我国网络用户许可协议法律保护制度

鲁东大学本科毕业论文我国网络用户许可协议法律保护制度张英泽（政法学院 法学专业 2005级本科法学一班 051210042）摘要：网络的迅速发展致使虚拟财产有扩大化的发展倾向，但是大部分人都没有注意虚拟财产的保护。用户许可协议的重要性就没有引起广泛的注意，然而这其中有着许多值得人们思考的地方。当游戏中数据丢失、账号被盗时，消费者的权益当如何被保护？人们如何利用协议去争取属于自己的权益，保护自己的利益。人们对签署的协议有争议时又该如何处理?我们应该尽量完善我国关于用户许可协议的法律保护措施，利用法律保护自己的权益。关键词：虚拟财产；用户许可协议；权利；义务Our Country User Licence Agreement Legal Protection SystemZhang Yingze（Politics and Law Department, Law science, Grade2005, Class1, 051210042）Abstract: Network promptness develops the protection causing suppositional property to there are development inclination, but most people broadening the scope not paying attention to supposing property. The for example consumer allows by agreement not to arouse broad paying attention to right away, but this the place that people thinks deeply has many among them being worth it. When thinking that the data is lost , the account number is stolen in game, how does consumers rights and interests should to be protected? How people makes use of by agreement to go to strive for the rights and interests belonging to self , protects self benefit. People handle when having dispute to the agreement signing how should? We ought to perfect our country to the full about that the consumer allowing the agreement legal protection measure to protect , making use of legal protection. Key words：suppose property；consumer permission agreement；right；duty引言在我们安装或注册一款网络游戏时，当鼠标点击“同意”签署“用户许可协议”时，实际上等于与网络游戏运营商服务商签署了一份电子商务法律合同，二者之间产生了最基本的法律关系。却很少有玩家真正逐字去阅读过这份合同全文以了解双方各自的权益。据相关调查显示，有超过60%的玩家在安装注册游戏的过程中，并未仔细阅读过该“用户许可协议”，而当游戏中数据丢失、账号被盗时，贵为“上帝”的您的权益又当如何被保护。为使网络玩家关注，理解游戏“用户许可协议”，并利用其保护自己的合法权益，发现“用户许可协议”中所隐藏的问题，本文对协议中一些值得争议的条目进行思考分析。一、用户许可协议概述（一）用户许可协议的定义用户许可协议（User Licence Agreement，ULA），指的是一家公司的软件与软件的使用者所达成的协议，此协议一般出现在软件安装时。如果使用者拒绝接受这家公司的ULA，那么便不能安装此软件。（二）用户许可协议的特点一般情况下用户许可协议最少有2000字，而且软件安装的时候，显示用户许可协议的方框并不是很大，所以绝大多数人都是直接接受用户许可协议的。一般来说用户许可协议主要规定用户不可以盗版软件。但在网络游戏中用户许可协议主要规定了玩家在游戏中所享有的权利和义务，以及玩家违反协议后所应当受到得处罚。二、用户许可协议中当事人的权利与义务的规定（一）我国用户许可协议规定的现状我国网络用户许可协议集中的焦点主要在对于网络游戏运营公司“权利与义务”方面。 “用户不得”“用户无权”“用户自行承担”“不负责”的字样在协议中随处可见。例如傲世Online条款中写明“公司保留将来新增、修改或删除线上游戏的全部或部分权利，且不另行个别通知，用户不得因此要求任何补偿或赔偿。”而QQ幻想条款中则有“无论是本和约或您的账号都不保证您可以顺利进行游戏日后的更新或是资料片。”“我们无法保证绝对不泄漏您的个人资料或通讯内容给予第三者。例如，政府需要用户资料时，或者有其他的第三者拦截互联网的传输内容”“因技术故障等不可抗事件影响到服务正常运行的，腾讯及合作单位承诺在第一时间内与相关单位配合，及时处理进行修复，但用户因此而遭受饿经济损失，腾讯几合作单位不承担责任。”在这里，网络游戏运营商的逻辑是这样的，既然“用户同意使用腾讯互联网游戏是处于用户的个人意愿，并愿自负任何风险，”所以当发生“游戏可能因公司本身、其它合作厂商或相关电信业者互联网系统软硬件设备的故障、失灵或人为操作的疏失而全部或一部分中断、暂时无法使用、迟延或因他人侵入系统篡改或伪造变造资料等，造成互联网游戏的停止或中断或用户档案缺失”的现象时，“用户不得要求公司提供任何补偿或赔偿。”同样的逻辑也出现在传奇世界的声明中：“用户明确同意其使用盛大网络服务所存在的风险将完全由其自己承担；因其使用盛大网络网络服务而产生的一切后果也由其自己承担，盛大网络对用户不承担任何责任。”对于责任的推卸堪称彻底！而在对盛大泡泡堂的调查中，“盛大网络对任何直接、间接、偶然、特殊及继起的损害不负责任，这些损害可能来自：不正当使用网络服务、非法使用网络服务或用户传送的信息有所变动等方面。”其实除了用户非法操作，我们不能排除运营商所造成的损害。 在几乎所有的用户协议中，均明确规定了运营方所拥有的权利，同时将应对用户承担的责任基本推卸干净。打个比方，协议中对于用户接受服务的说法是“用户有义务针对企业提供的服务而提供费用，否则运营方有权利停止服务”，而不是“用户有权利根据提供的费用消费运营方提供的服务，否则用户有权利停止付费并拒绝游戏”。换句话说，这份协议是完全站在运营方的立场上的，用户只有义务，没有权利。游戏运营商既不担保服务一定能满足用户的要求，也不担保服务不会中断，对服务的及时性、安全性、出错发生都不作担保，总之不能担保一切。 而更可笑的是，在许多不同游戏的条款中发现了几乎一模一样的句子，例如热血江湖用户使用许可协议中第10条“责任的免除”中“包括而不限于其因执行线上游戏热血江湖或自行由热血江湖官方网站下载游戏或资料图片而导致用户或其所使用的计算机系统损害，或发生任何资料的流失等。”与QQ幻想用户协议中第8条“风险承担”中“包括但不限于取因执行腾讯互联网游戏或自行有腾讯游戏官方网站下载游戏或资料图片而导致用户或其所使用的计算机软、硬件的损害，或发生任何资料的流失等。”这两部分的字句几乎完全一样。而传奇世界中“用户明确同意其使用盛大网络网络服务所存在的风险将完全由其自己承担；因其使用盛大网络网络服务而产生的一切后果也由起自己来承担，盛大网络对用户不承担任何责任”与之类似的话语也在多个网络游戏协议中出现。 协议中匪夷所思的内容很多，但是却没有实质性地涉及到与实际游戏相关的内容，尤其是其中最敏感的内容，如虚拟财产的保护、遗失赔偿等。例如在完美世界的协议中旧没有明确指出玩家对于虚拟财产的使用权。傲世Online的协议对用户隐私权的保护则比较重视，拟订了“目标在线网络服务隐私权政策”，目标在线还在其官方网站上发布了针对账号丢失的相关维权措施，此外，协议中对涉及虚拟道具交易等内容也都有了相应的补充。在这里必须要提到的是，魔兽世界的用户协议就与几乎所有其他参与调查的网络游戏用户协议风格迥异，因为它明确列出了关于游戏时间的赔偿、虚拟物品交易等相关条款，声明责任与义务，同时不乏人性化的语言表达（如，在游戏时间赔偿上，虽然协议明确暴雪没有义务为玩家提供补偿，但暴雪可以和九城协商，决定是否在特殊情况下给予玩家适当的补偿）。魔兽世界中文版的许多条款可以看得出大多数条款是照搬国外的，除了适用不同国家的法律外。而条款的内容不涉及游戏内的细节已成为了国内游戏厂商的惯例了。 其实运营商提供的“服务协议”，这是一种“要约行为”。用户阅读该协议所列条款并点击“我同意”，系对运营商的要约进行了承诺，这是完成合同契约的全过程，此后双方就必须按照合同中的条款履行义务。任意一方当方终止此合同，都必须提出合法的理由和证据。如果不签约，意味着双方并未达成合同，则所谓的“用户”并非合同的一方，其自然不能作为原告依据合同提起诉讼。只有点击了“我同意”，“用户”才能作为合同一方享有合同项下权利、承担合同项下义务。当然，“我同意”的前提是双方达成一致的意见，但不是所有的合同，双方都能达成一致的。而且在签约之后，如果合同的内容显失公平或存在违反法律、行政法规的内容，那么缔约双方都享有权利对此合同提出变更、撤消甚至宣告无效的请求，并享有诉讼的权利，所以，并不是非要按照争议合同中的条款履行义务，要运用法律的武器区别对待。凡是标明“其他本公司认为不正当的行为”而导致用户身份的取消的条款，属于俗称的利己的“兜底条款”（这等于将解释权单方面垄断了）。在法院的审判实践中将作有利于消费者的解释处理，并作对格式合同提供方（游戏运营商）不利的解释和处理。“本公司有最终解释权”这样的用语在法律上也是无效的，只有在司法机关具备最终裁决权。 （二）电子合同与传统合同的异同网络具有天然地适用格式合同的条件及优势是因为网络交易是非面对面的交易,一个经营者面对的是众多消费者,不可能要求经营者与每一个消费者都磋商谈判、个别订立合同,这不符合效率原则,因此只能选择格式合同。而且网络为格式合同的应用提供了便捷手段,经营者可以便捷地在网络上发布合同,消费者阅读合同后,如果接受合同的内容便点击“同意”,因此网络环境下的格式合同又称点击合同。1网络交易需要格式合同,但网络技术也会使经营者有更多的机会将不公平、不合理的格式条款强加到消费者的身上,使消费者在不知不觉的情况下接受或无可奈何地接受2。因此,如果网络交易中的格式合同得不到合理的规制,那么消费者权益受到侵害的可能性增加,最终会导致消费者拒绝这种交易方式。所以,网络格式合同的规制既是保护消费者权益的需要也是电子商务健康发展的需要。其实我们可以分析下电子合同和传统合同的异同。1、形式相对合理传统的格式合同主要是出现在垄断领域，它不仅在缔约过程中无法磋商、在交易过程中也无法磋商。而在网络上，由于用户更多，受到地域、时间、人数、交易成本和交易效率等方面的影响，更无双方磋商的机会，在这样的情况下，格式合同形式的应用就显得相对合理。2、操作上还存在不合理的因素存在不符合消费者权益保护法和合同法的问题。电子格式合同的提出方（即游戏运营商）往往会是合同条款更有利与己方，以免除或减轻自己的责任。3、不能修改，用户有不能不选择和接受。（三）电子合同中格式条款的规制对于电子合同中格式条款中的不做我们可以从我国法律上进行规制。合同法第40 条规定,格式条款在以下几种情形下无效：1、免除人身伤害责任；2、免除因故意或重大过失造成对方财产损失； 3、免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。中国消费者权益保护法第24 条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示含有前款所列内容的,其内容无效。比较合同法的规定与消费者权益保护法的规定,应当说,消费者权益保护法的规定更为严格。根据消费者权益保护法的规定,只要格式条款在内容上不公平、不合理,都可以认定为无效,也即无效的适用范围比合同法要大。3合同法的规定与消费者权益保护法的规定也同样适用于网络环境。网络环境下,不公平、不合理的格式条款一般表现为以下几种：1、游戏运营服务商减轻或免除自己的责任。如“因网站或网站个别工作人员过失造成消费者个人资料的丢失或泄漏,网站不负责任”； 2、加重消费者的责任； 3、限制或剥夺消费者的权利；4、不合理地分配风险。如规定系统故障,第三人行为(如网络黑客) 等因素产生的风险由消费者负担；5、缩短法定的瑕疵担保期限；6、转移法定的举证责任； 7、约定有利于自己的纠纷解决条款。对于以上这些不公平不合理的格式条款,虽然有了合同法和消费者权益保护法的规定,消费者可以通过既有的法律途径解决自己的权益保护问题,但总的来说,现有的法律规定还比较粗略,有许多细节还需要进一步明确。4三、用户许可协议中处罚条款的思考 （一）对用户许可协议中处罚条款的分析例如轩辕2飞天历险主要集中在针对玩家所禁止行为的条款，其处罚手段主要是封停账号、停止服务等内容，对于涉及到民事或刑事处罚的情况，作出了需要根据当地法院裁决的说明。类似轩辕2飞天历险的协议在其他网络游戏协议中很普遍，说法也很类似。在热血江湖的协议中，在其关于禁止行为条款的内容所列，在出现违反游戏禁止行为时，处罚条款从封停、删除账号到追究民事或刑事法律责任。在征途中，几乎所有条款都是为了一个目的服务，那就是无论玩家在什么情况下受到何种损失，皆与游戏运营商无关。而如果玩家的某些行为造成的结果对游戏运营不利，被视为违反了这一协议，那么该协议中的第13条将生效。第13条如下：“用户若违反协议条款或相关法令，导致征途网络或其关系企业、受雇人、受托人、代理人或及其他相关履行辅助人因此而受到损害或支出费用（包括但不限于因进行民事刑事行政程序所支出的律师费用），用户应负担损害赔偿责任。”QQ幻想中对于玩家可能的违约，采取了运营商单方终止和约（包含软件授权书与您的账号）的方式，并扣留玩家还尚未使用的预付款项，视为惩罚性违约金，不得要求返还。 我对此深表质疑：运营商并非执法机关，是否有权扣留玩家还尚未使用的预付款项并视为惩罚性违约金。首先协议中限定的玩家行为是否违法，现在尚未有法律的明确界定；其次，双方签署的不是担保合同，玩家预付款项不是作为债权担保的定金，玩家为何不得要求返还。另外单方面终止和约并不退还任何费用也不合理，如果是用户账户被盗等造成的违约，是否也不能退还用户费用。这些均未写清。用户既然与游戏运营商签定协议，同意有偿使用运营商提供的相关服务，运营商方面就应该对由自身服务为用户造成的风险和损失负责，因为在用户提供的“佣金”中，已包含了对可能造成风险的“保险”费用，腾讯单方面的“不承担责任”是否是一种不负责任甚至不合法的违约行为。而这一问题在传奇世界协议中也有体现。全文本中唯一的“违约赔偿”写道：“用户同意保障和维护盛大网络及其他用户的利益，如因用户违反有关法律、法规或本协议项下的任何条款而给盛大网络或任何其他第三人造成损失，用户同意承担由此造成的损害赔偿责任。”而网易的大话西游中对于玩家的处罚，主要是“在游戏中，凡是通过各种方式、行为散布或传播、使用私服、木马、外挂、病毒等信息，根据情况将有可能受到以下处罚”其中就包括承担法律责任。 网游用户协议的撰写正常做法是由运营公司的法务部门来负责，但国内厂商通常的做法是由该网游的产品负责人来写，然后交给律师审查，这其中肯定要参照其他同类公司产品的协议内容，一些小公司干脆就是从别的游戏条款中照抄。 协议中通常包含两大块内容。一是玩家绝对不能做什么。这大都是国家的相关法律法规，例如出版管理条例等规定。二是“权利和义务”，公司的权利和义务，玩家的权利和义务。而私下里说，这个条款毫无疑问是首先保护公司利益的。 对于所谓霸王条款的判定，现在连消协都没有定性是否“霸王条款”的权力，最终只能有法院依据具体的情况来进行判断5。而从公司的角度讲，只能表达一种“你要不就不用我的产品，用的话我就有权维护自己的一些利益”。但有经验的协议撰写者，往往不会完全不写玩家权利，在撰文上也比较委婉，只是涉及到玩家利益的比例会比较少。然而在网络游戏运营商与玩家发生的日常纠纷中，用户使用许可协议并没有起到有效保护公司、维护公司正常经营服务的作用。这是因为协议合同再怎么巧妙，不能超越法律的规范，不能违法。例如，“虚拟物品”的价值和归属权在目前的法律上就没有明确界定。所以这个协议对公司起到的保护作用是有限的，要看法院如何判定虚拟物品是否归属财产。实际上这个东西是否有用，还是有质疑的，制作这份协议也只是在尽人事。比如公司在协议中给出的警告：不能刷屏、不能使用外挂，可是凭什么不能，这些在法律上也没有规定。发生纠纷，用户起诉时，往往不以协议签署的角度去起诉，而是已公司强迫执行霸王条款的方式起诉。正如上所说，传奇3G的协议中就标明“如果本条款的任何内容与法律相抵触，应以法律规定为准，同时我们将重新解释或修改相关的条款，而本条款的其他部分将保持对您的法律效力。”劲舞团条款中也提到了“网络服务条款要与中华人民共和国的法律解释相一致。如发生久游网服务条款与中华人民共和国法律相抵触时，则这些条款将完全按法律规定重新解释，而其它条款则依旧保持对用户产生法律效力和影响。”（二）处罚条款中责任分配原则当玩家与游戏运营商产生纠纷，诉诸于法律时就会遇到很多困难。首先是取证难的问题。很多游戏很难去判别这个虚拟物品是不是你自己直接取得的，这种方式在目前可能还有一些困难。现实生活中银行存款有存款单、购物有发票凭据，但在网上，所有电子数据都存放在运营商的服务器中一旦丢失，很难找回，而且没有规范的法律依据，运营商未必愿意付出较大成本来为客房提供相关证据；二是网上追查犯罪嫌疑人也有相当难度。在网上，多数玩家不用实名注册，即使查到了某个ID号，你也不清楚对方的真实情况。 因此，在取证这个方面，必须有游戏运营商给予积极的支持。从传统观念角度来看，只要一项技术有漏洞，法律的制订就会推迟，而要使技术达到百分之百是不可能的，这将导致立法可能还要一个较长的时间。6 根据现行法律中“谁主张，谁举证”的原则，遇到纠纷后，对于用户来说，只需要证明自己通过合法途径注册，与网络游戏运营商形成服务的契约关系即可，而针对纠纷中其他指控的举证责任原则上由网络游戏运营商承担。 运营商提出的证据是否成立，需要参考三个方面： 1、用户是否有不恰当的行为。 2、这种不恰当的行为是否包含在事先签定的用户协议规定的条款中。3、如果用户协议对所指控的不恰当行为事先没有规定，或相关内容条款约定不清的，则按照有利于维护消费者合法权益的方式去处理。四、立法建议 关于诉讼成本问题，以前就有多次因诉讼成本远高于游戏中的损失而导致玩家最终对运营商让步的情况。网络游戏用户如果就违反合同条款但又无法可依的纠纷起诉游戏运营商的行为，目前大都属于“公益诉讼”（公益诉讼是指特定的国家机关和相关的社会团体、组织、公民个人，对违反法律、法规，侵犯国家利益、社会公共利益、群体性利益的行为，向人民法院提起诉讼，寻求司法救济的一种诉讼）。主张权利肯定会付出一定的代价。但是这方面典型的成功案例，肯定会对其他同类案件的审理起到相当重大的影响。无论是玩家还是媒体都应尽可能地推动网络电子合同的正常发展。目前与它相关的一切基本未进入消协的视野，最主要的因素就是目前有关案例和公益诉讼的缺乏。涉及到网络上的知识产权、合同法、电子商务等内容，现在与之相适应的法律、法规很缺乏，在某些具体内容上（例如外挂和虚拟