论合同的成立与生效

鲁东大学学士学位论文论合同的成立与生效蔡庭花（政法学院，法学，2004级1班，041210003）摘要：合同的成立，是指合同当事人双方就合同主要条款达成一致；合同生效，是指，已经成立的合同发生法律效力。合同的成立是生效的前提，它是一个事实问题，是当事人意思自治的体现；而合同的生效是一个法律价值的判断问题，是国家意志的一种体现。本文以合同成立与生效的联系和区别这两方面内容为重点，探讨了合同的成立与生效的相关问题。合同的成立与生效在合同的效力体系中居于重要地位。因此，我认为研究合同的成立与生效对理论和实践都具有重要意义。关键词：合同；成立；生效；联系；区别On the Establishment and Going into Effect of ContractCai Tinghua(Institute of Political Science and Law, Law, Class1Grade2004,041210003) Abstract：The establishment of the contract refers to both parties agreement on the main provisions of the contract;the contract going into effect means that the contract has been set up in the force of law .The establishment of the contract of fact is a manifestation of party autonomy; but the entry into force of contract is a legal value judgment and is a reflection of the will of the state. Based on the contract in force and the establishment of linkages and differences between these two aspects, with the focus on the establishment of a contract with the entry into force of the related issues. The establishment of the contract and going into effert occupy an important position in the validity of the contract system. Therefore I think the establishment of research contracts with the entry into of the theory and practice of great significance. Key word: contract; establishment; entered into force; contact; distinction引言在合同的效力制度之中，合同的成立与生效之间的联系是一个十分重要的内容。其中，合同成立是合同生效的基础，如果没有合同的成立就不会有合同的生效，更谈不上合同目的的实现。但是，合同的生效并不必然意味着合同发生效力。因此，合同的成立与生效是两个相互联系又有区别的制度。本文将从合同成立与生效的相关问题进行浅析，以期对合同的效力体系有更深入的认识。一、合同成立与生效的含义(一) 合同成立的含义合同的成立，是指合同因符合一定的要件而被法律认可的客观存在。由此可见，合同的成立主要包括三方面内容：1合同的成立具有一定的法律意义即合同在法律上被认为是一种客观存在的事实。2合同的成立必须符合法定的或约定的构成要件即合同的成立必须符合一定的要件，否则将得不到法律的认可，其在法律意义上根本不存在。合同的成立就达不到当事人订立合同的目的，实现不了其想要的法律后果。3合同的成立对研究合同的效力体系具有重要的意义首先，有利于确认合同关系存在与否。合同的履行，变更，解除和终止等一系列问题，都是以合同关系的存在为基础，如果没有合同关系的存在就谈不到这些问题；其次，有利于区分当事人承担责任的性质与形式。当合同成立时，一方违反合同义务而给对方造成损失的应承担合同责任或违约责任，而在合同未成立的情况下，则由有过错的一方承担缔约过失责任；最后，有利于判断合同生效的时间。（二） 合同生效的含义合同生效，是指已经成立的合同发生法律效力。即对当事人乃至第三人发生法律效力。合同的生效是一种价值判断，是法律对当事人实现某种目的所作的肯定性评价，他来自法律的赋予而非当事人的意志。包括三方面内容：1合同的生效是以国家和社会的利益为尺度合同的生效是对当事人已经成立的合同所进行的评价，体现了国家对符合社会公益的当事人的意思表示的肯定性价值判断。2合同的生效是一种对当事人之间的法律约束合同是当事人之间设立，变更，终止民事权利义务的协议。所以，合同的效力原则上只发生在当事人之间，这也是合同相对性的一种体现。3合同关系的对外效力，即合同对第三人的效力根据合同相对性原则，合同的效力只及于合同当事人双方之间并不包括第三人，合同当事人也不得随意为第三人设定义务。但是，随着实践的发展，合同相对性原则已有所突破，合同的履行有可能涉及到第三人。依现代司法实践，合同影响至下列第三人：（1）保证人当第三人和债权人约定，债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任。（2）享有合同上利益的第三人在第三人获利的合同中，当事人不履行约定义务时第三人有权向债务人请求履行合同或承担违约责任。（3）代为履行的第三人所谓第三人代为履行债务，是指第三人与债权人，债务人并未达成债务转让协议，并成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务。第三人单方面表示代替债务人履行债务，对债权人来说，该第三人就作为债务履行的辅助人而存在。（4）债的转移中的第三人合同债权人，债务人与第三人之间达成协议，可将债务转移给第三人承担。（5）债的保全中的第三人在我国合同法第73条规定：“因债务人怠于履行其到期债权，对债权人造成损失的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。”合同法第74条规定：“因债务人放弃到期债权或转让其财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求法院撤销债务人的行为。”根据我国合同法对债权人所拥有的代位权和撤销权的规定，合同当事人之外的第三人利益可受到影响。(6) 不法侵害的第三人在现实中，由于第三人出于某种特定的目的会诱使债务人不履行义务，或采取拘束债务人等非法强制手段迫使债务人不履行债务，或者与债务人恶意串通损害债权人利益，这时，赋予合同有排除第三人非法干预和侵害的权利是非常有必要的。二、 合同成立与生效的联系（一） 合同成立是确定合同有效的前提合同的成立与生效是两个紧密联系的概念，对合同的探讨和规范，是在合同已经成立的前提下进行的。合同成立，则意味着合同当事人双方就合同的主要条款所表达的意思已经达成合意；合同生效，则表示已经成立的合同在当事人之间已经发生了法律拘束力，也即通常所说的法律效力。如果合同没有成立就根本不会存在当事人依照意思自治的原则对他们之间的权利义务进行设立，变更或终止的一系列民事法律行为，就谈不到合同的生效，合同等于一纸空文，当事人设立合同的目的也就不能够实现。因此，在合同不成立的情况下，就不存在合同有效与无效的一系列问题的探讨。所以说，合同成立是合同生效的前提，合同的依法成立是合同生效的必要条件。（二） 合同的成立与生效在时间上具有一致性合同成立的时间，就是当事人就合同主要条款达成协议，是合同成立并存在的时间。合同生效的时间，就是指合同发生法律效力。对当时人产生强制性约束力的时间。我国合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”一般而言在合同内容不违反法律强制性规定及符合成立构成要件的情况下合同成立的时间和合同生效的时间是一致的。即体现了合同成立与生效时间上的一致性。合同法第25条规定：“承诺生效时合同成立。”合同成立的时间决定于承诺生效的时间。因此，承诺生效时合同就生效。（三） 当事人意思表示均是合同成立与生效的重要构成要件意思表示，是指行为人将其要产生，变更和终止的民事权利与民事义务的意思表示于外部的行为。1合同成立对当事人意思表示的要求在合同成立的构成要件中，一个重要构成要件便是当事人意思表示一致。意思表示，是合同成立的一个根本性标志，也是判断合同是否成立的重要标准。意思表示一致是合同当事人对其所订立合同的主要条款达成了共识。根据我国合同法第12条对合同条款的规定，合同一般条款主要包括：当事人的名称或姓名和住所；标的；数量；质量；价款或报酬；履行期限、地点和方式；违约责任及解决争议的方法。通说认为，当事人约定的合同内容只要具备了合同主体，标的和数量这三个要素就可成立。即主体，标的和数量是合同的主要条款。2合同生效对当事人意思表示的要求在合同生效的构成要件中，当事人意思表示一致也是重要的要件。我国合同法第52条规定，一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益为无效合同。合同法第54条规定，一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。所以，当事人意思表示真实是合同生效要件之一。这是因为，合同在本质上是当时人之间的一种合意，当这种合意符合法律的规定，合同则依法产生法律效力，进而影响当事人之间的实体权利和义务；而当事人的意思表示能否产生这种拘束力，则决定于这种意思表示是否同行为人真实的内心意愿相一致，即意思表示是否真实。 由此可见，合同双方的意思表示均是合同成立与生效的重要构成要件。意思表示一致是合同成立的要件。但是，若果当事人达成一致的意思表示不是真实的意思表示，合同的效力就会受到影响，合同就有可能被变更或者撤销，甚至无效。所以，意思表示的真实一致则是合同生效的要求。（四） 合同不成立与无效都可由有过失的一方承担缔约过失责任德国法学家椰林于1861年在其缔约过失、契约无效与未臻完善时之损害赔偿 一文中首次提出缔约过失责任，从而突破了传统合同违约承担民事责任的观念，使合同义务得以扩展 。根据诚实信用原则，合同义务可分为：先合同义务、附随合同义务和后合同义务。先合同义务，又称前合同义务，是指当事人在订立合同期间的义务 。也就是先于合同而存在的义务，是合同生效前缔约当事人在缔约过程中，基于诚实信用原则和当事人之间的信赖而产生的一种义务。它主要包括：告知、协助、照顾与保护、保密、禁止欺诈。附随义务，是指合同关系存续期间当事人没有约定的，但依诚实信用原则及合同的性质、目的 和交易习惯所产生的通知、协助、照顾、救助、保密等义务。后合同义务，是指合同关系消灭以后，合同权利义务终止，当事人双方基于诚实信用原则依交易习惯而产生的通知、协助、保密等义务。在以前，根据我国司法实践合同不成立，当事人也就不存在任何义务；合同的权利义务终止后，当事人也不存在任何义务；在合同有效成立至合同消灭时，即合同关系存续期间，除当事人约定合同义务外，也没有其他义务存在。即没有义务，就没有合同责任。而现在我国合同法第42条规定：“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的应承担赔偿责任假借合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用。泄露或者不正当的使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”对当事人的注意义务不再仅限于因合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定行为，应承担相应违约责任的范围，还扩展到因缔约过错而导致合同不成立、确认无效或被撤销而给对方造成损失及因合同关系终止后没有尽到相关保密义务而造成对方当事人损失的范围。也就是说，在合同不成立无效的情况中合同一方当事人若有违背与合同有关的一系列注意义务的情形均可由有过错的一方承担缔约过失责任。三、 合同成立与生效的区别（一） 合同成立与生效的构成要件不同1合同成立的构成要件合同成立的构成要件是合同成立所必须具备的，合同成立应具备一定的条件，这是维护合同当事人利益所必需的。合同成立一般应具备三方面要件：（1）主体要件所谓订约主体，是指实际订立合同的人，他们可能是未来订立合同的当事人也可能是合同当事人的代理人。我们知道，合同的订立主体不一定是合同的主体，但是，无论合同的订约主体涉及到哪些人，合同必须存在着两个以上利益不同的主体。即缔约主体存在双方或多方当事人。这是因为，合同是当事人意思表示一致的结果，只有一方当事人是根本不可能成立合同的。（2）内容要件合同的内容，主要是指合同的权利和合同的义务。它们主要是由合同的主要条款加以确定的。对于合同的主要条款这一问题上文已论及在此不再赘述。这一要求包括两方面含义：一方面，当事人只要就合同主要条款达成合意即可成立合同，对非主要条款未作出约定并不影响合同的成立；另一方面，当事人订立合同的意思表示一致，只要一方的意思表示被另一方同意，即要约得到了承诺，在当事人之间就产生合同关系。只是有单方意思或者订约人意思表示不一致，就不能达成协议，合同便无法成立。（3）程序要件 即合同的成立必须具备要约和承诺两个阶段。我国合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”由此可见，要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立的必经程序。要约是希望与他人订立合同的意思表示；承诺是受要约人同意要约的意思表示。当事人一方通过要约，表现出其要求订立合同的目的所在，表明其希望与他人建立某种关系；另一方对要约的承诺，则是对要约的回应，将导致合同的成立。因此，要是没有承诺，要约就不会有任何实际意义。 此外，依照法律的规定或交易的习惯以及当事人的特别约定，有些合同的成立还需具备其他要件。如实践合同，交付标的物是合同成立的条件之一。2合同生效的要件所谓合同的生效要件，是指已经成立的合同发生法律效力应具备的条件。我国民法通则第55条规定：“民事法律行为应具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益”具体来说，主要有三方面内容：（1）主体要件即当事人在缔结合同时具有相应的民事行为能力。一是自然人。根据民法通则的规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人，不能成为合同的当事人，由其订立的合同不能产生预期的法律后果；年满18周岁且非精神病患者的成年人为完全民事行为能力人，在法律允许的范围内，他们可以独立的进行民事活动；16周岁不满18周岁的，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。由此可见，就自然人而言，完全民事行为能力人可以自己独立订立合同，具有全部的的缔约能力；限制民事行为能力人只能独立订立与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，具有部分缔约能力，若超越其年龄、智力和精神状况，非经法定代理人追认或该合同使限制行为能力人纯获益，否则无效；无民事行为能力的人无缔约能力。二是法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力的依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。我国民法通则第42条规定：“企业法人应当在其核准登记的经营范围内从事经营。”因此，法人的缔约能力受其经营范围的限制。但同时，法人在其经营范围之外订立的合同并不必然意味着无效；法人在其经营范围内订立合同并不意味着主体的适格，还要看该法人是否取得了和订立合同相关的一些权利。例如，房地产开发公司有权经营房地产，它在房地产经营范围内可订立合同；同时，它还必须依法取得土地使用权，是合同所涉及的土地使用权人。 三是其他组织，也就是非法人组织。根据最高人民法院关于适用若干问题的意见第40条规定，非法人组织，是指依法成立的，有一定组织机构和财产，但又不具有法人资格的组织。其他组织在依法核准登记的业务范围内享有民事行为能力，在法律、行政法规定的范围内可以成为合同的主体。（2）意思要件 即当事人订立合同的意思表示真实，意思表示行为是其真实的内心的效果意思。（3）合法性要件即当事人订立的合同不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，是指合同内容和目的的要求，只有当事人以合同形式所体现出的个人意愿与体现国家意志的法律不相冲突时，合同才能生效，才可能产生当事人所期望的法律后果。根据我国合同法52条第22项的规定，不违反法律是指不违反我国法律、行政法规的强制性规定。强制性规定，是指当事人必须遵守的，不得通过双方的约定加以改变，如果违反强制性规定，则合同归于无效或该格式条款无效。例如，提供格式条款的一方当事人免除了自己的责任的，该条款无效；不违反社会公共利益，是指合同的订立不得违反公共道德和善良风俗。将不违反社会公共利益作为合同生效的要件，一方面，有利于弥补法律规定的不足；另一方面，有利于维护交易的有序进行。以上是合同生效的一般构成要件。另外，在一些情况下，合同必须符合某一特定要件才会生效。可见，合同的成立要件与合同的生效要件有明显的不同。合同的成立要件是检验合同存在与否的标准，合同的生效要件是判断任何合同效力的标准；在合同成立的构成要件中，只要订约当事人就合同主要条款达成合意，经过要约和承诺两个阶段合同即可成立，而当事人的意思表示真实与否在所不问，这只是考虑合同效力的主要因素。在合同成立中，当事人意思表示可以不真实。例如，当事人可以重大误解为由要求撤销合同，但不能要求合同自始不成立。因此，合同的成立与生效在构成要件方面存在明显的区别。对要物合同而言，尽管经订约双方当事人达成协议使合同成立，但并不能立即生效，而必须符合一定的条件才能生效。（二）合同的成立与生效的时间存在差异 上文已论及，在一般情况下合同成立的时间与生效的时间是一致的，合同成立的时间即为其生效的时间。但是，在某些情况下合同的成立时间与生效的时间并不总是一致的。具体来说，主要有以下几方面：1附生效条件与附生效期限的合同 由于社会生活的多样性与复杂性，当事人订立合同的目的不尽相同。一般来说，民事法律行为在当事人就合同主要条款达成协议时就发生法律效力。但是，有时候当事人并不希望合同一成立就发生效力。因此，当事人就通过一定的方法、手段，使其行为在约定的一定情形下才发生法律效力。（1）附生效条件的合同 生效条件，也叫延缓条件，是指合同效力的发生决定于所附条件的成就。当合同成立时当事人不想使之立即生效，可以在合同中约定生效条件。我国合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同自条件解除时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视条件已经成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。”由此，由于这一生效条件的制约，合同就不在成立时立即生效，而是在合同约定的条件成就时再发生效力；如果该条件始终不能成就，那么，该合同也就永远不生效了。（2）附生效期限的合同生效期限又称为延缓期限，也称为始期。指在合同规定的期限到来之前，该合同不发生法律效力，等到当时人确定的生效期限到来时，该合同发生法律效力。正如我国合同法第43条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”2效力待定的合同 效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但因不符合生效要件的规定，其能否发生效力尚不确定。（1）限制民事行为能力人订立的合同我国合同法第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康水平相适应而订立的合同，不必经过法定代理人的追认。”据此，除纯获利的合同，日常生活及学习所必需的合同，其他合同均不能由限制民事行为能力的人独立订立。一旦订立，须经法定代理人的追认，否则不发生法律效力。（2）无处分权人订立的合同合同法第51条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权，该合同有效。”所以，无处分权人与相对人订立了处分他人财产的合同，除非经权利人追认或行为人订立后取得处分权，否则无效。但该无效不得对抗善意第三人。（3）无权代理人订立的合同 合同法第48条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同的，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”因此，无权代理人以被代理人的名义订立合同，除非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力。另外，根据我国合同法第44条的规定：“法律、行政法规规定应当办理批准，登记手续生效的，依照其规定。”所以，在一些情况下，只有履行了法律、行政法规对一些合同设置的批准、登记手续，合同才能生效。（三）合同成立与生效的价值判断标准不同 我国合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”因此，合同的成立是指当事人之间协商一致，达成一致的意思表示；意味着合同订立过程的完成；当事人就合同条款表示的意思已经达成一致，合同成立与否取决于当事人双方的意志与国家意志无关。合同成立的功能是解决合同是否存在这一事实问题，而并不是解决合同是否生效的问题；它着眼于合同因符合法律规定的构成要素 ，而在法律上被认为是一种客观存在。 合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人有拘束力。”合同生效，是已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。合同生效是合同效力制度的一个重要方面，它体现了国家对当事人之间已经订立的合同的肯定性评价；是国家意志对当事人意思表示认可的外在形态；是国家或法律以一个管理者或统治者的身份、以国家和社会利益为尺度，对当事人已经成立的合同进行评价，如果合同不符合法律规定的生效要件，就不能产生当事人所期望的法律后果。合同的生效，是一种法律价值判断问题。由此可见，合同是否成立是一个事实判断问题，其功能在于判断某一合同是否存在；而合同的生效是一个法律价值判断问题，其功能在于判断某一合同是否符合法律的规定，能否得到法律的认可。一方面，合同双方当事人可以通过意思自治设立自己所期望的民事法律关系；另一方面，国家又通过一系列强制性规定对当事人意思自治的内容、范围作相关限制，把行为人的意思表示纳入国家意志认可的范围。所以，合同的成立是当事人意志的表现，体现了合同自由原则；而合同的生效则体现了国家或法律的意志，是一种国家干预的表现。（四）合同成立与生效的法律效果不同 合同成立是当事人合意的结果，完成了合同设立的过程，表明合同订约双方就合同主要条款达成一致，合同已经成立。合同成立以后当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，否则就违反了基于诚实信用原则的当事人之间相互协助、通知、保护等注意义务，要承担缔约赔偿责任。合同成立不一定就立即生效，合同生效以后，即具有法律效力，当事人必须依照合同的约定来履行相应的义务和行使相应的权利，否则就要承担相应的法律责任和不利后果。（五）合同成立与生效的否定性法律效果不同 合同不成立，一方当事人要赔偿另一方当事人基于信赖利益的损失，这是当事人之间产生的民事赔偿责任，一般表现为缔约过失责任。如果当事人误认为合同已经成立和生效而做出相应的履行义务，则对方当事人应返还已经接受的履行。因此，若合同不成立，合同当事人只承担民事责任而不产生其他法律责任。但是，对于无效合同而言，当事人除了承担相应的民事责任外，在特殊情况下还应承担行政责任，乃至刑事责任。如对于当事人双方或一方故意损害国家和社会公共利益的行为，除了责令当事人承担返还财产等责任外，还可追缴行为人的财产，没收归国库。我国刑法也规定，当事人以非法占有为目的，在履行合同中，骗取对方当事人财务，数额较大的，构成合同诈骗罪，要承担刑事责任。结语综上所论，合同的成立与生效是两个相互联系又有区别的概念。区分合同成立与生效有助于正确解决各种纠纷。合同的成立是合同生效的前提，它体现了当时人意思自治的原则，当合同条款不清楚或者不齐备的情况下，首先要判定合同是否已经成立，如果合同当事人已经就合同主要条款达成了协议，就应认定为合同成立。至于其他条款不明确或不齐备，则可以通过合同解释方法是其完善。而合同的生效使当事人的意愿得以实现，体现了国家对当事人意愿的肯定性评价，是国家对合同内容的一种干预。如果合同无效，则意味着合同