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合同法研究 小编语：为你精心整理的合同法研究,希望对你有帮助! 如果喜欢就请继续关注我们厦门培训考试网（）的后续更新吧！合同法研究篇一：合同法选题 合同法选题 总则 论中国场域下的诚实信用原则 对突破合同相对性原则的再认识（浅析合同相对性原则的例外） 附随义务与安全保障义务之辨析 论公序良俗原则的确立 显失公平的民事行为浅析 诚实信用原则在民诉中的运用 民法上的信赖保护与诚实信用关系辨析 撤销之诉中显失公平的认定标准 论公序良俗原则适用的技术标准 诚实信用原则的司法适用以Alexy的原则理论为视角 论诚实信用原则在民事诉讼中的具体适用 第三人 浅析第三人原因造成违约时的风险分配-合同法低121条的适用问题 合同第三人存在情形的实证分析 论第三人合同权利的产生 论科宾的第三人合同权利制度 我国第三人侵害债权制度的构建 论美国第三人利益合同 要约与承诺 再论要约何时生效 合同的形式瑕疵及其补救 预约合同 德国预约制度研究 预约合同若干问题研究 论违反预约合同的民事责任 论预约合同 格式合同 论格式免责条款的效力层次 单方修改合同条款的公平控制 社科基金项目：合同法中预期与信赖保护研究 论格式合同规制 浅论格式条款与消费者权益保护 我国格式合同规制的困惑与解决路径 电子合同 电子合同成立的相关法律问题探析 电子商务合同的法律形式网上货物交易合同的法律规制 试述我国消费者后悔权的构建 网络交易中的私人秩序 论网络购物诈骗犯罪及其防范 电子商务中身份认证的法律处理研究 网络交易中的电子支付法律关系分析与法制完善 电子证据的性质探析 合同效力 二手经济适用房买卖合同纠纷中合同效力的认定 试论合同无效之返还财产制度 诉讼时效制度在请求确认合同无效案件中的适用 关于合同违反强制性规定的理解 合同效力瑕疵探微 未成立合同中仲裁条款的效力 预期违约 浅析预期违约与不按抗辩权制度 效率违约的比较法研究 逾期违约之构成与救济 缔约过失责任 论缔约过失责任制度及其立法完善 现代民事责任之新发展：以德国法上缔约过失责任为视角 论缔约过失的损害赔偿 缔约过失责任与允诺禁反言原则比较研究 缔约过失损害赔偿责任研究 缔约过失责任刍议 给付义务 论双务合同给付义务的牵连性 加害给付法律责任新探 债权让与若干实务问题探析 论加害给付的法律救济途径 对加害给付救济方式的再思考 合同履行纠纷 合同纠纷与诈骗的厘定 合同履行障碍类型化研究 合同法上强制履行的适用条件分析 合同履行的影响因素分析 论合同诈骗罪的基本问题 涉合同诈骗的民法规制 合同诈骗的防范与救济 合同抗辩不按抗辩权刍议 论先履行抗辩权与逾期违约的有效衔接 履行抗辩权探微 先履行抗辩权制度的适用顺序 合同解除 合同解除后的法律后果 合同解除的若干问题研究 合同解除效果与违约责任 我国合同司法解除的类型化探究 合同解除的异议权研究（合同解除异议制度研究） 合同解除探微 再论未生效合同的解除 一般法定解除条件探微 论解除权及其行使 可得利益 论侵权责任法上可得利益损失之赔偿 违约可得利益赔偿之立法及阐释 交易获利机会损失的侵权损害赔偿 可得利益损失之赔偿 情势变更 情势变更原则之适用 情势变更商业风险与利益衡量 情势变更与不可抗力之辩 论我国情势变更原则立法的完善 情势变更原则在建设工程合同中的适用 情势变更原则法律适用比较分析 违约 论惩罚性违约金在合同法中依据及其解释适用 论违约责任中各种责任方式的适用 违约责任归责原则之再检讨 浅议买卖合同中标的物的风险负担 论违约解除后的责任承担 商事合同违约金 论买卖合同风险负担规则 我国对纯粹经济损失的私法保护 合同法的风险负担制度 精神损害赔偿 精神痛苦的定性与定量分析 违约之诉中精神损害赔偿的救济 违约精神损害赔偿问题研究精神损害赔偿制度的解释论框架 比较法视野下的违约精神损害赔偿 精神损害赔偿绝非侵权法所独有 无权处分 无权处分合同的当事人分析 一房二卖 论动产多重买卖中标的物所有权归属的确定标准 关于一房多卖的法律问题探析 从一则一房二卖案例中浅析司法裁判中的价值判断 一房成为数个权利标的物时的紧张关系及其理顺 论多重买卖的法律规制 分则 消费者合同法的私法化趋势 分期付款买卖中的消费者保护 租赁物维修义务的法律构造 房屋租赁合同之维修义务 论所有权保留合同中天然孳息的归属 论买卖不破租赁 -王利明 司法与实务 审理合同纠纷案件的若干问题 房地产居间合同纠纷案件适用法律疑难问题的调研报告 我国泊车服务法律关系认定的实证分析 控权视角下的合同欺诈 论第三方物流合同违约责任的归责原则 快递服务合同中的消费者权益保护（浅析快递服务合同的纠纷及其法律规制） 快递公司丢失-高翼飞 物业服务合同性质辨析 论物业服务合同 消费者权益保护视野下的寄存之辩 租赁合同纠纷案件的审判调研 试论企业合同签订过程中的风险管理 浅析我国网络实名制下个人隐私权的保护 论民法上的合法替代行为抗辩 我国民间借贷中的影子 论情谊行为损害的民事责任 好意同乘的法律性质 学生权利及其司法保护 分期付款买卖中的消费者保护 论案例研究的两种角度：制度导向与先例导向 契约文书的伪造、防伪与辨伪关于大陆法系研究的几个问题 信息消费专题 信息消费与隐私权保护问题、与知识产权保护问题 隐私权的现代性转向 网络反腐中的隐私权保护 预约的强制缔约问题，我查阅了一些学界资料，可能由于自己的眼界和资料所限，发现的著作和文章很少。特别考虑到，实务界普遍不赞同强制缔约，而民法是应用法学，如果仅有理论界赞成，没有实务界的支持，司法解释条文将成为具文而无法实行。综合考虑，我们认为最好的方式是搁置争议，使理论界继续研究、实务界继续探索。所以，司法解释对此不作规定，并不意味着司法解释反对强制缔约，而是暂时搁置争议、留待理论和实务探索。（王闯讲座：买卖合同纠纷审判实务若干问题）合同法研究篇二：合同法相关问题研究 合同法相关问题研究 合同法分则条文数量多，分则是总则里一般规定的具体化，总则的一般规定了解了，分则里的问题就比较简单，对分则进行掌握时，应重点掌握分则里针对某种具体类型的合同法律涉及的特别规定。合同法分则在进行法律学习适用是有规律的，下面我们着重谈一下分则里所规定的十五大类合同。 一、适用合同法分则具体规定所应把握的规律 （一）十五类合同按照一定的标准进行归纳。 我们在进行法律学习适用和时有哪些规律要注意的问题。大家看合同法分则里规定了这么多类型的合同，不外乎总体上对应着两种类型的交易，一种是移转财产的交易，另一种是提供服务的交易。就移转财产的合同而言，哪些合同是移转财产的合同？包括买卖合同、供用电水气、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同，技术转让合同是移转财产的合同，是商品类的贸易。还有一种合同是提供服务的合同，承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术开发合同、技术咨询开发合同、保管合同、仓储合同、委托合同，这是服务类贸易所对应的合同。移转财产合同哪个合同最典型？买卖合同。买卖合同确立了所有的移转财产的合同法律适用的一般规则。提供服务的典型合同是承揽合同。所以买卖合同和承揽合同是合同法分则里的核心合同，其它的都是两合同的变形。处理别的合同纠纷时，找不到法律适用的规则，可以在这两个合同里找。你可以引用两个合同里面所包含的法律规范去进行纠纷的处理。分则里的合同还可以再分六类合同，第一类是移转财产所有权的合同，包括买卖合同、供用电水气合同、赠与合同和借款合同。第二类是移转财产使用权的合同，包括租赁合同、融资租赁合同。但这个地方的使用权与用益物权的使用权是不一样的，全国人大法工委提交人大常委会的民法建议稿里用益物权包括土地用地使用权、建设用地使用权、居住权、典权、林地利益权，另外把矿业权、取水权等也作为用益物权，这不太合适，现在草案里把它放在用益物权中，租赁合同与融资租赁合同是债务性质的使用权，这是不一样的。第三类是以特定的工具和技能提供服务完成工作任务的合同，包括承揽合同、建设合同和运输合同。第四类是技术合同，因为技术合同的标的物比较特殊，是无形的技术。第五类是以特定的场所提供服务的合同，包括保管合同和仓储合同。第六类是以当事人特定的社会技能提供服务，完成一定工作任务的合同，包括委托合同、行纪合同和居间合同。我们把分则里的合同再分为六类是因为六类合同里面每一类合同里都有一个合同，这个合同确立了这一类合同法律适用的一般规则。 （二）十五类合同适用的一般规则。移转财产所有权的合同，买卖合同确立了这一类合同法律适用的一般规则。大家看如果是供用水电器的热力合同，水电器的所有权什么时候移转，我们从合同法第10条找不到答案，因为第9章买卖合同已经规定了，标的物所有权自标的物交付完成移转，包括输油管道也是一样，什么时候输油管的油所有权发生移转，那就看输油管道的接口，哪个是甲方的，哪个是乙方的，而从甲方的输油管道进入乙方的输油管道，那就完成交付了，所有权既发生移转。所以供用电水汽热力、赠与合同里说找不到相应规则的，就从买卖合同里面找。包括存款合同也是这样。在民法典起草时，规定了存款合同，现在有个问题，我们存在银行里的钱是谁的？有的法院法官认为存到银行的钱，所有权是存款人的，这次民法典专家建议稿规定存款合同款项交给银行后，所有权是银行的，存款人只不过对银行有债权，我们对货币享有所有权，你对货币本身有所有权是没有异议的，但每一笔货币背后都有一个债权，有国家信用保障它，是一个效力比较强的债务，所以货币所有权是一种债权，钱给你了你就是该钱的所有权人。 第二类移转财产使用权的合同里，租赁合同确立了这一类合同法律适用的一般规则。既然租赁合同确立了这一类合同的一般规则，那么，在法律适用时就可以对照使用例如，融资合同里面合同法没有规定承租人是否可以随意改租，是否可以进行改善或增设它物，如果审判实践当中遇到类似案件，融资租赁合同承租人把租赁物转租了，出租人怎么办，融资合同里找不到答案，可以从租赁合同里找。租赁合同里224条第2款说得很清楚，承租人没有经出租人同意转租，这是非法转租，非法转租的租赁合同是有效的，只不过出租人有权解除与承租人之间的合同。从这一点上说融资合同上没有这一规则，那就从租赁合同讲，改善或者增设它物，我们就从租赁合同找。 第三类以特定的工具和技能提供服务完成一定工作任务的合同。什么合同确立这一类合同法律适用的一般规则？承揽合同。在建设工程合同和运输合同中找不到解决问题答案时，就从承揽合同里面找。我们法院要建一幢楼，后来我们认为不必要的，我们是否可以任意解除合同，建设工程合同里面没有写，难道我们不想要这幢楼了，承包方就非要建起来给我们不行，不是这样的，用承揽合同规定，承揽合同说得很清楚，定作人是有任意解除权的，如果赔偿损失，可以解除合同。在这个里面建设工程合同照此办理，所以合同第287条规定本章没有规定的适用承揽合同的有关规定，已经告诉我们了，运输合同也是如此，运输合同中旅客和拖运人享有任意解决权，我订一个合同，让你把一批货从东营运到北京，但后来我不需要了，你运去有何意义？其他找不到相应规则的都可以从承揽合同里面找。 第四类技术合同技术合同单独成一章，技术开发合同、技术开发转让合同、技术咨询合同，在法律未作特定规定时适用第18章第1节一般规定的法律规则。 第五类以特定场所提供服务的合同。保管合同确立了这一类合同法律适用的一般规则，合同法第395条告诉我们本章没有规定的，适用保管合同的有关规定。 第六类以当事人特定的社会技术技能提供服务完成一定工作任务的合同。哪个合同确立了这一类合同法律适用的一般规则？委托合同。合同法第423条说得很清楚，本章未规定的适用委托合同的有关规定。 （三）处理合同纠纷案件时如何寻找合适的规则。把分则15大合同分成六类是为了体现法律适用的规律，使法官处理合同纠纷时有一个找法的规律。我们以居间合同为例，居间合同只有四个条文，四个条文怎么能解决居间合同的纠纷？现在法官面对居间合同纠纷，纠纷的事项如果当事人在合同当中有特别约定，法官处理居间合同的规则是当事人在合同中的特别约定；如果当事人没有约定，但是愿意协商，达成补充协议，法官处理纠纷的依据是补充协议；如果双方没有特别约定也没有对居间合同纠纷的事项达成协议，法官要对双方订立的居间合同进行体系解释，根据合同的有关条件，居间合同纠纷双方按什么条件解决，法官通过体系解释无法得到一个清楚的解释结论，就考察居间合同的当事人是否存在居间合同的特殊交易习惯，按特殊交易习惯处理。如果法官经过审查发现谁都不能证明有交易习惯存在，就看合同法关于居间合同对居间纠纷有无规定，有规定的话，是一个任意性规范，是处理居间合同的裁判规则，结果打开合同法找不到居间合同的任意性规范，在居间合同里找不到，从上位合同里面找，谁是它的上位合同，以当事人特定社会技能提供服务完成一般工作任务的合同，委托合同里是上位合同，居间合同里面找不着就从委托合同里面找，委托合同找不着，就找委托合同的上位合同，提供服务的合同承揽合同确立这一类法律适用的一般规则，从承揽合同里找，但没有找到，居间合同纠纷是关于居间合同的有偿性所产生的纠纷，买卖合同里面有一个174条，其他有偿合同法律有规定按法律规定，没有规定的适用本章规定，我们从买卖合同里面找，结果还找不着。就从合同法总则里面找，从合同法总则所涉及的一般规则找，还找不着。从民法通则关于民事行为制度的规定里找，也没有找着。就需要法官运用民法的基本原则进行法律漏洞的填补，需要法官造法，法官根据民法的原则，创造法律来解决双方的居间合同。 法官至少要经过以上这些步骤。好多有名合同纠纷处理把这些步骤都经过了才能找到处理纠纷的依据，这是法官重要的一项专业技能。如果不能运用这些技能，有些纠纷不能得到妥善的解决。如果是无名合同，合同法上奉行合同自由原则，我们举一个例子，目前旅游合同，现在的法律法规未作规定，还有通信服务合同，法官遇到这些无名合同纠纷，无名合同的处理也要经过一个找法的过程，我们要找到处理无名纠纷裁判规范，有约定的按约定。之前有些法院的法官遇到无名合同纠纷，不是去看双方在合同里面约定了什么内容，首先是对号，到底是什么纠纷，最后对不上，这是重大疑难案件。对不上号不要紧，当事人约定很清楚，当事人约定就是处理纠纷的裁判的规范，有时当事人的规定比法律规定还清楚。比如这次民法典起草专家建议稿里的建设工程运营合同、BOT合同，先建、然后经营，经营完后移转权利，现在许多大型工程都是这么建的，BOT合同书有好几百页，尽管是无名合同，合同书约定得清楚，合同书的条款是处理纠纷的条款，有约定的按约定，没有约定的协议补充，可以进行体系解释，体系解释还不行的看有无交易习惯，处理合同纠纷的习惯，如果没有，就要涉及到无名合同的法律适用，你要看合同或其他法律法规上哪个合同与此最相似，找到了最相类似的就可以适用。如果找到类似的合同，类似合同里对无名合同的事项也没有作规定，后边的步骤，与有名合同相似，找最相类似的合同的上位合同是什么，上位合同里面还找不到，就从总则里面找，从民事行为规定里面找，还找不着就需要法官运用法律的基本原则，填补法律漏洞。处理有名合同或无名合同的纠纷与我们的划分是有很大关系的，而且在找法的过程中有关合同类型划分对于帮助法官找法是很有帮助的。无论是有名合同还是无名合同对法律的适用，依照对合同的划分来进行相应的寻找。从合同法第19章到23章规定了15大类合同，我们就选比较重要的合同介绍，最重要的是买卖合同。还有相对比较重要的是承揽合同，我们对分则部分相关内容的介绍准备以买卖合同和承揽合同作为重点内容来进行，其他的合同涉及的有关问题，附带的介绍。 二、关于买卖合同的有关问题 买卖合同的概念本身是很简单的，从合同法第130条的规定可以看出，它是出卖人转移财产的所有权与买受人支付价款的一个合同。在买卖合同的概念里，我们可以看到，首先是买卖合同的当事人，然后有买卖的内容、买卖合同的标的物，这些问题在审判实践中都会涉及到有争议的问题。 （一）买卖合同的无权处分问题。根据合同法第132条第1款的规定，出卖的标的物应当属于出卖人所有，或者是出卖人有权处分这样的财产。在审判实践中，我们就会遇到这样一个问题，如果订立买卖合同的出卖人，既非标的物的所有权人，又非标的物的处分权人，出卖他人之物的买卖合同的效力怎么样。据我了解，在以往的审判实践中，对这种合同的效力所进行的认定，存在有比较大的差异，有些法官，把出卖他人之物的买卖合同，作为绝对无效的合同来对待。其中一个非常重要的理由就是既然合同法第132条第1款说了，出卖的标的物应当是属于出卖人所有或者是出卖人有权处分。这就表明第132条第1款，关于出卖人的资格所做出的要求，是一项强行性规范，因为用了“应当”两字。这个买卖合同违反了合同法上的强行性规范，所以根据合同法第52条第5项规定，这个合同应该是绝对无效。这样的一种处理方法，在1999年10月1日合同法生效以前，应该说非常普遍。还有一种处理方法，主要是在1999年合同法生效以后，有些法官就认为，出卖他人之物的买卖合同，它是合同法第51条所规定的是无权处分合同。根据合同法第51条的规定，出卖他人之物的买卖合同应当是一个效力未定的合同。如果出卖人能够取得标的物的处分权，或者标的物的处分权人对于出卖人进行了授权，这个效力未定的合同，它可以例外的成为生效的合同。第三种认定的方法，认为出卖人不享有标的物所有权或者标的物的处分权，不影响买卖合同的效力。只不过出卖人没有标的物的所有权或者标的物的处分权，它可能会影响到，在一个生效的买卖合同里面，出卖人能不能够履行自己所负担的合同义务。在最高人民法院起草买卖合同的司法解释的过程中，倾向于作为出卖他人之物的买卖合同，一般应当做为生效合同来对待。到底在审判实践中如何进行处理，才是一种比较妥当的方法？我们得先考查一下合同法第51条，关于无权处分合同效力未定的规定，是从什么地方来的。在整个合同法起草的中，关于无权处分的合同效力问题，立法机关一直处于摇摆的状态，就是一直拿不定主意，到底怎么规定比较好。后来，规定维持效力未定。然后在合同法颁布以后，法工委的同志编了一本书，在这本书里，主要列举了我们相关合同法上法律条文的拟定是参考哪些国家、哪些地区、哪个国际公约、哪个国际规范示范法里的相关规定。合同法第51条的规定，是参考德国民法典第185条和台湾民法典第118条这两个条文的规定。如果我们合同法是参考这两个条文，形成了现在效力未定这种无权处分的合同方法的话，这个参考肯定是有问题的。为什么有问题？原因在于德国民法和我们国家台湾地区的民法，存在有负担行为和处分行为之间的区分问题。所谓负担行为和处分行为的区分，我们可以以买卖合同为例，来做一个简单的说明。负担行为和处分行为的区分，是德国民法和我国台湾地区的民法上有关法律行为的重要分类，以买卖合同为例来进行说明的话，在德国民法和我国台湾地区的民法看来，甲和乙之间订立一个买卖彩电的合同，这个买卖合同他们认为是一个负担行为，这个负担行为产生的法律效果，只是让出卖人和买受人享有债权、负担债务。在买卖合同里，双方当时订立买卖彩电的合同，合同的最终的目的是什么呢？对于出卖人来讲，当然是希望从买受人处得到相应的价款，比如说2000元人民币，对于买受人乙来讲，他的合同目的当然是希望得到这台彩电的所有权。作为生效的买卖合同，它不能解决出卖人和买受人想得到2000元所有权和想得到电视机所有权，不能够解决这样的目的。作为买卖合同的买受人，要想得到电视的所有权，除了买卖合同以外，还应当有一个合同，他们把它叫物权合同。物权合同是一个处分行为，买受人得到电视机的所有权，主要是基于物权合同取得的。他需要出卖人和买受人在订立买卖合同的基础上，再协商一致，形成一个合意。形成一个什么合意呢？出卖人愿意把彩电的所有权移转给买受人，买受人愿意从出卖人这个地方得到彩电的所有权，双方形成这样一个合意。然后，通过交付彩电的行为，才能最终让彩电的所有权从出卖人移转到买受人，出卖人要想从买受人这个地方得到2000元钱，货币的所有权怎么办呢？除了买卖合同以外，出卖人和买受人还得形成一个物权协议。在这个协议里面，买受人表示愿意把这2000元的所有权移转给出卖人，出卖人表示愿意接受这2000元，双方意思表示一致，才能发生2000元人民币所有权的移转。在德国民法和我国台湾地区的民法中，对于买卖合同这样的交易存在有负担行为和处分行为。买卖合同和物权合同这样的一个区分，德国民法的第185条和我国台湾地区的第118条，是针对后面的处分行为，针对后面的物权合同。无权处分行为，一般是效力未定，但在我们国家现行的立法上面，买卖合同所引起买卖合同标的物权利的移转，不需要在买卖合同之外，还有一个处分行为，还有一个物权合同存在。我们现在的处理方法是，甲和乙订立了一个买卖合同，只要甲把彩电交给乙了，不需要他们之间有一个物权合意，完成了彩电的交付行为，所有权就移转。买受人把2000元钱交给甲了，完成了2000元的交付行为，甲就取得了2000元的所有权，不需要双方当事人在买卖合同之外，还有一个处分行为，还有一个物权合同存在。这是我们现在立法上面所采取的方法，不过我们知道在进行民法典起草的过程中，对刚才我们所说的交易关系，采用样的法律调整方法，存在有不同的意见。有一些就主张我们国家的民事立法，应该采取德国法和我国台湾地区同样的做法。前一段时间，全国人大法工委组织了一个民法典的考查团。去德国和意大利进行考查，当时和德国的法学教授进行交流的时候，其中有一个德国民法教授，他提出这样的问题，他说现在有这样的一个实际情况，甲到一个店里去买12个面包圈，一共是45马克，但是甲的口袋里，最小面值的就是50马克，他把50马克就给了开面包店的老板，老板收了他50马克，还找了他5马克。德国民法教授就问在这样的一个交易里面存在有多少个合同。以我国现行民法为背景，我们就会毫不犹豫的说是买卖合同，后面就是履行买卖合同义务的行为。但德国可不是这么看的，德国看这个交易里面有多少个合同呢？首先甲和面包店之间有一个买卖合同，这个买卖合同是一个负担行为，是一个债权合同，是当事人相互享有债权、相互负担债务。但是这个合同比较特殊，是买12面包圈，12个面包圈，物权法有一个原则叫一物一权原则，就是在一个标的物上只能有一个物权存在，物权主要指所有权。现在有12个面包圈，如果面包店把12个面包圈移转给甲的话，每一个面包圈得有一个物权合同，12个面包圈，就得有12个物权合同。这时加上前面的买卖合同，已经有13个合同了。然后甲掏出50马克给面包店的老板，这里还有一个合同，你掏出50马克表示你愿意把50马克移转给面包店的老板，面包店的老板从他手里接过这50马克，表示愿意取得这50马克的所有权，双方协商一致，形成物权合意，加上交付行为，又有一个合同。到这里，已经有14个合同。然后面包店的老板多收了5马克，还得找给甲5马克，又有一个物权合同。这个交易里有15个合同。后来德国民法教授说，你看我们这样定是不是挺麻烦呢？我们去买面包圈还得订15个合同。所以，你们中国最好不用像我们这样来规定了。一个买卖合同，后面都是履行行为，这个问题也能决定。所以，从现在来看，从12月23日向人大常委会提交审议的民法典的建议草案来看，我们仍然采取了以往的做法，没有在买卖交易行为里区分买卖负担行为和处分行为。德国民法的第185条和我国台湾地区的第118条，人家后面规定的是物权合同，是处分行为效力未定。你的立法上根本没有这个东西，你怎么去学它。从这点上来讲，第51条在起草的时候，技术处理的对象就有问题。从这点上来计，该条规定是值得讨论的。第132条第1款，要求出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分，这个规定是不是一个强行性规范？！我们说判断一个法律规则它所对应的法律规范是不是强行性规范，看法律规则所涉及的利益跟国家、社会公共利益有没有关系。一个买卖合同出卖人既非标的物的所有权人，又非标的物的有处分权人，它会影响谁的利益，它只会影响买卖合同双方当事人的利益，在符合买卖合同善意取得的情况下，也可能会影响到标的物有处分权人的利益，但跟国家、社会公共利益没有直接关联。所以，在我们法律中，并非有“应当”这两个字的地方，就一定有强行性规范，我们第一天谈到合同法第10条的第2款，说把法律和行规规定“应当”采用书面的都强行性规定为书面形式，我们说是倡导，不是强行性规范。在以往的审判中，有些法院的法官一看有“应当”两个字，那就是强行性规范，这种做法是不妥当的。所以，第132条是倡导性规范。告诉我们在订立买卖合同的时候，你最好取得标的物的所有权或者处分权，不然的话，这个交易，你最后可能要承担不利的后果，不能够因为订立买卖合同的出卖人即非标的物的所有权人又非标的物的有处分权人，就认定合同绝对无效。效力未定不太妥当，认定为绝对无效也不太妥当，那这个出卖他人之物的买卖合同究竟如何对待比较合理，我个人比较同意最高人民法院王传博士的看法，就是出卖他人之物的买卖合同应当是一个生效合同，出卖人没有标的物的所有权或处分权，不影响买卖合的效力。为什么这样？大家可以想象一下，这个手表是我借人的，我借了你的手表，没有合同法研究篇三：马来西亚合同法研究 马来西亚合同法研究 【分类】 合同法 【关键词】 中国合同法，马来西亚合同法，比较研究 【摘要】 中国合同法与马来西亚合同法既有相同的地方，也有很大差异，本文在合同的订立，合同的履行，合同的效力，合同的违约与救济，合同中有关货物的寄托等方面，对中国合同法与马来西亚合同法进行了比较研究，通过比较研究可以帮助我们更好地了解马来西亚合同法的主要特点，这样有利于两国上的交流，也有利于两国各自立法的完善。 【正文】 从法律传统上看，马来西亚在传统上属于普通法系，而中国法则属于大陆法系。马来西亚和中国都是市场经济国家，但两国社会制度不同，中国是社会主义国家，马来西亚则属于资本主义国家。马来西亚和中国在法律传统上和社会制度上有很大差异，所以导致两国在法律制度上也有很大差异，特别是在合同法领域，差异更为明显。随着中国和马来西亚经济和贸易联系越来越紧密，我们除了遵循国际上的通行做法，同时也应该关注到两国在合同法方面的巨大差别，这样既有利于两国的经济交流和合作，也有利于两国立法上的完善。 一、合同的订立 两国都把要约和对要约的承诺作为有效合同成立的两个步骤。现在，市场经济国家的合同法都有关于要约与承诺的规定，因为在市场经济条件下，市场决定一切，价格的波动是常有的事，从而导致合同纠纷的发生。所以两国都很重视规范和保障合同订立过程中的要约与承诺行为。两国在合同的订立上也有很大不同。 （一）要约规定的不同 我国合同法规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容具体确定，一但要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。马来西亚合同法规定，当一个人向他人表示其希望从事某种行为，以便获得他人对该行为的承诺，他的行为被称为要约。可见两国关于要约的定义基本一致的。两国对于要约成立的条件也很一致的，都规定了要约方要有表示订立合同的意思；要约内容必须确定；要约要送达至受要约人。 但两国关于要约撤销的问题上有很大不同，马来西亚合同法坚持英美法系的对价原则，认为当要约处于送达承诺人的过程中，要约人随时可以撤销该要约。因为要约在送达过程中要约人并未得到任何承诺，故可以随时撤销要约。而我国合同法虽然也规定了要约可以撤销，但规定撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，而且在有下列情形下要约不得撤销：首先是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的不能撤销，其次是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的不可撤销。以上可以看出我国在合同的撤销上更注重对受要约人权益的保护，而马来西亚合同法在合同的撤销上缺乏对受要约人的保障让要约人拥有了太大的权利。 关于要约可以被撤销几种情形方面，马来西亚合同法做了如下规定，首先认为要约取消对另一方的送达通知情形下可以撤销要约；其次认为要约中规定了承诺期限的，或者没有规定承诺期限，在一段合理的时间内，一方没有表示接受要约的，可以撤销要约；最后还规定对于受要约人不符合要约的条件的，要约人死亡或者有精神障碍的，或者在接受前受要约人知道了要约人死亡或有精神障碍的都可以撤销要约。另外，马来西亚合同法对要约的接受方式没做规定的情况下，认为要约的接受必须是绝对的和没有任何限制的，是以某种符合常规而合理的方式接受，并且规定如果要约规定了接受要约的方式，而受要约人没有按这种方式接受，要约人可以在送达了“接受通知”给他后的一个合理时间内坚持他的要约应以规定的方式接受，而不能以其他方式接受，但是，如果要约人没有这样做，即被视为接受了该“接受通知”。马来西亚合同法在对要约可被撤销的情形，以及要约的接受方式等方面要比我国合同法规定的更为具体细致，可见马来西亚合同法特别注重对要约人权益的保护，认为订立合同是当事人之间的私事，要约人有权在对方未提供对价前撤销合同，这也体现了马来西亚合同法中的对价原则。另外，我国合同法对要约失效几种情形做了规定。我国合同法认为在以下几种情形下要约失效：1，受要约人拒绝要约的通知到达要约人的；2，要约人依法撤销要约的；3，承诺期限届满，受要约人未作出承诺的；4，受要约人对要约的内容作出实质性变更的。这些规定可以看出我国合同法更注意要约人和受要约人双方利益的保护，体现了我国合同法中公平原则。虽然马来西亚合同法没有关于要约失效的规定，由于马来西亚合同法遵循对价原则，如果要约没有得到对方承诺，要约自然失效。 （二）两国合同法对承诺的不同规定 两国合同法对承诺的定义大体相同，都认为承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。马来西亚合同法认为承诺必须是绝对的，即承诺必须对要约表示完全同意，而不能改变要约中任何条件。马来西亚合同法在这里遵循了英美法系的镜像原则，即：承诺必须像一面镜子一样，反照出要约的内容，不容许丝毫差异，否则即视为反要约。我国合同法也规定承诺内容应当与要约内容一致。不过我国合同法把此情况分为两种：1，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。2，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。和我国合同法相比，马来西亚合同法的规定不利于商业活动中受要约人合理愿望的实现，因为根据马来西亚合同法的规定，是不允许受要约人讨价还价的，不利于受要约人合理愿望的表达。同时这样的规定也不利于交易的稳定，往往会导致已达成的交易被推翻。而我国合同法更有利于受要约人合理愿望的表达，有利于交易的稳定。 在对于承诺做出的方式上，两国规定不同。马来西亚合同法认为受要约人必须以积极的方式作出对要约的接受，否则不能构成有效的承诺。而且承诺必须以某种惯常的合理的方式做出，如果要约规定有特别的接受方式的，受要约人没有按此方式做出承诺，要约人可以要求其按规定的方式做出。如果要约人没有这样做，视为要约人接受承诺。我国合同法规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。可见，马