浅谈刑事诉讼证据在立法上的缺陷[1][1][1]

鲁东大学学士学位论文浅谈刑事诉讼证据在立法上的缺陷周 珠（政法学院，法学，20005级2班，051210088） 摘要：证据是证明案件的真实依据，也是诉讼的核心问题。实际上，全部的刑事诉讼活动都是围绕刑事证据的收集和运用进行的，因此对于刑事证据的规定显得至关重要。根据实践的需要我国对刑事诉讼证据做了一些规定，但这些规定都没有形成系统化的体系,并且存在许多缺陷，主要表现为证据运用规则的不足。关键词：刑事诉讼证据；证据规则；证据规则完善On the Criminal Evidence in the Legislative defects Zhou zhu(School of Politics and Law ,Law ,Class 2 Grade 2005, 051210088)Abstract: The evidence is the basis to prove the case and the core issue of the proceedings. In fact, all the criminal activities revolve the collection of criminal evidence and the application ofcriminalevidence, and therefore the provisions of the Criminal Evidence is critical. In accordance with the need ofpractice,our country do a number of the provisions of criminal evidence, but these provisions do not form a systematic system,and there are many defects which display the shortage on the using rules of evidence.Key words：Criminal evidence ; Rules of evidence ; Improve the rules of evidence 引 言证据是认定案件事实和进行司法裁判的基础，因而拥有“诉讼无冕之王”的称号，虽然我国现行的刑诉法增强了控辩双方的对抗力度，加强控方举证责任，强化了控方提出的证据，但我国现行的证据制度在关于证据的系列完整程度、证据法律规范的证据规则方面都存在许多的不足。不完善的证据制度与证据在诉讼中的灵魂作用不相适应。所以我们应建议完善我国的证据制度。一、我国刑事诉讼证据概述（一）刑事诉讼证据概念及特征刑事诉讼证据，是指“审判人员、检查人员、侦查人员依照法定程序收集和审查属实的，用以确定或否定犯罪事实，证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪责轻重的一切事实”。程荣斌刑事诉讼法M北京：中国人民大学出版社，199906：162其实刑事诉讼证据和刑事证据是一个问题的两个方面，前者是程序法上的概念，后者是实体法上的概念，但二者的实质都是指刑事案件中的证据。根据刑事诉讼中证据这一概念内涵决定证据具有三方面的基本特征，即客观性、关联性、合法性。所谓刑事诉讼证据的客观性是指“证据是在社会中实际发生，或者是实际存在的事实，而不是主观推测、主观想象或者是人们捏造的东西”。王颜刑事诉讼法学M北京：北京大学出版社，200303：188 证据的客观性是证据最基本的因素和特征。客观性主要表现在两个方面：其一，诉讼证据有自己存在的客观形式，并且这种形式能为人的认识所感知。其二，诉讼证据所反映的内容必须是客观的，是不以当事人和司法人员的意志为转移的。不过，我们在肯定证据客观性的同时也不能否认证据的主观性，根据马克思主义理论，任何事物都具有两面性，刑事证据也不例外，我们应认识到刑事证据是客观性和主观性的的有机统一，所以既要充分发挥又要适当约束诉讼参与人的主观能动性。 相关性又称关联性，是指“证据必须与案件事实有着某种联系，对于待证事实的存在或不存在具有证明价值。其实质内容即：在证据客观属性的基础上，以对待证事实的证明程度为标准，对有关物品、鉴定等各种证据形式进行诉讼法上的甄别。刘文，刘磊刑事诉讼原理研究M福建：厦门大学出版社，200707：222相关性也是刑事证据的重要属性。证据的这种联系有两层含义：其一，证据与案件事实形式是多种多样的，有因果联系、直接联系也有间接联系，有必然联系也有偶然联系，其中因果联系是最常见、最重要的联系。其二，在证据的特征中，关联性先于合法性。凡是与案件无关的证据，对查明案件没有意义的事实，无论怎么真实，都不能作为证据。即不具有关联性的证据，根本不发生是否符合合法性要求的问题。在司法实践中，相关性表现为正反两个方面：正方面表现为肯定犯罪事实或肯定某人犯罪；反方面表现为否定犯罪事实或否定某人犯罪。所谓合法性又称为法律性或可采性，是指“证据只能由审判人员、检查人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定”。樊崇义，吕萍刑事诉讼法学M北京：中国人民公安大学出版社，200208：166证据的合法性是在确认了证据为“事实上的证据”（指认定证据具有关联性）之后，才能在庭审中采用，使其具有证明案情的法律效力，成为“法律上的证据”的关键。证据的合法性体现为证据必须是法定人员依照法定程序和方法获取的，且证据必须要有合法的形式、经过法定程序查证属实。（二）我国刑事诉讼证据的现状虽然新刑诉法对于证据的概念、种类、证人作证、不轻信口供等作了原则性规定，但也只是原则性的规定，对于采证、质证、认证中涉及的具体证据规则未确定，总体上我国关于刑事诉讼证据的规定特别少，并且都是松散的分布着。没有一部完整的证据法，使我国在这方面司法实践需要得不到满足。二、我国刑事诉讼证据立法中存在的问题我国新刑诉法的缺陷主要表现在证据运用规则的不足，证据的运用主要指举证、质证、认证等活动。我们主要来谈谈证据规则方面的缺陷，证据运用规则的不足主要表现在以下几个方面：（一）证据收集方面的缺陷 刑事证据收集规则分为实体性规则和实施性规则。而这两方面的规则都存在不足，首先实性规则不完整，虽然有关法律法规均规定了严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对于应用何种方法收集证据未做规定。其次，实施性规则的规定也不完整，如对于强制收集证据行为、什么是技术侦查措施及如何采用在立法上未做规定，也缺少约束。 （二）对证据正当性的规定不明确我国法律对于非法方法收集证据、非法取得证人证言不作为定案依据的规定，一般被认为确立了非法证据排除规则。但是实际还是存在诸多的缺陷，如非法证据中的“非法”的含义应该作何理解，是指不合法的证据还是违法取得的证据，以及对于非法实物证据和非法言词证据，是应该一律排除呢还是不排除这些都未作规定。不仅定义未规定，连种类和效力等也都未作规定，因此对非法证据问题的解释就不尽相同。在司法实践中，公安部只是规定不应该以刑讯逼供和威胁、引诱等手段收集证据，而对于非法方法收集的证据效力却未作具体的规定。但高人民法院和最高人民检查院对于非法方法收集的证据均认为不应作为定案证据，否认其效力。因此总出现三机关互相推诿责任的现象，这样的结果容易浪费诉讼资源，降低诉讼效率。（三）证据采信方面的缺陷新刑诉法对审判方式进行了改革，增强了庭审对抗性，这样也加大了法官的自由裁量权，即对于公诉人和被告人及其辩护人当庭所举的证据能否作为定案依据都是由法官决定，对于未经过质证的证据到底有无效力，很大程度上也由法官自由抉择。还有对于法院有无收集证据的权力，刑诉法第158条规定；“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实”。（四）证人作证方面的不足现行刑诉法没有规定证人不出庭作证所应承担的法律后果和保证证人依法作证的制度保护，证人不出庭作证现象严重。现阶段在新的庭审模式下，我国在证人问题上所沿袭的仍是旧有的做法，这种沿袭对新制度创新造成冲击，这让刑事案件的侦查和公诉审判都面临越来越大的困难。（五）没有完整的证据规则体系我国立法对证据规则的规定混杂在证据制度和程序规定之中，缺乏系统性。就现有的证据规则也都是就事论事而来，仅仅是一些司法解释。这些都不能满足我国现有的司法实践需要。三、完善我国刑事诉讼证据制度我国尚没有统一的证据法,证据法一直是作为诉讼法的附庸而存在。现行诉讼法中虽然都设有专章规定证据制度,但有关证据规则的规定也都是粗疏、抽象的。下面主要从完善证据规则入手，完善我国的刑事诉讼证据制度。为此我国应建立以下的刑事诉讼证据规则： (一)建立关联性规则所谓关联性规则就是要求证明 材料必须与犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪、犯罪性质及罪责轻重等有关联，与这些基本事实无关联的不能作为证明材料。林锦辉论我国刑事诉讼的证据规则J国家检察官学院学报，2001(5)：74我国法律没有明确规定关联性规则，但有关的司法解释提现了关联性规则的精神，如最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第136条第1款规定：“审判长对于控辩双方讯问、发问被告人、被害人和附带民事诉讼原告人、被告人的内容与本案无关或者讯问、发问的方式不当的，应当制止。”这一规定表明法官对与本案无关的证据，可以依职权决定不予调查，使诉讼焦点不至于混乱。所以我国应在立法上明确规定关联性规则，一旦关联性规则确立，可以使证据收集、运用的人员在诉讼活动中有一个标准，尤其在控辩双方的举证和质证上，保证所出示的证明材料等与案件有关联，这样既有利于收集证据，也有利于查清案件事实。但是在应用关联性规则时，对于某些特定种类的证据，判断其是否具有关联性及能否采纳，常常会有困难。例如涉及当事人的品格是否善良的问题，即我们所说的品格证据，原则上品格证据不应视具有关联性，如果一个人当了一次小偷，以后再出现小偷的时候都怀疑到他头上，这种逻辑思维是不正确的。（二）口供补强规则口供补强规则指禁止以被告人口供作为认定其有罪的唯一依据，对被告人的有罪供述应当提供其他证据予以补强证明其供述的真实性。口供补强规则是所有证据补强规则中最重要的一个，口供补强规则对证据证明力的采信具有重要意义：一是有利于防止对犯罪嫌疑人、被告人供述、辩解的过分倚重，二是有利于保护人权，三是有利于确保口供的客观真实性。我国刑诉法第46条规定“：只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定要求对被告人的有罪供述以其他证据作补强证明，也是确认口供补强规则的法律依据。虽然我国确定了口供补强规则，但对于共同犯罪案件中，共同犯罪嫌疑人、被告人之间的一致供述能否作为补强证据而不需要其他证据即可定案，对于这一问题我国法学界有着不同的观点：主要有肯定说、否定说、区别说。实际上这一问题包含了两个不同的焦点：同案被告人能否作为证人以及能否依据同案被告人相同的供述予以定案。根据我国的司法实践，如果一味的要求口供补强规则，则会导致无法查清犯罪事实、确认犯罪行为人以及行为人的罪责轻重和准确处以刑罚。这样的结果跟我国刑法所规定的罪责刑相适应的原则不符。因此，在共同犯罪案件中，对于此问题应规定例外情形。如在不可能取得其他证据、犯罪嫌疑人供述是合法取得的、共同犯罪行为人没有串供的可能的情形下，可以排除使用口供补强规则。 （三）传闻证据排除规则所谓传闻证据证人就其直接感知的案件事实的真实性在法庭外所作的陈述书或他人制作并经本人许可的陈述笔录。在我国所谓传闻证据规则是指证人所陈述的非亲身经历的事实以及证人为出庭作证时向法庭提出的文件中的主张，原则上不能作为认定犯罪事实的根据，即不能以书面的证人证言代替证人出庭作证。刘国清，刘晶刑事证据规则实务M上海：上海社会科学院出版社，200108：347坚持传闻证据排除规则，因为一切证据材料在转化为定案的根据之前，可能会受各种原因影响，存在不真实的可能性，所以要对证据材料进行审查核实，排除虚假的证据，才能有助于查清事实。另外，坚持传闻证据规则有利于确保法官与当事人接触。在我国立法中，原则上是反对传闻证据的，如刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。根据实践的需要，证人的传闻证据确立了一些例外情形。我国最高人民法院在关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第141条作了规定：符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证：(一)未成年人；(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四)有其他原因的。但这个规定并没有合理划分可以不出庭的证人的范围,对此我们可以借鉴外国的规定，如要求未成年人作为证人出庭作证。另外，我国刑事诉讼法规定了七种证据,证人证言只是其中的一种。刑事诉讼法第47条也只规定了证人证言必须在法庭上经过讯问、质证,才能作为定案的根据,没有规定其他种类的证据在法庭上的质证问题。如被害人、鉴定人以及侦查人员是否必须出庭问题,当前我国法律没有规定,尽管被害人陈述、鉴定结论和侦查人员的报告与证人证言有所区别,但事实上它们对案情都具有证明的效力；从形式上看,它们都是以所陈述的内容对案情进行证明，而以陈述的证据可能会是传闻证据。目前在司法实践中关于这些人的出庭问题, 没有统一的规定而是根据个案的情况而定的。伴随我国司法改革的进行，传闻证据规则的范围也应逐步扩大,以便符合司法公正的要求和保护当事人的权利。樊崇义，杨宇冠论传闻证据规则J国家检察官学院学报，2001(4)：65伴随我国司法改革的进行，传闻证据规则的范围也应逐步扩大,以便符合司法公正的要求和保护当事人的权利。（四）非法证据排除规则“非法证据”是指不符合法定来源和形式或者违反诉讼程序取得的证据资料，非法证据包括非法言词证据和非法实物证据。从我国的现行法律规定来看，我国法律对于禁止非法行为效力规定十分简单。对非法实物证据取得未作任何规定，对于非法言词证据的规定，公、检、法三机关的规定也不尽一致。非法言词证据即以违法方式取得的口供，非法言词证据排除规则即所谓的自白排除规则，自白即自己说明自己的意思，自我表白而违背自白意志的表白，不能认为是自白，自白排除规则的目的是为了保护被告人的沉默权等宪法性权利不受侵犯，防止冤假错案的发生。王伯庭，陈伯诚，汤茂林刑事证据规则研究M吉林：吉林人民出版社，200201：66我国修改的后刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答”。也没有对自白任意性原则作出明确的规，虽然我国法律对非法言词证据的证明能力给予否定。即刑事诉讼法第43条规定和最高人民法院的解释进一步明确凡以刑事诉讼法第43条禁止的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人陈述，不能作为定案的根据。但是我国刑事诉讼法中对被告人口供的证明力是一般是高度信任的，在法律上对被告人陈述的采信的规定和限制很少，如对犯罪嫌疑人、被告人供述、辩解的证据能力进行审查的规定几乎没有，这样虽有刑讯逼供的规定，但是逼供现象却屡禁不止。因此我国必须加强对口供证据能力的规范，确立起非任意性自白排除规则。非法实物证据是指以违反法定程序的方法取得的物证、书证等实物证据，包括司法人员违反法律规定的权限和程序，采取扣押、搜查、勘验、检查等措施所取得的物证、书证德国证据。刘国清，刘晶刑事证据规则实务M上海：上海社会科学院出版社，200108：241对于非法实物证据是否予以排除存在很多争议，分歧也比较大，目前我国关于非法实物证据效力问题，主要有以下观点：1、肯定说。认为只要非法实物证据查证属实，即可作为定案根据使用。2、排除例外说。原则上违法取得的实物证据应当予以排除，但可以保留一定例外情形。3、排除说。认为只有这样才能体现在程序正义和实体正义冲突时，突出及遵从程序正义的价值选择。对于非法实物证据原则上我们亦应作为无效证据排除，但如果一味的排除非法实物证据，可能会出现案件没有证据证明情形，从而不能对犯罪行为进行惩处。且考虑到我国现阶段的实际情况即：现阶段我国刑事侦查技术相对落后，武备还较差，司法队伍力量不够，素质薄弱及诉讼习惯、法制现状等）综合考虑,应对非法实物证据规定例外情形。如:因取证时疏忽,缺少某种具体的手续,或因特殊情况未履行某种手续,不侵害犯罪嫌疑人人身权利或侵害显著轻微的;非法证据涉及危害国家安全与统一或公共安全等国家社会重大利益的;在紧急状态下以非法行为所获的证据,如对正在行凶的歹徒采取的一些紧急措施等等。王海虹论刑事诉讼非法实物证据的排除规则J中央政法管理学院学报2001(5)：58参考文献：1刘国清，刘晶刑事证据规则实务M上海：海社会科学院，200152郭志媛刑事证据可采性研究M北京：中国人民公安大学，00443王伯庭，陈伯诚，汤茂林刑事证据规则研究M.吉林：吉林人民出版社，200214杜世相刑事证据运用研究 M北京：中国检察出版社，200225汪海燕，胡常龙 刑事证据基本问题研究 M北京：法律出版社 ， 200276王进喜刑事证人证言论M北京：中国人民公安大学出版社， 200247孙长久刑事诉讼证据与程序M北京：中国检察出版社，20033谢 辞经过长时间的努力，在张玉平老师的指导下，几易其稿，我的论文现终于定稿了。在此，对张老师的悉心指导表示衷心的感谢。四年的大学生活转眼间即将结束，静心一想，感触良多。大学期间，是形成人生观的关键时刻，四年里，在老师们的启发下，渐渐的让我对自己的人生有了一个新的认识和规划。鲁东大学和政法学院所给予的一切都将深深的烙印在我的心里。还有我的同学，是他们在四年的日子里，在不断的磨合最后融合的过程中，让我懂得了如何生活，如何更好的与人交往。这将是人生的一大笔财富。同时，我更要感谢我的父母，他们的不断鼓励和支持让我的生活和学习有了源源不断的动力和勇气。百善孝为先，今后的日子里定要更好的学习和工作，回报我的父母。最后，再次对在论文中给予指导和帮助的老师及同学表示感谢。（五）建立意见证据规则意见证据是证人根据其所感知的事实作出的意见或推断性证言，而意见证据规则就是指除了鉴定人、应排除一般证人的意见陈述，但对于基于经验事实的某些常识性意见除外。我国现行立法对证人意见可否作为其证言内容没有明确的规定，法律规定只有“知道案件情况”的人才有作证义务，以及证人“如实提供证言”的规定。但对于“如实”的程度和标准都没有规定，而且每个人对于一个问题的看法都具有主观性，对于案件事实的认定可能存