辩诉交易制度在我国的可行性分析

鲁东大学学士学位论文辩诉交易制度在我国的可行性分析肖明明(政法学院，法学，2004级2班，041210107)摘要:刑事诉讼的公正性与效率是刑事诉讼永恒的价值目标，公平是第一位的，但是迟来的公平不是公平。如果过分追求公正而忽视效率，必然会造成案件积压，案件悬而不决。在司法资源有限的前提下，为了解决案件积压，提高办案效率，辩诉交易制度在美国应运而生，此后它被某些大陆法系国家所成功借鉴，如意大利、德国。对于我国是否该引进辩诉交易制度，我国理论界和司法界进行了广泛的深入的探讨，众说纷纭，看法不一。本文从辩诉交易制度的产生发展着手，介绍了其适用条件以及在大陆法系国家的适用情况，结合我国国情，做了我国应引进辩诉交易制度的可行性分析并对我国引进辩诉交易的制度设计做了自己的设想。关键词：辩诉交易；实践；可行性；制度设计On the Feasibility of the Plea Bargaining in ChinaXiao Mingming(Institute of Politics and Law, Law, Class 2 Grade 2004, 041210107)Abstract: The impartiality and the efficiency are the eternal value target of criminal proceeding .The impartiality is the first, but the impartiality coming late is not impartiality. If we pursuit it blindly, the case will be backlogged.Under this premise, the plea bargaining came out in America for the solution of case backlog and inefficient case. From then on, it was inheritanced successfully by some Civil Law countries, for example, Italy and German. On the introduction of plea bargaining to china, the theorists and judiciary take the discuession extensively and deeply. Till now, they can not get the same view. This article will debate on the development of the plea bargaining. Combined with the conduction of our country, it will analyst the feasibility of plea bargaining using in china and description its idea about the systematic design if it could be. Key Words: plea bargaining system; practice; feasibility; systematic design引言辩诉交易是在国家司法资源有限的前提下，为了解决司法效率低下缓慢，案件大量积压而实行的一种制度。它的实施在一定程度上牺牲了部分公正，因而很多学者对它抵制批评。但是它不可否认的大大提高了诉讼效率，因而又有很多学者给予支持。这种争论自辩诉交易制度产生之时就开始且持续到现在。现在，我国虽然没有明文规定实行辩诉交易制度，但是2002年4月，我国牡丹江铁路运输法院首次以辩诉交易方式结案。这在我国理论界与司法界引起广泛而深入的讨论，各抒己见，意见不一。本文将通过介绍辩诉交易制度的产生及在其他国家的发展情况结合我国国情对这一争论试做一探讨。一、 辩诉交易制度的产生发展（一）辩诉交易辩诉交易，即“Plea Bargaining”，肇始于二十世纪二三十年代的美国，是指起诉和辩护双方在庭外进行磋商和谈判，起诉方以撤诉部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩，以便节省审判所需的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。在此磋商过程中，双方律师要经过认真的准备，可能还要进行激烈的讨价还价，如同市场上做交易那样，故称答辩交易。卞建林.美国联邦刑事诉讼规则和证据规则M.北京：中国政法大学出版社，1996.10.（二）辩诉交易制度在美国辩诉交易程序产生于20世纪初美国。当时美国资本主义经济蓬勃发展，犯罪率出现了惊人的增长，刑事案件积压严重。为了在有限的司法资源条件下及时处理这些积案，一些大城市的检察官开始采用与被告人协商和交易的方式结案。由于此种方式方便、快捷，能够有效地提高诉讼效率，尽快扫清积案，因此，在美国绝大部分州被广泛采用，但是它一直备受争议。直到1970年，联邦最高法院才在审理布雷迪诉美国（Brady v.Unite States）一案中，肯定了辩诉交易的合法地位。接着，在联邦地区法院刑事诉讼规则中对辩诉交易程序作了规定，各州法院也相继对此进行了专门立法。现在，它在美国刑事案件的处理中，实际上已发挥了举足轻重的作用。目前，美国刑事审判90%以上的案件采取辩诉交易的方式实现。（三）美国辩诉交易制度的适用条件在美国，辩诉交易实行的过程中，一般要具备以下条件，否则辩诉交易协议无效：1.主体法定美国联邦刑事诉讼规则第11条规定，检察官和律师之间，或者与被告人之间（当被告人自行辩护时），可以进行讨论以达成协议，如果被害人也想与被告人进行交易，他可以通过检察官帮助其实现此愿望。从上面的规定可以看出，美式辩诉交易的主体没有法官，而仅包括控诉方和辩护方，在双方进行交易的过程中，法官不得以任何方式参与交易，也不允许以明示或者暗示的方法影响交易内容，这是美式辩诉交易的主要特征之一。周欣.论辩诉交易及配套措施J.中国人民公安大学学报，2004（3）:69-702.内容广泛美式辩诉交易制度的内容极其之广泛，具体表现在以下四个方面：（1）罪名上可以交易具体包括两种：检察官允诺以比本应指控的涉嫌罪名要轻的另一罪名换取被告人认罪；当被告人担心因其犯有影响极为恶劣的犯罪，害怕因此而影响以后生活时，检察官可以允诺以其他罪名起诉而换取被告人认罪。（2）罪数上可以交易当被告人犯有数罪时，检察官为争取嫌疑人承认其中某一项或某几项罪行，许诺将本应指控的数个犯罪改为仅指控其中的某一个或某几个罪行以换取被告人认罪。（3）刑罚上可以交易检察官可以允诺向法官建议对被告人适用较低幅度刑罚，以换取被告人认罪。在具体案件中，检察官可以就以下问题向法官提出建议：撤销其他指控；建议法庭判处被告人一定刑罚；同意不反对被告人请求判处一定刑罚。（4）其他方面也可以交易控辩双方不仅在以上三个方面可以进行，实践中，双方还可以进行更为广泛的交易。例如：辩方有的事后需随时配合政府或者相关部门的调查，有的则要撤回对政府或相关部门的指控等等。周欣.论辩诉交易及配套措施J.中国人民公安大学学报，2004（3）:703.案件适用的特定性辩诉交易被适用于大量的案件之中，这些主要是出现在控诉方的指控证据上出现了问题，但是绝对不能用于没有证据的案件。如果仅仅有犯罪嫌疑人的有罪答辩而没有必要的证据，法庭绝对不能判处任何人刑罚。但是在实务中，现有的证据，无论是否存在瑕疵，只要被告人作有罪答辩认可其中的某些问题，美国的诉讼理念认为，有罪答辩与开庭审理具有同等的证明效力。最高法院都认为，被告人作有罪答辩，就代表被告人对自己的有罪的承认和对相关权利的放弃；如果有罪答辩是在律师的充分帮助下进行的，那么法庭可以直接认定有罪。 这种交易本身体现着一定的公平，因为在现实中大量的案件因为证据存在着瑕疵、有争议而无法起诉，即使起诉也是获胜的机率很小。如果被告人承认部分罪名而控方放弃部分诉权，使被告人获得一定的处罚，这在一定程度上体现着罪刑相适应的原则，保护了受害人的利益。这也是辩诉交易在美国具有强大生命力的原因。4.被告人对辩诉交易的后果能够充分认识辩诉交易必须以被告方自愿而且明知其法律后果为基础，这是交易的有效条件。（1）要确保当事人是在自愿、理智、明智的情况下做出的有罪答辩。在辩诉交易的过程中，被告人不能在生理上有任何的伤害或者精神上有任何的胁迫，同时辩护律师必须从被告人的角度出发，分析指控的性质以及可能给被告人带来的后果，帮助被告人做出明智的选择。（2）还要保证被告人明知其法律后果，被告人要知道一旦选择有罪答辩便意味着自己放弃了三项重要的宪法权利，即要求进一步审判的权利、不被强迫自证其罪的权利和与证人对质的权利。而且对于辩诉交易，法院可以不经开庭便可判决。周欣.论辩诉交易及配套措施J.中国人民公安大学学报，2004（3）:71由于美国实行的辩诉交易程序取得了巨大成功，对提高诉讼效率，解决案件积压有重要作用，因此，意大利和德国等国纷纷效仿。.二、大陆法系国家对辩诉交易制度的实践（一）意大利对于辩诉交易制度的实践意大利自古以来长期以来就存在着诉讼拖延、积案沉重的问题，于是在1988年改革时大幅度增加了关于简易程序的规定，希望藉以提高诉讼效率。其中的依当事人的要求适用刑罚程序也被称为意大利式的辩诉交易。实务中，控辩双方仅能就量刑问题进行协商，而且仅限于轻微案件。同时法官在审核双方的量刑建议时享有充分的职权，法官有权全面审核案件事实，法官以检察官卷宗材料为基础，对辩诉双方协调和交易的情况进行审查和监督，以确保定罪判刑的正确性和适当性。即使检察官不同意举行辩诉交易程序，法官也可直接接受被告方提出的适用刑罚的要求。这就严格限制了检察官的自由裁量权，法官就可牢牢控制辩诉交易程序，以确保合法公正。作为典型大陆法国家的意大利，为提高诉讼效率，移植了辩诉交易，并且为了避免辩诉交易所带来的负面影响对其进行了改造，取得了一定的效果。陈瑞华.美国辩诉交易程序与意大利特别程序之比较J.政法论坛,1995（3）:2227（二）德国对于辩诉交易制度的实践一般认为德国不存在辩诉交易制度，仅仅存在一种不经审判而判决被告人有罪的处罚令程序，根据1994年12月1日修订的德国刑事诉讼法典第437条规定，对于判处罚金、一年以下自由刑的案件，经检察机关书面申请，地方法官可以不经审判而以书面的处刑命令判处刑罚，如果被告人同意，此书面命令即取得终审判决的法律效力。但在德国的司法实践中,也存在着辩诉交易程序,表现为两种形态:审前交易与审判中的交易：前者是指公诉人与辩护人就是否接受处罚令进行交易,如果被告答应接受,则检察官不将被告人交付审判,或者是被告人承认检察官的指控内容,但可以向国家或慈善机构交付一定的金钱,这样他就不受有罪判决,甚至也不必接受处罚令。后者则是指在大的商业案件中,被告人否认所有指控,尔后,辩护律师就会与法官试图进行交易，达成协议。于是,开庭时,法官按照其与辩护律师达成的协议询问公诉人的意见,问他是否同意撤销某项指控。与意大利不同，德国的辩诉交易并非国家立法引进，而是由控辩审三方自行发动的，其发展过程与英美等国家有相似之处，而且由于辩诉双方的自发性对提高诉讼效率起着比较积极的作用。三、辩诉交易制度在我国的实施及争议辩诉交易在我国法学理论界早已不是什么新鲜的名词，但现在我国现行法律中并未明文规定。但在2002年4月，我国牡丹江铁路运输法院首次以辩诉制度结案。一时间，引起理论界与司法界广泛的关注与探讨。该案的基本案情为：被害人王玉杰与被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结本案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。张晓静.辩诉交易制度及其在我国的实行J.山西高等学校社会科学学报，2004（9）:71（一）法学界和司法界持反对意见者的观点很多法学家和司法界人士都不同意在我国实行辩诉交易制度，他们认为，首先，辩诉交易与我国的刑事诉讼基本原则中的罪刑法定原则、罪刑相适应原则以及无罪推定原则相悖。其次，司法实务中司法职业环境、法律职业者的素质尚不能适应要求，司法腐败依然得不到有效遏制。再次，人民的观念还不能接受辩诉交易制度，一方面如果被告人的法律素质太低，被告人不可能自主与控诉方谈判，即使确立了辩诉交易，也无法真正实现；另一方面引入辩诉交易制度，那么我国普通民众会担心引进辩诉交易可能会对社会治安带来不利，可能导致更严重的司法腐败。最后，我国没有形成辩诉交易的相关制度，如缺少被告人的有罪答辩制度，必要制度的缺失都导致我国无法合理地引进辩诉交易制度。（二）法学界和司法界持同意意见者的观点当然，还有些学者和司法界人士认为，我国可以引入而且应当引进辩诉交易制度：首先，辩诉交易制度可以极大的提高办案效率，近年来，我国的刑事案件发生率呈上升趋势，而司法资源的有限致使案件大量积压。采用辩诉交易制度就可以迅速结案，减少案件积压。其次，辩诉交易制度可以更好的保护当事人的利益，采用辩诉交易制度结案在一定程度上可以保护当事人的隐私，也有利于被告人事后的改造。最后，实行辩诉交易制度可以充分的发挥律师的作用，有效的实现辩护的职能。无论是在辩诉交易制度产生的美国还是在大陆法系国家中的意大利和德国，对于辩诉交易制度的争论一直没有结束过。然而不容忽视的是，辩诉交易制度在各国中不但没有废除，反而有了较为迅速的发展，这恰恰说明了，辩诉交易制度的作用之强大，也验证了如果一个国家能正确的引进辩诉交易制度，那么无论它是大陆法系国家还是英美法系国家必定会取得好的效益的。四、我国实行辩诉交易制度的可行性进入21世纪后，我国在经济高速发展的同时，犯罪率也呈现高速增长的趋势，而我国的司法资源是有限的，为了更好的打击犯罪，保护受害人利益，同时也为了我国法律更好的与国际接轨，本文认为有必要借鉴辩诉交易制度。（一）意大利德国等大陆法系国家的成功引进是一个很好的范例作为大陆法系国家的典型代表的意大利和德国两国都成功的引入了辩诉交易制度，并根据本国的具体事情加以修改适用，形成了具有各具特色的辩诉交易制度。他们的成功引进对于我国来说无疑是最好的例证。我国和它们同属大陆法系国家，完全可以效仿意德等国，有借鉴地引进辩诉交易制度。（二）辩护与代理制度已经初步形成框架要实行辩诉交易制度，就必须要求被害人和被告人具有一定的法律素质。但是在实务中，很多被告人和被害人的素质难以适应辩诉交易的需要，所以在制度上保证被告人和被害人具备进行辩诉交易的条件就是推行辩诉交易的保证。根据我国现行法律规定，犯罪嫌疑人在起诉阶段可以聘请律师或者其他符合条件的公民担任辩护人，而且法律援助制度的建立，也为被追诉方从事诉交易行为提供了直接的帮助，被害人在起诉阶段也可以聘请代理人，帮助自己进行有关诉讼行为。当然，无可否认的，我国目前的制度仍然存在着一定的缺陷，但是这种制度上的问题并不是不可逾越的障碍。况且近年来我国律师队伍人数不断增长，国家统一司法考试制度确立之后，律师队伍的素质也不断提高，这就为被告人和被害人获得高质量的律师服务提供了更好的环境。杨正万.辩诉交易问题研究M.贵阳:贵州人民出版社,2002.1:255（三）辩诉交易制度并不违反我国的无罪推定原则和罪刑法定原则有学者认为辩诉交易违背了我国刑事法律中的无罪推定原则。无罪推定原则的涵义是任何人未经法院依法判决前，不得确定为有罪，但是这一原则并不影响起诉机关对行为人的行为作出有罪、无罪的评价。因此，检察机关一旦作出的不起诉决定或与被告进行交易的决定，那么在程序上具有终结或发动诉讼的效力，而且在实体上也必然包含行为人的行为不构成犯罪，行为人不应或不必被追究刑事责任或应减轻处罚等实体评判，与检察机关正式起诉，启动审判程序时对犯罪嫌疑人的有罪评价如出一辙。有的学者认为辩诉交易制度与我国的罪刑相适应原则相违背。罪刑相适应的理解应从改造犯罪分子的角度出发。在我国，刑罚的轻重应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，除此之外还应当根据犯罪的性质、情节、社会危害程度以及犯罪分子的认罪态度来进行。罪刑相适应不是罪责相适应，对个案不能一刀切，忽视其特殊之处而应当根据具体的个案的具体情况来考虑。综合考虑犯罪的各种情节之后给予适当的刑罚正是本世纪以来目的刑罚理论之要义。同时，从整体上看，通过辩诉交易可以使许多证据不足、难以定罪，特别是在模棱两可的情况下的犯罪分子得到相应的自愿接受的惩罚，避免了不能定罪给被害人造成的更大的损害，给社会造成的更大的司法资源的浪费。而且西方国家的辩诉交易实践表明，辩诉交易并未从根本上损害各国所贯彻的罪刑相适应原则。（四）起诉法定主义与起诉便宜主义二元并存的格局1997年刑事诉讼法施行后，我国的起诉制度有了重大变化，其中之一就是确立了起诉法定主义与起诉便宜主义并存的制度。这样检察官可以根据犯罪的轻重、行为人的个人情况及罪后表现、诉讼效率等因素，综合评定起诉与否的社会效果和法律效果，从而最终做出是否起诉的决定。从我国现行刑诉法的规定看，明确规定了三种不起诉形式，而且即使检察机关在案件起诉后，仍依法拥有撤回和变更起诉的权利，这充分表明法律明确赋予了检察机关较大的自由裁量权，而依他国惯例，辩诉交易权是自由裁量权的应有之义。（五）我国具体司法实务中已有辩诉交易的精神虽然我国的刑事诉讼法并未规定辩诉交易程序，但是在刑事司法实践中，我国在一定程度上存在着变相的辩诉交易制度。1.酌定不起诉制度根据我国刑诉法第142条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。实务中，检察院要做出不起诉决定，除了要具备犯罪情节轻微外，一般还要要求犯罪嫌疑人认错态度较好并愿意对其造成的后果做出弥补。2.有关简易程序的“两个意见”1997年刑事诉讼法增设简易审判程序，目的在于节约司法资源，提高诉讼效率。但由于适用案件范围有所限制，即只用于可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金且犯罪事实清楚，证据确实充分的案件。在实践中它存在适用率偏低的问题。鉴于此，两高于2003年3月14日联合发布了关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见和关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见，把刑诉法规定的简易程序向被告人认罪案件的简化程序做出了更优化的设计。考查两个“意见”的程序设计，法庭调查过程中的供述、讯问、发问、举证、质证等环节都已虚设了，只要被告人自愿认罪。关键的环节是在控辩双方主要围绕确定的罪名、量刑及其他存在争议的问题进行辩论。如果将这种争议或辩论，控辩双方在庭审中转向庭审前阐明并形成共识，再将法官量刑减让运用权赋予检察官，法官只在庭前确认实际上就已经形成了辩诉交易程序。3.在量刑方面的具体规定（1）关于胁从犯在司法实践中，对于胁从犯，我国一般是采用“首恶必办，胁从不问”的刑事政策。这其中就暗含了与“胁从者”进行交易的内容。胁从者检举揭发首恶者，就有可能免于被追究刑事责任。（2）自首、立功制度我国刑法条文中有的明文规定可以在量刑方面进行交易，例如，刑法第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。（六）有利于迅速安抚被害人被害人遭受人身和财产损害后，最大的希望莫过于尽快获得赔偿。而辩诉交易的特点就在于迅速、高效，它能够节省被害人在诉讼过程中的开支，降低诉讼成本，能够使被害人较为迅速的获得赔偿。司法实践中，司法系统却因自身的原因造成案件积压，不能及时结案，以致被害人迟迟得不到应有的补偿和慰藉。一旦实行辩诉交易，那么在辩诉交易的过程中考虑到被害人的因素，尊重他们的参与交易权，把赔偿金额和赔偿金的支付也当作协议的内容，无疑使被害人的权利能得到更加充分的保障。陈光中.辩诉交易在中国M.北京:中国检察出版社,2003.1:187（七）人们的观念发生了变化1. 资源观念的改变随着我们对我国国情认识的加深，我们已经逐渐改变了我国传统中的地大物博的概念，相反的，人口众多资源匮乏意识已经深入人心。在我国司法资源有限而案件却大量积压，长久不能结案的前提下，注重诉讼效率的辩诉交易制度应该能够为人们所接受。2.公正观念的改变迟到的公正不是公正，我们在刑事诉讼中不仅要强调公正，但若是一味的强调公正，忽视效率，造成案件悬而不决，被害人的利益得迟迟不到恢复，那么就必须牺牲部分的公正，来追求效率。在公正与效率的取舍，使得在某些情况下，辩诉交易在人们的心中得以接受。而且现在人们的公正观念发生了变化：不再是以前的理想公正观而是转向现实的公正观；不再是局部的公正观而是整体的公正观；不再是明确的公正观而是模糊的公正观；不再是无限的公正观而是有限的公正观。（八）辩诉交易并不必然导致司法腐败辩诉交易的结果是双方利益交易后的共赢，交易过程中难免会出现司法腐败，这是很多人反对引入辩诉交易制度的原因之一。现阶段，由于种种原因，很多案件的审理，其公正性被人质疑，有的甚至认为里面有交易黑幕。如果再实施辩诉交易，用法律的形式公开承认辩诉交易的合法性，可能会使司法腐败合法化。但是事实上，在被害人参与的基础上来实施，将会解决这一问题。被害人的参与，将极大的保证辩诉交易的公正性，使交易的过程处于被害人的监督之下，使交易的透明度得到提高，减少产生腐败的可能性。如果找不到受害人或者国家作为受害人时，检察机关与被告人的交易必须要征得上级检察机关的批准和人民法院的同意。这样就几乎可以使交易黑幕存在的机率降至零。这样就把人们所人为地可能存在的交易至少放在桌面上，公开对话，比暗箱操作、桌子底下搞更透明些，更规范些，更容易保护各方当事人利益。五、我国实施辩诉交易制度的构想（一）为了防止辩诉交易制度可能带来的司法腐败，我们应该建立健全一个完善的司法监督体制。包括:l.完善犯罪嫌疑人权利保障机制，尤其是要确立犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪的权利;2.建立辩护律师在侦查开始后充分发挥作用的机制，切实保障在场权、会见通信权以及一定的调查取证权等权利的实现;3.建立完善的辩护律师阅卷制度或证据展示制度，让辩护律师得以全面知悉控方掌握证据情况，据此帮助嫌疑人、被告人最有利地作出是否进行交易以及做何交易的决定;4.建立被害人参与诉讼交易的程序，被害人得因检察官的通知而参与协商程序，参与协商的具体程序应作规定;5.赋予检察官求刑权，检察官有权提出量刑建议。（二）辩诉交易制度的主体，即四方当事人包括控诉机关、刑事被害人、犯罪嫌疑人或被告人以及辩护律师必须是在一致同意的基础上的。（三）明确使用辩诉交易制度案件的范围。例如对一些