浅析名人代言虚假广告法律责任

鲁东大学学士学位论文浅析名人代言虚假广告法律责任费钰淇（政法学院 法学专业 2005级1班 051210007）摘要：在市场经济激烈竞争的今天，虚假广告的出现已然侵害了消费者和其他经营者的合法权益，也扰乱了市场正常的竞争秩序，而名人代言的虚假广告具有更广泛的负面影响，但由于我国现行法律在虚假广告代言人责任制度上存在缺失，造成对明星代言虚假广告行为缺乏有效的法律规制。本文从国内外相关问题的规定比较的角度，讨论我国对虚假广告明星代言人的法律责任认定的法理依据，并进一步提出追究责任的些许建议。关键词：虚假广告；明星代言人；法律责任The Analysis of the Legal Responsibility of Star Spokespersons Making FalseFei Yuqi（Politics and Law Department, Law science, Grade2005, Class1, 051210007）Abstract：In the fierce competition in the market economy, the appearance of false advertisements today has already violated the consumers and other operators lawful rights and interests, and also disrupted the normal order of market competition. Celebrity endorsements of false advertising have a wider negative impact. Due to the flaws on our current legal responsibility system of false advertising spokesperson, the behaviors of false advertisements lack effective laws and regulations. From the comparisons of domestic and foreign relevant provisions, my paper will focus on the legal basis of judging the legal responsibility of the star spokespersons that make false advertisements and put forward some suggestions of accountability.Key words：false advertisement; star spokesperson; legal responsibility 引言广告在人们的生活当中很常见，正如法国广告评论家罗贝尔格兰曾经说过的那句毫不夸张的话：“我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和广告组成的。” 1名人代言广告则影响更大，人们看到娃哈哈矿泉水的时候首先想到王力宏，看到霸王洗发水的时候第一印象就是成龙通过合作，名人和商家都可达到自己的预期目的，名利各得其所，可谓双赢，然而，名人代言虚假广告也层出不穷。2007年中央电视台“315”晚会曝光了由相声演员郭德纲代言的“藏秘排油茶”广告系虚假广告后，国家权威部门没有停止对此类事件的调查、公布和治理，然而时过两年，许多明星代言的加盟商机虚假广告在央视经济半小时中被批露出来，沸沸扬扬的“广告门”再次引起了人们的强烈关注。事实上，名人代言虚假广告并不是近一两年才出现的，但是愈演愈烈，我国专家学者对这一现象进行了许多观察研究，也从法律、舆论等各个层面提出整改建议。本文也试图针对我国目前名人代言虚假广告的现状，列举国内外对规制名人代言虚假广告的规定和做法，分析名人代言虚假广告应承担法律责任的法理依据，以民事责任为立足点提出对如何追究此类责任的一些建议。一、我国名人代言虚假广告的现状（一）名人代言虚假广告的案例举要近年来，名人代言虚假广告现象屡见不鲜。2004年影视明星唐国强、解晓东代言某不孕不育症治疗医院系虚假广告；2全国消费者协会2006年上半年统计数据表明，全国消协系统受理的名人涉嫌虚假违法广告的投诉多达5483件；32006年国家工商总局经过严密监测，公布了在媒体上出现的十条涉嫌严重违法的广告，其中包括影星石某代言的电视直销的美容品“洗斑祛斑液”，还有著名笑星侯某代言的电视直销产品西线日耳曼保健品广告。42006年10月，由著名主持人文清代言的治疗近视的医疗器材“眼保姆”，因为涉嫌欺骗和误导消费者被北京市工商局曝光后变成人人皆知的新闻；52007年央视315晚会曝光郭德纲代言“藏秘排油茶”为虚假广告；62009年4月20日，娱乐明星范伟、张铁林、王刚以百万元代言费分别代言商机网、U88、3158被央视经济半小时曝光。7频繁出现的“广告门”事件都表明名人代言虚假广告已经不再是个案，在外部名利驱使下，名人已经沦为商家宣传其产品的工具。（二）名人代言虚假广告存在的问题当前，名人代言虚假广告主要存在以下几点问题：1、名人并没有亲身体验过其代言宣传的广告产品，而是在广告中夸大其辞，大肆宣传其优良性，如文清代言“眼保姆”等。2、名人代言医疗、药品、保健品广告时，对其代言产品的疗效进行夸张介绍，甚至某些广告中的产品对人体健康有副作用，如郭德纲代言“藏秘排油茶”等。3、某些由名人代言的广告背后是陷阱，8打着名人的旗号拉拢顾客，使其上当受骗。如众明星代言商机加盟网站等。（三）名人代言虚假广告采用的方式名人代言虚假广告一般采用以下几种方式： 1、“现身说法”，比如女星石某所做的祛斑广告，就是通过该明星直接告诉观众她曾经的苦恼和使用过其代言产品后的神奇功效来宣传产品。2、“娱乐访谈”，观众在最初打开电视的时候会误以为是某档访问明星的娱乐节目，等几分钟后才发现自己已经成了直销广告的受众，此类广告常见于各地方电视台。3、“新闻采访”，同上一种模式有相同之处是使观众在乍一看到这一类广告以为是新闻节目，继续看下去才发现这是明星们在述说某种产品的功效。9名人代言广告由于名人本身带有社会宣传性，商家一般都会付给他们高额的代言费用，并且明星本人也会增加曝光率和知名度。在如此巨大利益诱使下，许多名人已经不再考虑由于其宣传带来的负面作用和对消费者带来权益侵害的可能性了。并且，由于我国相关法律法规没有对名人代言虚假广告做出明确的规定，也使得实践中对名人代言虚假广告认定、责任等存在诸多争议。透过名人虚假广告的表象揭示其违法的本质从而为名人虚假广告责任的承担寻求法律依据，这是本文研究的主要目的。二、国外对名人代言虚假广告的相关规定世界上大多数国家由于广告行业的发达，国家法律体系中对广告的监督、管理、规制比较完善。（一）美国名人代言虚假广告的相关规定在美国，名人为某些企业及其所代言是稀松平常的事，但由于美国法律对形象代言人广告规制特别严格，在广告法中要求形象代言人必须为“证言广告”和“明示担保”，10也就意味着代言人必须是产品的直接受益人和实际使用者，并且广告中对产品效果的宣传必须符合实际，有事实依据，如果发现有虚假现象就会被重罚。因此，美国的名人大多选择代言“安全产品”、大众消费品和服务业，如化妆品、香水、银行信用卡服务等，充斥在电视屏幕上的推销广告宣传者反而是一些普通人。1978年，美国联邦贸易委员会抓获并严格处理了一批触犯广告法规的知名人士。歌星帕特布恩在ACNESTA - TIN 粉刺药霜广告中作了假证。联邦贸易委员会经调查发现其证词毫无凭据,命令立即停止刊播广告,并追究了假证的直接发布者布恩的责任,因为该委员会要求所有做广告的证人在广告刊播前必须备好证词的凭据,否则必须承担法律责任。11在美国，政府通过三方共同管理和三级严格立法严格限制，12其自律体系包括全国广告业自律机构、地方广告自律机构以及广告协会和广告媒体协会，因此我们可以看出美国的监督规制的完善才使得美国广告业如此发达。（二）欧洲名人代言虚假广告的相关规定1、英国英国的立法特色在于对名人广告客观上引起的追随效应加以抑制, 在某些行业排除有较强社会影响力的名人做广告。英国广告标准与实践中规定, 广播、电视中的证人广告的证词必须属实,不得因此造成误解。在酒类广告中不得出现年轻人所追随的名人形象；医药产品或治疗方法的电视广告不得含有公众生活、体育、娱乐等领域的名人出具的证言, 或由此类人士进行介绍的内容,13也就是在医药广告中不准出现社会名人，包括体育和娱乐界的名人对产品的褒奖，更不允许这些名人直接做广告。英国的广告行业自律机构主要是英国广告标准局（ASA）,其主要是职责审理广告和受理申诉，并进行裁判,也就意味着如果名人参与虚假广告，首先在审查环节就有极大的可能被判决该广告虚假。2、法国法国规定电视广告必须真实、体面, 尊重消费者的利益。禁止任何误导消费者的陈述、文字出现, 并且不允许那些定期在有关电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告。法国体育明星不能代言与运动精神相违背的广告, 比如酒精类产品等。14并且，法国有三家国家电视台，只有一台和二台被允许做广告并且还有相当严格的限制,因此，在法国，虚假广告通过电视媒体很难出现在公众面前，也因此，名人代言虚假广告几乎不太常见。（三）日本名人代言虚假广告的相关规定在日本，明星代言广告也比较普遍，但是接拍广告时非常慎重，因为一旦他所代言的产品出现问题，就会名声扫地，本人须向社会公开道歉，会很长时间得不到任何工作等。15如果消费者是基于广告的吸引而与商家进行交易，并且这种交易行为的产生很大程度上是名人做广告起到的作用，那么就很有可能要根据民事共同侵权行为的有关条款而对名人进行责任追究。同时，对于那些在广告中参与演出的一般代言人，若其本身作为传播商家产品信息的媒介，而没有起到主导作用、发挥主体效应，运用侵权行为法理论,否定其民事责任，如此做法为非名人广告参演者合理进行广告参演活动提供了空间。区分名人与非名人广告代言人参与广告代言活动的责任，是日本广告法中一个亮点，也为我国广告法律修改完善起到了借鉴意义。另外，日本广告自律机构有日本广告业协会(JAAA）、日本广告主协会(JAA)、日本ABC协会、日本广告机构等等，16通过全日本的广告伦理纲领对广告参与人予以限制和保护。三、我国对名人代言虚假广告的相关规定和反思（一）我国对名人代言虚假广告的相关规定对于名人代言虚假广告的法律责任，我国相关法律法规并没有明确做出规定。以广告法为例，作为广告法律体系中的一般法，广告法中对虚假广告的民事责任的规定主要集中在该法的第38条和第47条。广告法第38条将虚假广告民事责任主体局限于“广告主、广告经营者、广告发布者以及在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务的社会团体或其他组织”，而在第47条中规定侵权责任时，主体也只有“广告主、广告经营者、广告发布者”，都将名人排除在虚假广告民事责任主体的范围之外。在我国，广告行业自律组织机构是中国广告协会。目前，我国广告自律、广告道德规范方面的主要文件，除中国广告协会章程以外，主要有：1997年12月26日国家工商总局印发的广告活动道德规范、2004年修改的广告管理条例施行细则，中国广告协会制定的广告宣传精神文明自律规则、中国广告行业自律规则等。这些文件得到行业内部和国家的认可，成为广告法的补充和不可或缺的一部分。虽然我国广告自律行业在广告道德规范方面起步不晚，但是由于我国现代广告的真正发展比较晚，且以上规定对于名人代言虚假广告的认定并不明确，与国外比较，你会发现我国在名人代言虚假广告责任规定的方面相差很远，同时，可完善的空间也很大。（二）我国对名人代言虚假广告民事责任认定的法理依据在我国目前的法律法规对名人代言虚假广告责任问题的规定尚不明确的情形下，名人不能由此钻法律的漏洞，认为推卸对所代言产品的义务，仍然应当为其虚假广告宣传承担责任。有行为必有责任，这是名人承担虚假广告的法理基础。具体而言，名人承担虚假广告责任有以下几点法理依据：1、名人代言虚假广告的社会负面影响第一，公众对名人由信任而产生对名人代言商品的兴趣，由此可能受到权益的侵害必然会导致公众信任危机。第二，名人代言虚假广告大量涌现，在市场经济的竞争中也产生负面影响，也会导致不公平竞争，破坏市场经济秩序，可能引发商家的投机心理和不正当竞争。第三，名人如果在明知是虚假广告的情形下，仍然代言，也是对公众权益的漠视，对社会责任的拒绝履行，社会公德的缺失，这种现象不控制住的话，将是对整个社会的道德侵权。在当前我国社会全方面高速发展的环境下，经济发展带来的效应中，名人虚假广告算是负面效应的一个写影。由于名人效应的特点是将影响扩大化，因此，负面影响的范围也会扩大，使其更具有社会危害性，而社会危害性的有无是区分违法行为的重要依据，其大小则是界定违法行为法律责任的一个重要证据。名人代言虚假广告具有严重的社会危害性，当为法律所禁止，这是名人承担虚假广告的基本依据。2、权利义务对等性原则权利义务对等原则是法治社会中民事主体进行民事活动的主要原则之一，每一项权利必然对应着要履行的义务，并且这种权利和义务是对称的即平等的。消费者因对名人的信任而购买使用其代言的产品，双方即形成特定的权利义务关系。17名人在广告中获得高额代言费用，决定其承担的义务是对消费者负责，要对消费者可能产生的利益损害承担责任。如果名人只是享有获得高利益的权利而不顾消费者合法利益则与权利义务对等性相背离。而且名人获得这部分高额代言费用，是商家从消费者身上获得的，这个间接关系意味着名人获益权是有社会性的，要求其承担相应的社会责任也是法律公平公正原则的要求。名人代言虚假广告不仅破坏了法律面前人人平等的原则，很大程度上也影响了社会整体的平衡，违背了法治社会权利与义务平等的基本精神。3、民法的基本原则第一，诚实信用原则。我国民法通则第4条中规定：“民事活动应该遵循诚实信用原则。”诚信原则是民法的一项基本原则，诚实信用也是当事人在民事活动中所应承担的一项基本义务。诚实信用要求在法律中有特殊联系的民事主体应当忠诚、守信，做到谨慎维护对方利益，满足对方的正当期待，给对方提供必要的信息等。名人参演广告属民事活动，必然应遵循民事活动的基本原则。正如上文提到的，名人代言虚假广告导致社会利益的失衡，也体现出其背离民事活动的诚信原则，而判断欺诈行为的最基本标准就是诚实信用原则。当名人在明知道广告为虚假广告的情况下仍然参与广告，他的这种行为就构成欺诈，应为法律所禁止。司法实践中，诚实信用原则作为民事法律规范的一般条款，可以作为判断行为违法的直接依据。当出现立法当时未预见的新情况、新问题时，法院可依据诚实信用原则行使公平裁量权，直接调查当事人之间的权利义务关系。18第二，禁止权利滥用原则。民法通则第5条规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这就是禁止权力滥用原则。禁止权利滥用原则是民法中的基本原则，同时也在宪法中予以确认，按照此项原则，任何自然人和法人在行使民事权利时，都要履行不得滥用其权利的义务，如果权利滥用，则应承担赔偿责任。因此，各人在参与广告时有获得报酬的权利，但是应当履行不损害消费者合法权益和社会公共利益的基本义务。明知广告虚假仍然坚持参与的行为就属于权利滥用行为，当为法律所禁止。第三，公序良俗原则。民法通则第7条中规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”即公序良俗原则。公序良俗原则被确立是为了维护社会生活中民众的一般利益和一般道德观念。而名人代言虚假广告所得利益是基于损害消费者合法权益及社会公共利益的前提，此行为与公序良俗原则相悖。同时，民法通则第58条规定：“民事行为违反社会公共利益的无效。”因此，实践中针对名人明知虚假广告而参与的行为，也可运用公序良俗原则认定其无效。4、侵权行为认定在描述诚实信用原则时提到有关欺诈行为，即名人如果在明知广告虚假的时候仍然参与的，构成对消费者的欺诈。如此，我们仅对这种情况下名人侵权行为认定进行讨论。最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）第68条，对欺诈作如下认定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。名人如果明知广告虚假，而仍参与制作或代言的行为符合侵权责任的构成要件。首先，名人主观上存在过错，而明知或者应知广告虚假，也即名人实施了违法行为，即参与制作或者代言虚假广告的行为。其次，在虚假广告的误导下消费者人身或者财产受损，生活中因为虚假广告侵权的案件屡见不鲜。最后，名人代言虚假广告行为和消费者损害事实存在因果关系。消费者因名人的宣传而选择了该广产品或服务，又因该虚假广告宣传而受损，其因果关系也很明显。根据侵权法的一般原理，可以认定名人侵权。我国民法通则第106条第2款明确规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体财产、人身的，应当承担民事责任。”如果名人明知是虚假广告而仍然参与制作或代言，或者与广告主串通一气制作虚假广告，则与广告主构成共同侵权。对此，民法通则第148条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为得人，为共同侵权人，应当承担民事责任。”名人明知是虚假广告而仍然为广告主代言的，可以认为是一种帮助行为，基于此，也应当要求名人承担相应的法律责任。通过以上几点分析，我们不难发现，虽然在广告法中并没有对名人代言虚假广告责任进行描述，其他相关法律也没有明确表示，但基于民法基本原理的考量，以及民法通则相关法条规定，名人对所代言的虚假广告应当承担民事责任是有迹可循、有法可依的。四、追究名人虚假广告法律责任的几点建议（一）完善法律制度我国的广告法于1995年2月1日正式实施，虽然2004年修改了广告管理条例施行细则但是还存在应修改、增加的地方。例如我们可将其名人代言人及一般代言人进行明确的法律规定。一方面，要确认虚假广告代言人的民事主体资格，将其加入到民事责任主体的范围中去。另一方面，要明确虚假广告代言人的民事责任，确保代言人对所做广告内容承担“证言义务”。（二）明确司法解释另外，最高人民法院需要完善对广告法及广告管理实施细则等相关法条的司法解释，对可能出现的几种情形分别规定，明确虚假广告代言的责任构成要件。在司法解释中明确如下内容：1、若广告内容与产品质量不相符，生产者或经销者以及广告创意人员应负主要责任；2、若明星在明知广告内容虚假的情况下仍进行诱导性宣传，则负连带责任；3、若名人在广告中只是起形象宣传作用，没有现身说法地诱导消费者则不承担责任。（三）健全监管体系 1、将对名人代言广告的的审查纳入行政体系。广告能展现在大家面前，需要经过一系列的行政手续，每一个环节行政部门要做好监督管理工作。在广告审批的程序中，加强对名人代言广告的审查力度，严格把关，对名人代言广告的产品质量、安全、卫生等进行检测。名人代言广告须先向行政部门报备，名人代言广告的内容、形式、语言等要符合实际，不得有虚假夸大的成分，名人对所代言广告的产品确实有切身使用、受益的过程，行政部门可以对此进行调查并监督。广告发布之后，工商管理部门对其进行追踪监管，对出现消费者举报情况的广告，经调查确实存在侵权现象的，除对其产品生产商追究责任对广告采取相应限制之外，对于名人代言此虚假广告要追究其责任。借鉴欧美、日本的做法，首先要求名人向社会公众道歉，然后限制该明星在一定时期内不得接拍广告，甚至可以其进行行政罚款。2、健全我国广告自律体系。在广告业发达的国家，不仅法律规定严格细致，很重要的一方面是广告行业自律组织的作用意义重大。那么我国广告行业自律组织机构可以借鉴其先进经验，加强自律建设。广告协会需要完善制度，不仅要细致地制定章程，广告行为准则也要严格详细，具体到广告行业的每一个环节。这点，在2008年广告协会发布的中国广告行业自律规则中体现出前文所述的，对参与广告的人员分别进行规制，对广告活动主体的规定是第2条：“广告主、广告经营者、广告发布者及其他参与广告活动的单位和个人(以下简称“广告活动主体”)，应当诚实守信，增强自律意识，遵守本自律规则的要求，承担社会责任和社会义务。”对名人虚假广告的相关规定是第22条：“广告代言人从事广告活动，应当自尊、自重，并事先对代言内容的真实性、合法性作必要的了解，切实对消费者负责。”我国法律也应当考虑到这些改变进行相应的修改。加强广告协会的权威性、独立性、合作性。我国现代广告行业发展较晚，但是正在进行飞跃的进步，尤其是近几年来颁布的一系列自律细则，加大了其权威性，如中国广告行业自律规则第25条规定：“对于违反本规则的相关责任者，经查证后，分别采取如下自律措施：(1)自律劝诫；(2)通报批评；(3)取消协会颁发的荣誉称号；(4)取消会员资格；(5)降低或取消协会认定的中国广告业企业资质等级；(6)报请政府有关部门处理。”加强了惩治力度。对于独立性，在中国广告协会的章程中规定其经费来源为：会费；协会从事技术开发转让、信息咨询、服务等收入；主管部门及有关单位拨款；海内外有关组织和个人捐助；其他合法收入。其实可以通过与主管部门国家工商管理部门进行合作，分工协作而使广告单位缴纳审查费用等，增加经费，减轻主管部门的负担，也增加了独立性。例如将对广告审查时，对名人是否亲身使用其代言产品，并且实际效果与其在广告中的描述一致，广告商就需要在广告协会进行调查时负担费用缴纳审查费。结 语名人代言虚假广告的出现，给缤纷的现代生活摸了一道灰色，这道灰色又是在多重利益的诱使下，在名人、商家、广告制作者等多个主体共同作用下调和而成的。如果继续扩张下去，会给我们快速发展期的社会主义市场经济打上阴影。因此，我们需要从名人、商家、广告行业、政府、法制多角度入手、综合把关，从源头上杜绝、从过程中拦截、从危害结果中追究，才能为市场经济以及整个社会增加亮色。我国目前正在不断完善法律法规建设、进行健全广告行业自律体系的一系列大刀阔斧的改革，我们有理由相信，随着社会的不断发展和进步，我国对名人代言虚假广告规制的不断完善，广告行业即将迎来美好前景。如此，我们才能说：我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和健康的广告组成的。注释：广告法第38条规定“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织。在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”广告法第47条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：(一)在广告中损害未成年人或者残疾人身心健康的；(二)假冒他人专利的；(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的；(四)广告中未经同意使用他人名义、形象的；(五)其他侵犯他人合法民事权益的。”中国广告协会章程第二十九条规定“中国广告协会的经费来源： (一)会费； (二)协会从事技术开发转让、信息咨询、服务等收入； (三)主管部门及有关单位拨款； (四)海内外有关组织和个人捐助； (五)其他合法收入。 参考文献：1 邱本.名人代言虚假广告应担责.N.人民法院报，2007-04-09（4）.2 无名.唐国强解小东代言假广告 遭公众质疑Z./040805/166/24rln.html，2004-08-05.3 巴合提.国外明星拍广告很小心Z./hqylss/2006-09/27/content_698288.htm，2006-09-27.4 高福生.还有多少“明星代言”在忽悠消费者N.法制晚报，2006-06-11.5 代福华.明星，你敢不敢对你代言的广告负责Z./n