代办托运问题解析.doc

代办托运问题解析代办托运，是指由出卖人代理买受人与承运人订立运送合同，买受人承担运费的交付方式。其实就是在交易过程中，通过快递或者物流企业实现交付货物的其中一种情形。他的特别之处，在于它的争议：一、代办托运这种行为是不是一种代理行为。在大陆法系中，理论上将代理分为直接代理和间接代理。直接代理就是代理人为了本人的利益，以本人的名义对外实施法律行为，由此产生的法律后果直接归属于本人的代理；间接代理是代理人为了本人的利益，以自己的名义对外实施法律行为，由此产生的法律后果间接归属于本人的代理。大陆法系中的间接代理就是指民法中的行纪制度。在英美法系中，代理则分为三种：显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理。其中，显名代理是明示为本人利益，又明示以本人名义从事代理活动的代理，这种代理与大陆法系中的直接代理相同；隐名代理是明示为本人利益，但不明示以本人名义从事代理活动的代理，这种代理相当于大陆法系中的间接代理；不公开本人身份的代理是既不明示以本人利益，也不明示为本人利益，而是以自己的名义从事代理活动的代理。在我国，民法通则所规定的代理属于直接代理，不包括间接代理。但合同法在代理问题上，则采取了与民法通则不同的立法体例。一方面，合同法借鉴了大陆法系的体例，规定了行纪合同；另一方面，又借鉴了英美法的体例，规定了隐名代理。合同法第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”的规定，就是关于隐名代理的规定。根据这一规定，我国合同法中的隐名代理是指受托人以自己名义，在委托人的授权范围与第三人订立合同，而第三人又知道受托人与委托人之间的代理关系，该合同直接约束委托人和第三人。由此可见，在我国，隐名代理发生如下效力：除有确切证据证明受托人待订的合同只约束受托人和第三人外，该合同对委托人和第三人发生直接约束力，即委托人和第三人成为受托合同的当事人，双方按照该合同直接享有权利和承担义务，因此，我国学者一般将其称为委托人的自动介入。代办托运，是出卖人以自己的名义与承运人订立的合同，直接代理是要求以本人的名义订立合同的。所以，如果代办托运是一种代理行为,那么他只能是隐名代理行为。根据合同法402条关于【隐名代理】的规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”可见，只有第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的情况下，订立的合同直接约束委托人和第三人。这里第三人知道受托人与委托人之间的代理关系，应该是确知，而不是推断。而代办托运的情况下，出卖人一般是不会告诉承运人其与收货人之间是委托代理关系。另一方面，收货人未必就是买受人，也许是买受人下面的员工，或者是另外的人。所以单凭收货人也不能必然推知本人的存在，所以代办托运的情况下，就算是隐名代理，也是属于第三人在订立合同时并不知道受托人与委托人之间的代理关系的情况，该合同是不能直接约束委托人和第三人的。 又根据合同法403条，“【隐名代理】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”可见，在本人买受人不履行义务时，第三人承运人可得依披露追究买受人的责任，此时选择权在承运人；在承运人不履行义务时，本人有权选择依披露，追究承运人的合同责任，此时选择权在本人买受人。所以在代办托运合同中，如果承运人发生违约情形，那么买受人作为隐名代理的本人，可以选择对方承担合同责任，也可以选择不按照合同调整。终上所述，笔者认同，代办托运行为符合隐名代理的相关特征，是一种隐名代理行为。但是，在承运人发生违约的情形下，本人追偿权是不是一定要受合同调整，其选择权在本人；即买受人是不是合同的当事人，其选择权在买受人本人。那么，为什么主流观点认为，代办托运合同中，买受人不是合同的当事人，不是一种代理行为，而是第三人受益合同中的第三人呢？因为我们是大陆法系国家。大陆法系中的间接代理仅指民法中的行纪制度。在以前的民法通则中，所规定的代理也只限于直接代理，不包括间接代理。所以，很多人就以第三者受益的合同去套，前提就是我国没有规定隐名代理制度。现在在合同法规定了隐名代理制度的背景下，我们就可以认为代办托运是一种隐名代理的行为。而且隐名代理的行为，包含了第三人受益的相关情形，与第三人收益合同的理解也是不矛盾的，反而内涵更为丰富。二、在代办合同，承运人不履行义务的情况下，买受人的诉讼资格1、买受人不披露自己为运输合同的实际托运人此时，买受人就不是合同的当事人，根据合同的相对性原则，买受人不受合同的约束，也不能向承运人提起合同之诉。那么买受人此时，是否享有货物的所有权，能否提起侵权之诉呢？如果要求依侵犯所有权向承运人主张权利，就必须在承运人运输货物时享有货物的所有权。而所有权的转移是看交付的。因为根据 合同法第一百三十三条【所有权转移】标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。可见，货物的所有权何时转移，就要看交付。什么时候，出卖人完成了交付义务，什么时候货物的所有权就转移到买受人手中了。 在货物运输合同中，如果在约定了交货地点的情况下，出卖人在交货地点实现交货，货物的所有权转移。在没有约定交货地点，或者约定不明的情况下，1、如果运费是由出卖人付的，那么应当视为买卖双方约定了交货地点，交货方式为送货上门。2、如果运费是由买受人支付的，那么货交承运人视为交付，货物所有权转移，风险转移。根据定义，代办托运就是这种情形。约定了交付地点，意味着出卖人的合同义务是送到交货地点为准，那时才风险转移，否则出卖人就要承担不合格交付的违约责任。可见，买受人的合同责任是到货物交付地点为准。没有约定交付地点或者约定不明的情况，其实也可以看做约定了交付地点，即在上述的情况1中，在出卖人承担运费的情况下，视为约定了货物到达地为交付地点；在情况2中，有买受人承担运费的情况下，视为约定货交承运人的地点为交货地。而此时，如果出卖人将货物在交付地实现了交付，那么出卖人就不再承担相应合同责任。所以，在约定了交付地点为非货交承运人的情况下，就货物运输中发生的一切问题，买受人可直接依据买卖合同去找出卖人要求履行合同义务，跟承运人之间没有关系；只有在货交承运人视为交付的情况下，此时出卖人已经完成了表面交付义务，如果运输途中发生货损，那么买受人就不应该以未完成表面交付这种情况再找出卖人。所以司法考试上说，在代办托运的情况下，如果货物在运输途中发生风险，买受人即可以侵犯所有权，向承运人提起侵权之诉，又可以向出卖人提起为按约交付货物的违约之诉，这种说法应该是不对的。因为在代办托运的情况下，货交承运人视为交付。出卖人已经完成了交付义务。承运人的签收行为视为买受人的签收行为，此时就表面一致部分，出卖人不承担责任。所谓表面一致：如合同约定交货三箱，而承运人处写明收货三箱，表面一致，此时如果发生货物损失，成了2箱，那么买受人只能找承运人索赔，而不能找托运人。因为托运人已经完成了合同交付的义务；如果承运人交货三箱，而且包装完好，但实际交付的包装里面的货物不合格，你就不能向承运人主张侵权，而是向出卖人主张违约。可见，只有在没有约定交付地点，运费由买受人承担的情况下，买受人才对运输期间的货物享有所有权，才能叫代办托运。其他情形下，出卖人是货物运输期间的所有权人，出卖人并未完成交付，要负担合格交付的合同责任，货物的运输风险也是由托运人承担的。2、买受人披露了自己为运输合同的实际托运人此时，买受人即是合同的当事人又是货物的所有权人，那么买受人是否仍有权提起侵权之诉？根据合同法第一百二十二条有关违约与侵权的责任竞合的规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”，可见，合同约定并不能排除侵权之诉，买受人可以提起侵权之诉。 这时也许有人就会问：在代办托运中，买受人在不披露自己是实际托运人的情况下，提起侵权之诉不存在发生信用风险问题，因为他不是合同当事人，不需要遵守合同。但是在合同当事人托运人和货物所有权人同一的情况下，货物的丢失，托运人依侵权起诉，那么就承运人的风险责任限制的约定或者规定不就成了一纸空文？ 笔者认为在买受人是合同当事人又是所有权人的情况下，就法律或者合同中有关承运人的风险责任的赔偿限制条款也不会因为侵权之诉而无效。因为这里的风险是指合同风险，即不归于合同任何一方当事人的事由而导致的货物的非正常损失。如果是因为承运人的过错导致的货物损毁或者灭失，那么承运人是不能依合同适用有关风险的赔偿责任限制的，因为它本身不是风险。同样的，要使用侵权责任，前提必须是侵权行为人对损害有过错。如果货损是因为风险导致的，而不是因为承运人本身的过错行为，那么所有权人提起的侵权之诉是不成立的。（1）在货损是由风险导致的情况下， 实际托运人依合同之诉起诉，那么承运人可以要求适用运输风险的赔偿责任限制条款，所有权人至少可以依保价金额赔偿；实际托运人以货物所有权人提起侵权之诉，将因为对方没有过错，而免责，即所有权人可能一分钱也赔不到；另外，选择侵权之诉，它能影响的阶段是到确定赔偿责任为止，至于如何赔偿，那么如果有约定的，从约定；没约定的，按实际损失赔偿。所以，合同当事人以侵权起诉的情况下，就赔偿有约定的，还是按照合同来的。所以，在一般情况下，合同当事人选择提