论普遍管辖原则

鲁东大学学士学位论文学 士 学 位 论 文 论文题目：论普遍管辖原则姓名宋伟方院系政法学院专业法学年级2004级学号041210039指导教师王贵凯 2008年5月20日目 录摘要2引言2一、普遍管辖原则的由来 3二、普遍管辖原则的适用问题4（一）加入“实际控制” 4（二）在国内法律中有相应规定5（三）区分实体豁免和程序豁免5三、普遍管辖原则障碍及其克服6（一）完善国际立法61确立责任条款62国际刑法典法律文本的体认63. 国内公法与国际公法相衔接7(二) 对刑事管辖豁免权进行限制7（三）解决管辖冲突7四、普遍管辖原则在我国的实践现状及发展7（一）普遍管辖原则的实体法实践81我国缔结或参加的规定国际犯罪行为的国际条约 82刑法典分则罪名体系与国际罪行的衔接8(二) 我国普遍管辖原则在程序法上的实践91. 界定“或引渡或起诉”原则92. 适用普遍管辖原则的几个程序问题9结束语10注释10参考文献11谢辞11论普遍管辖原则宋伟方（政法学院 法学专业 2004级本科法学一班 041210039）内容摘要：普遍管辖原则是在突破地域、国籍、利益保护三种管辖联系的基础上形成的，本身具有较强的国际性。普遍管辖原则在一国内的刑事实践，既涉及刑事实体法又涉及刑事程序法。由于立法体系、法律传统的差异及在国际罪行的起诉和审判上必须取得相关国家合作，因此，普遍管辖原则在实施的过程中困难重重。针对普遍管辖原则实施中的障碍和我国在普遍管辖原则方面刑事实践为时不长的现状，我国仍需在刑事实体法和程序法两方面进一步完善和发展，以利于对国际罪行实施着进行有效的打击和惩治。 关键词：普遍管辖原则；适用；实施障碍；Abstract: Principle of Universal Jurisdiction forms on the basis of breaking though the relation of region、 nationality and the protection of interest, which is stronger international. In the criminal practice of one country, Principle of Universal Jurisdiction concerns with not only criminal Substantive law but also Procedure law. Because of the difference of Legislative system, Legal tradition and getting from other countries cooperation in the prosecution and trial of the international crime, there are many difficulties in the process of the implementation. Against the obstacles in the implementation and the status that Principle of Universal Jurisdiction experienced a very short period of time in china, Principle of Universal Jurisdiction need to be perfected in both Substantive law and Procedure law, so we can hit and punish international crime more effectively. Key words: Principle of Universal Jurisdiction; applicability; the obstacles in the implementation引言 我国现行刑法典确认了普遍管辖原则。刑法典实施十几年来，普遍管辖原则在打击国际犯罪的过程中发挥了相当大的作用。但是，这十几年来，客观形势发生了巨大的变化，刑法典的规定已不能完全适应现实的需要。所以，普遍管辖原则在我国的现状和出现的问题，亟待改善和解决。一、普遍管辖原则的由来普遍管辖原则是指，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论犯罪分子是中国公民还是外国公民，也不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国都有权根据我国刑法对其行使刑事管辖权。普遍管辖原则是在突破地域、国籍、利益保护三种管辖联系的基础上形成的，本身具有较强的国际性。普遍管辖原则在一国内的刑事实践，既涉及刑事实体法又涉及刑事程序法。我国刑法第九条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使管辖权的，适用本法”。这一管辖原则是第二次世界大战后，国际社会在惩治法西斯战犯的实践中确立的，各国均可以对战争罪犯行使刑事管辖权的原则。50年代以来，随着非法劫持航空器、非法贩运毒品、绑架人质、侵害外交代表、危害海上航行安全、酷刑、非法取得和使用核材料等国际犯罪日渐增多并严重危害国际和平与安全，国际社会制定了一系列国际条约，规定对国际犯罪行使普遍管辖权是各缔约国的义务，使普遍管辖原则逐渐扩大适用于其他普遍危害国际和平与安全和损害人类共同利益的国际犯罪。普遍管辖是在突破地域、国籍、利益保护联系基础上形成的，本身具有很强的国际性，国际刑法中的普遍管辖是指，针对国际罪行，不论犯罪地、犯罪国籍如何，只要能实现实际控制，各国有权根据国内公诉对犯罪分子加以管辖。具体地说：一般情况上：犯罪人在本国领域内犯罪的，本国就可以按照属地原则适用本国刑法进行惩罚；犯罪人在非本国领域内犯罪的，除其本国可以按照属人原则适用本国刑法进行制裁外，犯罪地国也可以按照属地原则进行惩罚；犯罪人既不是在本国领域内犯罪，也不是本国公民，但侵害了本国国家或者公民的利益的，本国可以按照保护原则适用本国刑法进行制裁。但是，如果犯罪人既不是在本国领域内犯罪，也不是本国公民，也没有侵害本国国家或者公民的利益，而是在实施了危害国际和平与安全的罪行后，逃到了一个与本国和犯罪地国没有关系的国家，那么，按照属人原则、属地原则、保护原则或者这三种原则相结合的折衷原则，本国或者其他任何一个国家都无权适用其刑法对该犯罪人进行惩罚，而使犯罪分子逃脱刑事制裁。但是，如果按照普遍管辖原则，只要实施了上述国际犯罪的罪犯进入本国领域内，不论犯罪人是否本国公民，不论其是否在本国领域内犯罪，也不论其侵害的是否是本国国家或者公民的利益，本国或者其他任何国家都有权对其适用本国刑法进行制裁。因此，普遍管辖原则弥补了上述几种管辖原则的不足，可以使实施了危害国际和平与安全、损害人类共同利益罪行的罪犯不能利用世界各国立法的差异而逃脱法律的惩罚。 我国刑法典普遍管辖原则的确立，是我国参与反国际犯罪斗争、行使捍卫整个人类权益之职责和履行国际法义务的必然要求。普遍管辖的对象是特定的，即仅限于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，且在有关国际条约中我国声明保留的条款涉及的罪行除外。普遍管辖原则是刑法属地管辖、属人管辖和保护管辖等原则的补充和例外，只有在排除属地管辖、属人管辖和保护管辖等原则之适用的情况下才能发生适用普遍管辖原则的问题。换而言之，对实施了国际罪行的人，如果可以适用属地管辖、属人管辖或保护管辖等原则之一行使管辖，就不必适用普遍管辖原则。 根据我国刑法的规定，按照普遍管辖原则适用我国刑法，必须具备如下条件：第一，追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。第二，追诉的犯罪是我国在所承担条约义务的范围之内。第三，追诉的犯罪系发生在我国领域之外。如果是发生在我国领域之内，则应依据属地原则适用我国刑法，二不需要依据普遍管辖原则。第四，犯罪人必须是外国人包括无国籍人。如果犯罪人是我国公民，应当依照属人原则适用我国刑法，也不需要适用普遍管辖原则。第五，对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定。第六，犯罪人是在我国领域内居住或者进入我国领域。因为只有这样我国才能对犯罪人行使刑事管辖权。否则，就没有行使普遍管辖权的义务，也没有依据普遍管辖原则适用我国刑法的可能。二、普遍管辖原则适用问题（一）加入“实际控制”.普遍管辖原则理论认为，适用该原则的国家无需与案件有任何联系，因为没有任何联系正是普遍管辖原则与其他原则相区别的最大特点，也才使得普遍管辖原则顺应时代的需要应运而生，普遍管辖权也随之产生。但实践中，拥有该项权利的国家如何切实行使权利，这些国家与不享有该权利的国家又有何区别同样存在着问题。在法律适用的逻辑链条上似乎缺少了必要的一环。将实际控制作为享有普遍管辖权的要件之一是必要的，补上这关键的一环才能完善普遍管辖原则。实际控制在这里可以理解为基本联系，表现为犯罪嫌疑人出现在一国境内，受其拘留、扣押。实际控制只是对普遍管辖权主张国与案件有最低限度联系的要求，并不要求这种联系达到属地、属人或保护性那样密切的程度。实际控制对完善普遍管辖原则的意义具体表现在：第一，它使普遍管辖原则不构成对国家主权的侵犯。奥本海在谈到国家对在外国的外国人行使管辖权时就表现出担忧，他认为“对外国人在外国的行为行使刑事管辖权的任何主张，都有侵犯该外国对它的领土内发生事项加以规定的主权权利的危险。在极端情形下，管辖权的主张可能侵害不干涉和国家平等等原则”。由于权利主张国并没有与犯罪事实的丝毫联系，与犯罪人也没有联系，在这情况下，对他国公民在他国领域内发生的事情主张管辖权，显得缺乏必要的支持和依据。而如果当权利主张国对犯罪人具有了实际控制，其管辖权的主张就顺理成章了。因为该国正是基于它的属地权威而享有了管辖权。属地权威是一国主权的最重要内容之一，“作为国家对于国家领土内的一切人和物行使最高权威的权力，主权就是属地权威（即领有权或领土主权）”。第二，实际控制可以避免出现权利享有与权利行使之间的分离。由于任何国家均可以基于对国际社会和平与安全的共同利益的维护而主张普遍管辖权，如果没有实际控制要件的要求，由于罪犯只可能处于一个国家境内，受一个国家控制，对罪犯的诉讼只能由一个国家提起，将出现权利享有主体的多元与实际行使权利主体单一之间的矛盾，这样将造成不必要的管辖权冲突。另一方面对实际控制的要求其实是对罪犯所在国或逮捕国的优先权的确认。这样不仅便于管辖权的行使，也不会造成缺席审判的情况。由于在引渡请求国受到缺席审判的人不适用引渡执行程序，使得基于普遍管辖权而提起的诉讼因为被告人的判决无法执行，普遍管辖权不能真正发挥作用。（二）在国内法律中有相应规定普遍管辖原则的适用必须有国内法的相应规定。这主要是出于对定罪量刑的考虑。目前对普遍管辖原则可适用的国际犯罪，国际社会基本有了比较一致的看法，如日内瓦公约及第四附加议定书、禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约（以下简称禁止酷刑公约）、前南斯拉夫国际刑事法庭规约、卢旺达国际刑事法庭规约、国际刑事法院规约和普林斯顿普遍管辖原则等等，规定了一种或几种严重的国际犯罪如：海盗、奴役、战争犯罪、危害人类罪、灭绝种族罪，酷刑等。但相对国际公约或国际性法律文件对这些罪行的明文规定，各国国内法却少有明确规定。“目前，在国际刑法、国际刑事审判机制尚未健全的情况下，国际刑法的执行主要依赖国内刑法的实际操作完成，因此，国内刑法适用的管辖权还具有本土化的特征。”国内刑法必须有对相应罪行的规定，如果没有当犯罪嫌疑人出现在一国境内，该国公诉机关基于普遍管辖权提起诉讼，就面临输送请求无法可依的尴尬局面。以禁止酷刑公约 为例，该公约第1 条对酷刑的概念进行了详细的规定，并在概念中涉及了犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪主观方面。然而这种浮光掠影似的规定对于法律的具体适用108是远远不够的。该公约的第一部分从第2 条到第16 条均强调缔约国的各种权利和义务，第二部分则是关于缔约国应建立反酷刑委员会，以及委员会的运做等问题，对于酷刑罪的罪行认定以及加重或减轻情节等国内法应加以规定的问题均未涉及。在酷刑罪中酷刑行为与其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚之间程度上的区别，是关系到两种行为罪与非罪的关键，也是普遍管辖原则能否适用的重要问题。仅仅依靠对酷刑的概念界定是不能准确全面概括酷刑罪的，因此国内法的相应规定是必要的，也是必须的。即使依据国际条约提起诉讼，该国法院会面临同样的问题，没有本国法对罪行的具体刑罚规定，仍然不能使犯罪分子受到应有的处罚。（三）区分实体豁免和程序豁免在豁免方面上，要区分实体豁免和程序豁免。实体豁免是指“国家首脑、外交官和其他官员在以官方身份实施国际法规定的严重犯罪时，享有免于承担这些犯罪刑事责任的权利。”强调了犯罪人的官方身份并不使其免于刑事处罚。程序豁免是指“国家首脑在其任期间享有绝对国家行为豁免。这意味着这些人的行为在其任期结束后，可能成为刑事法律追究的对象。区分这两种豁免具有十分重要的意义。第一，尊重别国国家主权。程序豁免使在任并享有外交特权和豁免权的官员不因其行为受到刑事责任的追究，尊重了作为主权国家的代表，确保其自由行使其职权的权利，而且遵守了国家平等和“平等者之间无管辖”的原则。第二，维护了法律的尊严，体现了公平、正义。对实体豁免的否认使得享有程序豁免的官员不能为所欲为，在其卸任后必须为他的国际犯罪行为承担相应的刑事责任。任何人都不能因其曾经官居高位而逃脱其责任。如果不将两者加以区分，笼统地认为享有豁免权，不利于维护全人类的共同利益，世界公共秩序以及国际社会和平与安全。另一方面，如果认为一律不享有豁免权，无疑是对国家主权的严重侵犯，是对别国事务的粗暴干涉。两者的区分，充分体现了法律所追求的公平和正义价值，保护了受害者的正当合法权益，同时又惩罚了犯罪。三、普遍管辖原则障碍及其克服制度的实施必然存在障碍。普遍管辖原则在国际实践过程中不外乎此。一方面,国际社会难于形成一个统一的各国无异议的刑事法律制度,立法体系、法律传统的差异导致各国刑事法制度的不同。各国在国际犯罪的确认、刑事管辖权的确定、引渡制度的确立、外国法院判决的承认和执行、国际刑事司法协助等方面均存在差别,难以达成共识。另一方面,国际社会固有的主权观念使国际社会目前很难建立一个统一的超国家主权的刑事司法系统。在尊重他国主权的前提下,任何国家的刑事司法机关都无权在他国领土上任意进行追诉犯罪的活动。“建立国际刑事司法体制, 能否实现还取决于各国政治上是否愿意建立这种体制”,故时至今日,国际社会始终没有形成一个能够超越国界的统一的国际刑事司法系统。但国际罪行往往牵涉数个主权国家,实施国际罪行者往往利用国家主权逃避内国刑法的追诉。适用普遍管辖原则虽确定了刑事管辖权,但在罪行的起诉和审判上必须取得相关国家合作才能有效打击和预防国际犯罪。立法与司法双重障碍导致普遍管辖原则在实践中的阻滞,需要深入研究并加以克服。(一) 完善国际公法1.确立责任条款从国际公法的角度来看,普遍管辖原则确认各国对国际罪行负有惩治的义务,但未对该义务附加一定的责任条款。普遍管辖权作为国家主权的延伸,具有权力和义务的双重属性1 。然而,并不等于享有普遍管辖权力的国家必然会履行此种义务。对犯有国际罪行者享有事实控制权的国家可能出于种种考虑,既不对罪犯提起追诉,也不回应对罪犯提出的引渡请求。这种违背国际义务的做法因无责任条款作为后盾,往往形成对普遍管辖原则适用的阻碍。为防止这种情况的发生,美、英、法、加拿大等国家在1978 年曾签署“波恩声明”,宣称对于违反东京公约、海牙公约、蒙特利尔公约规定的义务而不对上述公约规定的国际罪行采取必要措施的国家实施联合制裁。然而,学者指出这种做法存在粗暴干涉他国主权之嫌,不宜采用2 。2. 国际刑法典法律文本的体认设立普遍管辖原则的目的是便利对国际罪行的追诉和审判,维护全人类的共同利益。罪责刑相适应原则是世界各国对刑法理念的基础性构件达成的共识。但鉴于价值观念、法律传统的差异,各国对国际罪行规定的刑罚轻重悬殊幅度较大。尽管对国际罪行已达成适用普遍管辖原则的共识,但各国在审判中往往可能因法律规定的不同而对同一罪行做出刑罚轻重相差极为悬殊的判决。如何处理这个问题,有学者建议国际社会在创设国际刑法规范时,对国际犯罪设定最低限度刑罚,以保障罪与刑在世界范围内的大致均衡3 。这一建议不失为一种可行的方案。实际上,还可以考虑拟定国际刑法典,对国际罪行规定相应的刑罚幅度尤其是最低刑罚但一旦形成国际社会普遍认可的国际刑法典,则各国均可参照该法律文本确定国内公法的法定刑。3. 国内公法与国际公法相衔接从国内公法的角度看,国内公法对国际罪行规定的实体上的差异和程序上的不同,往往导致普遍管辖原则适用不便。国内公法与国际公法的衔接一般存在两种办法:一是在宪法中明确规定国际法与国内法的关系;二是在本国刑法中就适用范围和罪行作明确规定4 。实际上,这仅仅是实体法而论,程序法的衔接问题并未涉及。在实体立法上,有些国家既没有规定普遍管辖原则,也未确立相应的罪名体系,从而导致间接适用国际刑法的障碍。各国在刑事诉讼程序上的差异,同样可能导致普遍管辖原则适用的障碍。例如在诉讼制度上,有些国家规定检察机关享有侦控权,行政警察和司法警察分立;有些国家规定侦查机关和检察机关分立,前者主要负责案件侦查,后者主要负责罪行的控诉。在适用普遍管辖原则的实践中,诉讼移管往往不知移送何机关。这种差异同样导致普遍管辖原则适用的不便。(二) 对刑事管辖豁免权进行限制外交代表享有外交特权和刑事管辖豁免权,是国际法上的一项古老规则,同时该规则为维也纳外交关系公约(1961 年) 确认。外交代表在驻在国犯罪时不受驻在国刑法的管辖。外交特权和豁免始自进入接受国国境前往就任之时(若已在该国境内,则始自其委派通知到达接受国外交部门之时) ,终于该员离境之时或听任其离境的合理期间终了之时。外交特权和刑事管辖豁免权构成普遍管辖原则的例外。但滥用外交豁免已严重影响到正常的国际关系,妨碍普遍管辖原则的适用。从滥用外交豁免的有关内容来看,涉及到使馆馆舍、外交人员和外交邮袋。外交豁免与其滥用相互关联:只要存在外交豁免,就不可避免会出现滥用问题。欲根本消除滥用外交豁免,既不符合现实情况,也不具有理论基础。所需解决的只是减少滥用限度的问题5。英美法系和大陆法系目前都倾向于限制外交豁免,主张区分外交代表以官方身份所为行为和具有私人性质的行为。然而,人为地对外交代表行为做出区分在现实生活中很难行得通。同时国际法学者也不得不承认国家之间出于对等互惠原则不能单方做出外交特权与豁免权的限制。我们认为,就外交豁免构成普遍管辖原则实践的例外问题,必须承认东道国只能通过外交途径,根据公约的有关条款和一般国际法其他规则解决刑事管辖问题。至于如何限制外交豁免权,必须有待于外交豁免规则的发展和国际惯例的形成。(三) 管辖冲突严格按照普遍管辖原则,各国都享有国际罪行的刑事管辖权。如果各国均主张对同一国际罪行的刑事管辖权,如何确定管辖权? 虽然公约规定当有关国家之间不能以谈判方式解决时,其中任何一方可以交付仲裁或者提交国际法院裁决,但有些国家在加入国际条约时对这类条款加以保留,因此必然形成刑事管辖争端。这种刑事管辖争端往往导致对国际罪行的惩处久拖不决的现象。作为一种独具特色的管辖体系,普遍管辖原则能够克服世界各国基于国家主权与国际罪行作斗争的漏洞,但在这种特殊的管辖体系内,是存在优先次序还是并管辖、不分先后?我们认为,仅从普遍管辖原则本身出发,考虑到便利诉讼的原则,对国际罪行享有管辖权的数方可以参照犯罪地国犯罪人国受害国实际控制国顺序决定管辖的实际归属。四、普遍管辖原则在我国的实践现状及发展（一）普遍管辖原则的实体法实践根据我国1997年刑法典规定，普遍管辖原则的适用条件为：（1）已缔结或者参加相关国际条约，且条约明确规定缔约国的普遍管辖义务；（2）刑法典分则存在对应国际犯罪的具体个罪。1 我国缔结或者参加的规定国际犯罪行为的国际条约我国积极融入国际社会，力争发挥在国际社会中的重要作用。至目前为止，我国所参加公约可分为四类：一是关于禁止危害国际和平与安全，制裁反和平罪（或侵略罪）、战争罪、反人类罪、非法使用武器罪等战争罪犯的国际条约；二是关于保护人权，制裁国际贩卖人口、种族歧视、种族隔离、灭绝种族、酷刑等方面的犯罪的国际条约：三是关于维护公共安全，制裁危害民用航空安全秩序罪、非法使用国际邮件罪、危害海上航行安全罪、危害大陆架固定平台安全罪、侵害受国际保护人员罪等方面的犯罪等方面的国际条约；四是关于禁毒、制裁各类毒品犯罪的国际条约。根据我国参加的国际公约确定的范围，国际罪行包括：侵略罪；战争罪；反人道罪；非法使用武器罪；灭绝种族罪；种族隔离罪；种族歧视罪；贩卖和使用奴隶罪；国际贩卖人口罪；酷刑罪；侵害应受保护国际人员罪；劫持航空器罪；危害国际民用航空安全罪；妨害国际航空罪；海盗罪；危害海上航行安全罪；，危害大陆架固定平台安全罪；破坏海底电缆、管道罪；非法使用邮件罪；毒品犯罪；非法获取和使用核材料罪；破坏环境罪；妨害国际货币罪；毁坏、盗窃、非法转移国家珍贵文物和文化财产罪。2 刑法典分则罪名体系与国际罪行的衔接国际刑法存在两种适用模式。一是直接适用（the direct enforment schemes），即东京、纽纶堡审判战争罪犯模式；二是间接适用（the indirect enforcement schemes）,即各国对国际罪行适用内国刑法完善的模式。对国际罪行一般采用的是间接适用模式。 国际刑法间接适用的前提是国际刑法规范的国内化。从这一意义上讲，国际刑法规范的国内化问题，是国际刑法从规范到实践的一个关键性的中间环节。如何实现国际刑法规范的国内化,我们认为 ,应当具体分析我国1997 年刑法典分则的罪名体系,参照我国缔结或者参加的国际条约规定的罪行加以区分,根据不同情况,分别予以解决。通过对比分析我国缔结或者参加的国际条约规定的国际罪行和我国现行刑法中的罪名体系,二者之间的关系存在三种不同情况:(1) 刑法分则对有关国际刑法规范所规定的国际犯罪不存在相应规定。例如,侵略罪;战争罪;反人道罪;非法使用武器罪;种族隔离罪;灭绝种族罪;种族歧视罪等。我们认为,对这类犯罪行为应当在我国刑法中加以明确规定,并设置相应的法定刑。一方面,可以向国际社会表明我国政府与上述犯罪行为做坚决斗争、维护世界和平与安全的立场;另一方面,可以为我国在按照保护管辖原则审理外国势力针对我国国家和公民实施上述犯罪行为的案件,提供国内法的依据。同时,在我国刑法中明文规定这类犯罪行为也是我国司法实践中司法机关按照普遍管辖原则审理这类案件所必须的,否则,司法机关将无法适用普遍管辖原则审理案件。(2) 刑法分则对有关国际刑法规范所规定的国际犯罪存在相应规定,但具体构成要件与国际刑法规范不尽一致。这种不一致可以表现在犯罪主体上。例如,战时我国刑法界存在不同设想6。残害居民、掠夺居民财物罪、虐待俘虏罪、遗弃伤病军人罪。我国刑法第450 条规定,此类犯罪的主体只能是我国现役军人、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员,但国际罪行的实施主体依条约规定,则包括本国军人和外国军人。对于我国司法机关如何按照普遍管辖原则审理外国人实施的此类国际罪行,有学者主张对此类规范作目的解释:犯罪主体既包括中国军人,也包括外国军人或作战双方的军人(缔约国双方或一国内敌对双方的军人) 7 (P1315 - 317) 。这一解释能够顺利解决内国刑法规范与国际刑法规范脱节的问题,但因违反罪刑法定原则而不足取。至于采取何种修改模式,我们认为,以修正案重新界定更为妥当。这种不一致也可表现为客观行为方式的不同。对于这种情况,我们认为,也有待于对我国刑法进行修改时完善,使之与有关国际条约的规定相协调。(3) 刑法分则规定的具体犯罪将我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪完全包容在内。这种情况可分为三类:一是刑法分则规定的个罪构成与有关国际刑法规范的规定相同,例如毒品犯罪;劫持航空器罪;劫持船只罪;暴力危及飞行安全罪等。二是刑法分则规定的个罪包容有关国际刑法规范的规定, 例如抢动罪包容海盗罪;绑架罪包容劫持人质罪;破坏广播电视设施、公用电信设施罪包容破坏海底电缆罪等。三是刑法分则规定的数个个罪与相关国际刑法规范的一个罪名对应,例如刑讯逼供罪、暴力取证罪与酷刑罪对应,故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、非法拘禁罪等与侵害应受国际保护人员罪对应。对于刑法分则明确规定的国际罪行,在按照普遍管辖原则审理案件时,我国司法机关可根据具体案情直接适用我国刑法分则的有关规定,确定国际罪犯触犯的罪名和法定刑。 (二) 我国普遍管辖原则在程序法上的实践1. 界定“或引渡或起诉”原则“或引渡或起诉”原则是普遍管辖原则的重要内容之一。刑法学界一般认为, “或引渡或起诉”原则是指在其境内发现被请求引渡的犯罪人的国家,按照签订的有关条约或者互惠原则,应当将该人引渡给请求国;如果不同意引渡,则应当按照本国法律对该人提起诉讼以便追究其刑事责任8 (P186) 。甚至还有学者认为,按照“或引渡或起诉”原则,我国的做法只能是:要么将罪犯引渡给他国,要么依照我国有关法律的规定直接对该罪犯提起刑事诉讼或执行刑罚9 。前述观点对“或引渡或起诉”原则的界定值得商榷。首先,相关国际刑法规范要求各缔约国对国际罪行行使刑事管辖权,但并未要求各缔约国必须进行起诉和审判,只要各缔约国的司法当局对国际犯罪嫌疑人根据本国实体法和程序法的规定行使管辖权,提起刑事诉讼程序,即为履行公约规定的普遍管辖义务。至于是否对其起诉和审判,应当依据各国的刑事法律的规定。其次,无罪推定是刑事诉讼的一项基本原则,无论在中外刑事诉讼法中均具有明文规定。在我国领土内被发现的国际犯罪行为人未经有罪判决,诉讼地位只能是犯罪嫌疑人或者被告人,直接称为罪犯或者犯罪人违背诉讼理念和法律规定。再次,我国刑事诉讼法规定,公诉案件自立案始(公安或者检察机关对发现的犯罪事实或者犯罪嫌疑人立案并予以侦查)进入刑事诉讼程序。侦查机关在侦查过程中,发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,应当撤销案件,不必移送起诉机关。因此,虽然在国际社会惩治国际犯罪行为的实践中,行为人在被侦查或者起诉之后没有被追究刑事责任的情况鲜有发生,但我们认为,对“或引渡或起诉”原则的理解应当具有明确的法律依据。对犯有国际罪行的嫌疑人实施起诉和审判并不是行使刑事管辖权且启动刑事诉讼程序的必然结果。“或引渡或起诉”原则的基本含义是,如果被请求引渡的国家拒绝了有关国家的引渡请求,则应将在其领土内的国际犯罪嫌疑人交由本国司法当局对国际犯罪嫌疑人提起刑事诉讼程序。只有这样才是严谨科学的。2. 适用普遍管辖原则的几个程序问题(1) 适用普遍管辖原则审理应遵循的原则涉外刑事诉讼除必须遵循我国刑事诉讼法确定的基本原则,还应遵循以下几项特有原则:第一,国家主权原则。即对于一般外国人的犯罪,应当追究刑事责任的,依照我国刑事诉讼法的规定办理;对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪,要通过外交途径解决。第二,诉讼权利平等原则。即外国公民在我国参加刑事诉讼,我国司法机关应当给予他和本国公民同等的待遇。第三,信守国际条约原则。即凡我国缔结或者参加的国际条约,除声明保留的条款外,都必须坚决信守。第四,使用我国通用的语言文字进行诉讼的原则。第五,指定或委托中国律师参加诉讼的原则10 (P1478 - 483) 。我们认为,这五项原则在司法机关适用普遍管辖原则审理案件时同样应当遵循。(2) 司法管辖的确定依普遍管辖原则审理的案件,犯罪地不在我国领域内,被告人亦非我国公民,依“犯罪地为主,被告人居住地为辅”确定管辖的一般原则无法实际操作。最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第7 条规定,对于按照普遍管辖原则审理的案件由被告人被抓获地的中级人民法院管辖。鉴于此类案件具有不同于普通刑事案件的特点,具有一定的国际影响,而且一般需要借助国际刑事司法协助才能使审判得以顺利进行。因此,如果此类案件更适宜在其他法院审理,可根据刑法诉讼法第26 条的规定,由被告人抓获地中级人民法院的上级人民法院指定其他中级人民法院管辖。(3) 国际刑事司法协助的运用根据我国刑事诉讼法第17 条的规定,我国依普遍管辖原则审理国际犯罪案件,寻求国际刑事司法协助存在三条途径:一是我国缔结或者参加的国际条约存在关于国际刑事司法协助的规定。二是我国与他国签订的双边刑事司法协助协定。三是依照互惠原则提起刑事司法协助。如果我国司法机关请求进行刑事司法协助的国家既不是有关国际刑法规范的缔约国,也没有与我国签订双边刑事司法协助的协定,就应按照互惠原则与其协商进行刑事司法协助问题。互惠原则要求,一国给予另一国司法协助,被施惠国应承诺给予协助国相同或者相似的待遇。需要指出的是,目前我国尚无比较完备的关于国际刑事司法协助的国内法,我们呼吁,应尽快制定我国刑事司法协助的国内法。(4) 国际刑法规范对依普遍管辖原则审理的案件