裁判结论都应当是可以接受的。14这里所谓的开放性并不是没有制约的自由裁量权，毋宁是一种将可能影响的因素列入考虑的范围，从而审慎的做出判决结果。同时开放性只是一种对僵化的克服，是一种制衡原则，并且受到罪行法定原则的统领，因此我们不能因为开放的字面含义，而否定可能给现有犯罪构成的补充作用。五