构建中国本土化ADR制度

鲁东大学学士学位论文构建中国本土化ADR制度郑玉玲（政法学院，法学，2004级2班 ，041210125）摘要：在主体和利益日趋多元化的当今社会，社会纠纷也日益呈现多元化的发展趋势。在这一时代背景之下，扩大当事人的诉权与司法资源的有限性之间的矛盾冲突使多元化纠纷解决机制成为世界各国民事司法改革的焦点。在和谐社会的命题之下，ADR制度作为多元化纠纷解决机制的重要组成部分，它的本土化构建成为我国司法实务和理论界的一个重大课题。关键词：ADR制度；多元化纠纷解决机制；本土化Construction of Chinas Local ADR SystemZheng Yuling(School of Politics and Law, Law, Grade 2004 Class 2, 041210125)Abstract: In the modern world with the pluralism of social participants and their interests, the social disputes are more and more diversified .In this background, the conflict between the expansion of litigants appeal right and the limited Judicial resources makes the multiple dispute resolution mechanism become the core of the Judicial reformation in most countries. Under the theme of harmonious society, ADR systems local construction is becoming a major issue in our countrys judicial practice and theoretical circles.Key words: ADR system; multiple dispute settlement mechanism; localization引 言纠纷是人类社会的通则，在主体和利益日趋多元化的当今社会，社会纠纷也呈多元化的发展趋势，传统的纠纷解决机制已经难以满足社会解决纠纷的需求。扩大当事人的诉权，保障其接近正义的机会成为社会发展的主流趋势，但是司法资源的有限性使日趋增多的纠纷主体无法接受公正的司法审判。加之司法权力的膨胀，司法腐败、司法不公现象成为各国的通病，越来越多的纠纷主体选择非理性的方式来解决冲突，这无疑让司法陷入了前所未有的窘境。因此，如何在纠纷解决与司法资源的利用上寻求一个平衡点成为现代法治国家的一个重大理论课题。从各国的司法实践来看，构建多元化纠纷解决机制成为世界各法治发达国家的共同选择，由此，作为多元化纠纷解决机制重要组成部分的ADR制度从此走上了勃兴之路。在构建和谐社会的时代背景之下，如何进一步完善我国现有ADR制度，并在此基础上构建系统化的中国本土化ADR制度法律框架成为我国司法和理论界关注的焦点。一 、ADR制度概述(一)ADR制度的基本含义ADR，即Alternative Dispute Resolution的简称，翻译为中文即“替代性纠纷解决机制”或“诉讼外纠纷解决机制”。ADR这一概念起源于美国20世纪30年代劳动争议的解决，原特指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为当今世界各国普遍存在的诉讼审判以外的各种非诉讼纠纷解决机制的总称。现在，ADR制度已为世界各国所普遍接受，但是基于法律文化传统和现行法治资源的差异，世界各国对ADR制度的内涵和外延尚未形成统一的界定，实践中对其设计和操作也存在诸多不同之处。世界各国ADR的发展并非完全同步的，ADR程序及多元化纠纷解决机制的构建必须与社会需求和具体国情相适应，由于文化传统、社会制度、法律体系等诸多不同，各国ADR发展程度不一是有其客观性的，但从总体而言，ADR的规范化和制度化正成为现代法治社会的共同课题。在ADR的起源地美国，1992年的ADR语言认为ADR系指为正常法律程序所接受的，通过协议而非作出强制性决定的解决问题的任何方法。而这一定义与ADR实践并不相符，因为在某些强制ADR情况下（如劳动仲裁），ADR的启动并非基于当事人之间的协议。而在1998年的ADR法中则将其定义为：代替性纠纷解决方法包括任何审判法官的判决以外的程序和方法，在这种程序中，通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式，中立第三方在论争中参与协商解决纠纷。随着实践的丰富，美国有许多学者倾向于将ADR视为一个开放性概念，它本身并无固定的含义，这一术语涵盖着纠纷解决过程中一个广阔的领域，并且有许多方面彼此之间几乎没有共同点。刘晓红.构建中国本土化ADR制度的思考J.河北法学,2007(2).在日本目前对ADR概念的一个共识性理解是：ADR系指“裁判外纷争解决手续”，这就意味着ADR是独立于诉讼的或者说是与诉讼相并列的、以私人自治的原理为基础的纠纷解决机制。何兵.和谐社会与纠纷解决机制M.北京：北京大学出版社，2007.在法国，ADR指法院判决或仲裁裁决以外的解决纠纷的各种方法的总称。英国学者则认为ADR是指可以被法律程序接受的通过协议而非强制性的有约束力的裁定解决争议的任何方法。刘晓红.构建中国本土化ADR制度的思考J.河北法学,2007(2).ADR这一概念作为一种西方舶来品，我国学者也对其作了不同的界定。杜闻.论ADR对重塑我国非诉讼纠纷解决体系的意义J.政法论坛（中国政法大学学报）,2003(3). 但总起来说，主要有广义和狭义两种界定。广义说一般认为ADR是指当事人之间约定的、诉讼以外的解决纠纷的各种方式，其外延涵盖了诉讼以外的各种纠纷解决机制，如仲裁、调解、微型审判微型审判，并非我们通常所说的一般意义上的法庭审理，它实质上指一种模拟诉讼的调解方式。通常由当事人双方各派一名高级行政长官组成专门小组，并共同推选一名首席调解员，各方当事人所指定的行政长官一般只代表各方当事人的利益，轮流以口头或书面形式提出自己的意见，如同法院公开审理一样，只不过形式更简单。微型审判的设立和程序完全取决于当事人的协议，程序相当灵活且无固定形式。参见：沈涓.国际私法M.北京:社会科学文献出版社,2006:368.等；狭义说则认为ADR是指被法律程序所接受的，通过协议而非具有强制约束力的裁定解决纠纷的各种方式的总称。两种观点的分歧在于是否将仲裁作为ADR的一种。结合我国实践，ADR是作为诉讼程序的对称事物而存在的，以仲裁的“规范性和强制性”为理由将仲裁排除在外是不适当的。因为从运作层面看，当代ADR已经出现了某些明显的“程式化和规范化”特征。关于ADR的含义，还有学者指出，“A”还有其他含义，在国际商会友好争议解决规则中，A指“amiable”（有好的），另外还有“appropriate”和“additional”的用法。(二)ADR的基本特征ADR作为一个国际通用术语，它具有极大的综合性和开放性，属于一个在实践中发展和经验现行的领域。当代比较法学家通常将ADR的共同特征及价值概括为以下几个要素：李章军.替代性纠纷解决程序之研究J.河北法学，2004(12). 1.程序的非正式性与诉讼程序的高度概括性、复杂性以及诉讼迟延、诉讼的高成本相比较，ADR的程序设置更为简便易行，它更加注重简易性和灵活性。首先，支持ADR的不是法官或陪审团，而是由当事人自主协商选择的中立第三方。其次，纠纷的解决并不严格依照实体法确定和程序法进行，多种ADR方式可在解决一个纠纷中混合使用，在权利义务方面当事人可以在自愿的基础上做出相互的妥协让步，并不严格以实体法确定双方的权利义务关系。第三，纠纷解决方案不具有当然的约束力（仲裁除外），并且ADR程序的采用并不影响当事人对诉讼的程序的选择。2.设置的附属形这是就ADR程序与诉讼程序的关系而言的。ADR制度并不排斥诉讼程序，诉讼仍然是法治社会中解决纠纷的主要途径，并且ADR不准备也永远不可能取代诉讼，它仅是当今社会多元化纠纷解决程序所必不可少的组成部分。3.解纷的高效性首先，ADR制度不具有诉讼程序繁琐的程序设置，其运行机制灵活简易，可以及时、迅速、高效地解决当事人之间的纠纷；其次，由于当代社会利益主体多元化，争议类型也日趋多元化，传统诉讼程序面对这些新型纠纷，如网络纠纷、环境侵权等暴露了其制度的僵硬性和滞后性，而ADR制度则能提供一种或多种适应社会和科技发展的纠纷解决程序；再次，因为ADR程序的运用是当事人意思自治的结果，解纷方案也是双方在友好协商、互谅互让的基础上达成的，所以也能够更自觉、高效、及时地履行。4.概念的开放性ADR作为诉讼外纠纷解决程序的总称，属于一个集合概念，它涵盖了一个在解纷实践中不断扩展的广阔领域。随着社会的发展，利益主体的多元化，纠纷多元化也是其必然的发展趋势。与此相适应，应运而生的ADR方式便不断注入新的因素，从而使其呈现出开放性和包容性。5.过程的非公开性诉讼程序以公开为原则，不公开为例外，大部分进入诉讼程序的案件必须向社会公开，而ADR程序则具有非公开性，这一优势使得大量涉及当事人隐私和商业秘密的民事纠纷当事人更愿意选择ADR程序，比如大量国际经济贸易合同中的纠纷解决条款均首选以仲裁外为代表的ADR方式。6.结果的双赢性诉讼程序必须遵守严格的法律程序，它对利益的协调仅依靠法律上的权利义务划分，由于权利义务的冲突是竞争性和对抗性的，所以法官对其做出的结果是胜负分明（win-lose）和一方获胜、胜者拿走一切。这种非此即彼的评判，使争议双方沦为敌我境地，有时并不能从根本上解决争议。而ADR则试图把法律争议（legal dispute）转化为商业问题（business problem）,并利用某些管理技巧权衡利弊，促进当事人友好协商，撇开法律上的权利义务关系，已达成“双赢”（win-win）结果，实现双方利益的最大化。二、中国构建ADR制度的理论基础尽管ADR的发展已成为一股世界性潮流，ADR制度本身也因其具有灵活解决纠纷、合理分配司法资源、降低纠纷解决成本、保障当事人程序选择权等功能优势而为各国普遍采用，但结合我国现阶段基本国情及司法现状，是否应大力推进ADR制度发展在理论和实务界仍存在较大争议。有学者认为在我国现阶段以减轻诉讼压力为由推行ADR是一个似是而非的理由，案件太多并不是我国目前司法困境的主要原因，并认为ADR本身在公正性、合法性、权威性等方面还存在诸多令人质疑之处；针对有的学者将传统观念与ADR合理性相联系的命题，该学者认为“好讼”和“厌讼”只是人们趋利避害的结果，我们更应该关注的是现实情况。宁杰.ADR热的冷思考J.法律适用,2005(2).我们不否认ADR存在自身的缺陷，同时我们也承认任何制度的构建必须立足于本国现实情境，但是我们不得不承认法治并不等同于单纯的“诉讼至上”，司法的权威也并不意味着由司法垄断所有的纠纷解决，并且ADR与诉讼制度并非处于绝对的对立境地，二者是互补与对立的并存。结合我国社会发展趋势以及司法现状，笔者认为当代中国社会构建和发展ADR制度是有其必要性和可行性的。(一）在中国发展ADR制度的必要性1.司法危机与民众接近正义的途径不畅在西方法治发达国家，推行ADR制度主要缘起于诉讼爆炸例如在芝加哥法院审理的是八年前的案件；在纽约，如果要及时审理所有案件，每个案件只能审理17分钟。参见岑雅衍、金一波.ADR的法律探析J.宁波大学学报(人文科学版),1995(3).，ADR是法院应对诉讼危机的一种无奈选择。我国是否也面临同样的境况虽然尚存争议，但是案件数量的激增确是不争的事实。如1996年北京二中院受理民商事一、二审案件共计4223件；1998年为5841件；2003年为10306件，在这8年间民商事收案量上升了约1.5倍。随着利益主体多元化、主体权益多样化，以及人们法治意识的觉醒，社会纠纷骤增势在必然。尽管我国法官人数逐年上升，民众可利用司法资源增多，可是我们不能无限制地增加法院人力、物力设置来处理与日俱增的纠纷。诉讼是解决纠纷的主要途径，但是在诉讼量激增的大背景下，其与生俱来的缺陷费用的高昂、程序的迟延、效率的低下、处理方案对两造关系的破坏日益暴露，这就导致了民众接近正义的途径被严重阻塞，法院输出的正义仅是有限的正义。面对这一瓶颈现象，我们必须另辟蹊径。同时，社会经济的变迁导致新型诉讼频频出现，如网络域名诉讼、环境侵权诉讼、宪法权利诉讼、公益诉讼等，此类案件一方面增加了法院受案量，另一方面也对法院提出了新的挑战。面对此类案件，缺乏相关专业知识的法官难以做出满足当事人需求的判决，这进一步加剧了司法危机，同时也增加了对多元化纠纷解决机制的期待。此外，司法权力地方化、审判活动行政化、法官职业大众化这些司法弊病也严重弱化了法院的公信力，民众无法真正接受正义的审判，非理性化的纠纷解决方式也就粉墨登场。2.ADR制度自身的优越性ADR解决纠纷与诉讼程序相比较，主要有以下几方面优势：(1)灵活性。ADR程序充分保障当事人的程序选择权，当事人可以自主选择ADR方式，并可在不违背强制性法律规范和不损害他人合法权益的前提下自由处置其实体与程序权利；(2)便捷性。ADR程序以效率为首要价值追求，其程序设置较为简易，程序规范上没有严格要求，并且多种ADR方式可以交叉使用，所以可以迅速及时解决纠纷；(3)合意性。ADR方式强调当事人的妥协与让步，特别是对于经济纠纷主体，能够使双方保持良好合作关系，从长远上有利于社会和谐发展。(4)高效性。由于ADR程序的便捷灵活以及低廉的收费，纠纷主体可更方便地利用ADR程序解决纠纷，加之解纷方案是在双方合意基础上达成的，当事人更能主动及时履行自身义务。3.社会自治的加强在法治社会中社会自治不断强化，社会公权力不断向社会转移，各种NGO（非政府组织）、行业自治机构等民间自治主体大量产生，村民自治、居民自治、行业自治的倡导使得基层自治组织、行业协会等成为解决纠纷的重要力量。在社会自治的理念推动下，人们逐渐认识到通过协商自主解决纠纷，在法律的阴影下以权利自治为中心进行利益衡量是当代高度理性的社会主体的一种能力与自由。而ADR正是以民间性、社会性机构为主体，所以在保留司法最终裁决权的基础上ADR的发展成为社会主体的一种最佳选择。4.为我国司法改革提供多元选择尽管ADR并非正式的司法制度，但却对司法制度起着重要的辅助作用，它在缓解法院审判压力，保障当事人合法权益，迅速及时解决纠纷方面对诉讼制度起着重要的补充作用。20世纪90年代的审判方式改革使司法的供需矛盾十分突出。面对这一困境，柔性司法开始回温，而ADR制度作为多元化纠纷解决机制的重要部分无疑为我国走出司法困境提供了一个可行路径。(二)在中国发展ADR制度的可行性1.我国具有“和为贵”的历史文化传统ADR这一概念虽然是西方舶来品，但是诉讼外纠纷解决方式并不是一个新鲜的事物。我国历史上很早就出现了非诉讼纠纷解决方式，如各个朝代的法令大多规定：婚姻田土、继承分家等民事纠纷要由城乡的阁老、里正等先调解解决。儒家关于“和为贵”的“无讼”思想构成了这些非诉讼纠纷解决方式的共同思想基础。时至今日，“厌讼”、“息讼”仍是我国普通民众的心理写照。同时，我国古代社会传统的“三纲五常”注定了人际关系的严格等级制度，这就使得西方式的“对抗式诉讼”无法在古代中国文化土壤中扎根，而在这块土地上茁壮成长的则是官方性的“教谕式调解”。而这一制度恰与美国现行的ADR方式存在很大程度的耦合。2.我国具有人民司法工作的优良传统早在民主革命时期，革命根据地和解放区的司法机关就普遍采用调解方式解决民事纠纷，马锡五审判方式就是其最好的例证。我国传统上的人民调解制度被西方誉为“东方经验”，并且2002年9月最高人民法院制定的关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定中，调解协议被赋予了民事合同的性质。在我国，人民调解委员会作为“政法工作的第一道防线”曾经遍布全国的基层组织，对纠纷的解决发挥了巨大的推动作用。3.ADR制度与诉讼制度具有相容性首先，ADR制度与诉讼制度的一个共同功能是解决纠纷，功能的一致性成为支持ADR发展的基点，而ADR制度本身所具有的诉讼制度无以比拟的优势则为其发展提供了广阔的空间。应该说，ADR分流民事案件，缓解诉讼冗积的根本价值理念应得到法院的支持与肯定。司法ADR的出现应该说是诉讼制度与ADR制度相融合的典范。其次，民事纠纷是一种私法性质的纠纷，而意思自治原则赋予民事主体对民事实体权利、程序权利的处分权的自治空间，所以当其选择不损害社会公共利益及他人合法权益之时，法律应保障当事人的程序选择权。第三，ADR方式解决纠纷的方案并不具有当然的执行力(仲裁除外)，这一弊端可通过使其与诉讼相结合来减缓，例如赋予调解协议以民事合同的效力便是一适例。另外，大部分ADR并不排斥诉讼制度，在ADR方式解决纠纷无效时，当事人还可诉诸法院寻求司法的保护。4.司法具有开放性童倩.我国ADR的法律构建J法制园地，2007(5).范愉.非诉讼程序（ADR）教程M.北京:中国人民大学出版社，2002:246.调停制度起源于日本，其基本形态有以下几个基本环节：（1）建立专门的调停委员会，作为法院的附设机构，调停委员为法院的非专职职员；（2）聘任有资质和见识的专家为调停委员，并不断提高其素质；（3）明确调停必须基于当事人的合意；（4）重视事实调查，灵活运用专门知识和见解，与法官紧密联系协调。范愉.非诉讼程序（ADR）教程M.北京：中国人民大学出版社，2002:35.刘晶晶.构建中国民事诉讼中司法性ADR的审视与思考J.法律适用,2006(3).参考文献1杜闻.论ADR对重塑我国非诉讼纠纷解决体系的意义J.政法论坛（中国政法大学学报）,2003(6).2范愉.以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展J.法律适用,2005(2).3刘晓红.构建中国本土化ADR制度的思考J.河北法学.2007(2).4宁杰.ADR热的冷思考J.法律适用.2005(2).5王振清.多元化纠纷解决机制与纠纷解决资源J. 法律适用,2005(2).6张卫平.我国替代性纠纷解决机制J.法律适用,2005(2).7程波ADR存在的制度原理及借鉴意义分析J求索，2004（9）8刘晶晶.构建中国民事诉讼中司法性ADR的审视与思考J.法律适用,2006(3).9何兵.和谐社会与纠纷解决机制M.北京：北京大学出版社，2007.10范愉.非诉讼程序（ADR）教程M.北京：中国人民大学出版社，2002.11童倩.我国ADR的法律构建J.法制园地，2007(5).12李章军.替代性纠纷解决程序之研究J.河北法学，2004(12).谢 辞作者在论文写作期间，得到了尹雪萍老师的悉心指导。本论文从选题、开题、提纲构建以及搜集资料直至定稿，尹老师一直耐心指导，在写作思路、论文结构、以及内容等多个方面，尹老师都给我提出了许多宝贵的改善意见，最终在她的指导与督促之下我终于完成了定稿的写作。尹老师治学严谨细致，学识渊博，思想深邃，视野雄阔，为我营造了一种良好的精神氛围，也将成为我以后学习与工作的榜样；她循循善诱的教导和不拘一格的思路给予我无尽的启迪。置身其间，耳濡目染，使我不仅接受了全新的思想观念，而且领会了基本的思考方式，掌握了通用的研究方法。我无法用准确的语言来表达感激之情，只好将它化作一道虔诚的祝福：愿您阖家幸福，一生平安。 匆匆流去的如诗岁月,忙忙碌碌的寒暑来回,光阴的故事从来都是这样清晰欢愉却又隽永懵懂。时光荏苒，美好的大学时光转眼即将结束，虽然它只是人生长河中一段短暂的旅途，但它所带给我的却是一生中最值得珍视的财富。大学的学习为我打开了知识宝库的一扇大门。从刚刚接触专业时的好奇与兴奋到逐渐形成专业基本知识架构的深入思考，每一次前行的脚步，都饱含师长的深情厚意，谆谆教诲。 感谢我的大学同窗，陪我走过大学生活的风风雨雨，伴我历经四年的沧桑变幻。乘风破浪会有时，直挂云帆济沧海，你们永远是我心中最真挚的回忆，永远是我前行中最诚挚的伙伴。谢谢你们，我亲爱的兄弟姐妹，希望你们的人生在这四年之后更加精彩纷呈。 感谢我亲爱的父亲母亲，他们一直默默地支持我成长的道路，对我的学习也给予了极大的鼓励与支持。可怜天下父母心，今后我将竭尽所能，加倍补偿这份一辈子也还不完的深情。 最后，我要向尹老师再次表达深深的谢意。是您的谆谆教诲与悉心帮助才使我的论文写作得以顺利完成，为我的大学生活划上一个圆满的句号。谢谢！ 传统意义上的司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动，其典型特征是“两造对立，法官居中裁判”。而现在越来越多的学者认为为满足现代生活对司法的需要，应将其作广义界定，凡具备双方当事人与居间者形成“三角关系”的纠纷解决机制均应纳入司法范围，这种开放性特征为传统司法权的分立提供了理论基础，尽管这仅作为一种理论而存在，但至少可使ADR获得应有的重视。三、中国本土化ADR制度的构建(一)ADR在我国的发展现状1.我国现有ADR制度以人民调解制度为例如前所述，我国自古就有以调解为主的诉讼外纠纷解决方式，从某种意义上说，现代西方ADR正是汲取中国调解制度的养料而发展起来的。人民调解是我国民事诉讼的一项基本原则，这一制度与法院审判方式相配合，在定纷止争、维护社会安定方面发挥了重要作用，充分体现了我国司法制度的特色，被称为政法工作的第一道防线。多年的实践证明，人民调解在纠纷的解决中发挥了重要作用，然而进入90年代后期之后，随着法治国家的初步建设，受片面法治观影响，人民调解组织调解解决纠纷的数量开始下降，如1986年人民调解解决纠纷的总量为730.7万件，同期民事诉讼一审案件为98.9409万件；而1998年，人民调解解决纠纷案件为526.72万件，同期民事一审案件则达到336万件。人民调解作用的下降，除了由于基层群众自治组织法律服务所工作的开展和作用的增强而取代了其部分作用外，主要是人民调解制度自身机制以及社会转型新形势的问题，大致有以下三方面：(1)人口流动以及经济变迁使社会主体逐渐脱离原本的“熟人社会”，社会结构、组织形式和人际关系发生较大变化和重组，传统调解者的说服、教育、规劝等方式逐渐失去其原有规劝力与引导作用。(2)人民调解组织自身的局限性。首先，人民调解的自治性与合意性决定了解纷方案在效力上缺乏权威性、确定性和强制性，虽然我国相关法律赋予其民事合同的性质与效力，但当事人不能自觉履行其义务时，仍需通过法院判决赋予其执行力；其次，调解人员的素质是保证调解活动顺利、公正进行，保障纠纷主体合法权益以及解纷方案获得当事人认同的必要条件，而现阶段财政支持的有限性在一定程度上限制了调解人员素质的提高；第三，人民调解没有确定的程序规范，调解人员自由裁量空间过大不利于确立其自身权威，纠纷主体认同感难以提升。(3)片面法治主义思潮。在社会转型和高度发展的典型时期，“诉讼崇拜”使公众过分依赖诉讼，“一口唾沫找了两级法院，一堆垃圾打了两年官司”、“一元钱诉讼”的现象并不罕见，这种片面法治观使人民调解的作用被严重弱化和轻视。2.我国ADR制度存在的问题目前我国虽不乏ADR方式，但深入考察就可发现我国ADR制度存在着结构单一、立法滞后、体系不完善、结果缺乏权威性等弊端，具体而言可归纳为以下几个方面： (1)立法滞后我国现有的ADR制度主要有调解、仲裁等，综观我国立法，关涉ADR制度的立法例寥寥无几，只有中华人民共和国仲裁法（1994年）和人民调解委员会组织条例（1989年），此外再无系统而全面地规定ADR制度体系的立法，并且这仅有的两部法律也规定的过于原则、概括、缺乏可操作性，实践中出现诸多问题，而有权立法机关却一直未颁布新的法律文件。直到仲裁法实施十余年后的2005年最高人民法院才对适用仲裁法的若干问题作出解释。而调解方面，除了人民调解制度存在司法部和最高人民法院的两个若干规定（司法部2002年9月通过的人民调解工作若干规定和最高人民法院2002年通过的最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定）外，其他有关商会、行业协会及调解机构尚无任何法律对其作出规范和约束。相关立法严重滞后阻碍了ADR的培育和发展，尤其对于一些新型的ADR缺乏法律的扶持与引导很可能过早夭折或发育畸形。(2)ADR资源未得到充分利用由于片面法治观的影响，公民思想观念发生了大的变化，在认识到权利的法定性的同时，忽视了权利的可处分性，这种主流观点使多数人在寻求纠纷解决时过于热衷于诉讼而排斥非诉讼纠纷解决机制。加之国家在法制建设中也将建设重点放在了正式的法律规定和司法机构的建立健全上，而对非诉机制较少关注，这就导致国家司法资源配置的严重失衡。在整个社会呼吁提高权利意识、法律意识以及国家对法制的侧重投入的影响下，纠纷当事人也就把诉讼作为解决纠纷、维护自身权益的最佳途径，从而忽视诉讼成本、解纷效率等因素，将任何案件都诉诸法院，而在某些情况下成本更低、效率更高、更具灵活性的非诉讼纠纷解决方式则陷入了闲置甚至瘫痪状态。而在美国现在仅有2%的提交诉讼的案件真正走进审判程序，其余98%则在审判程序之前就被解决了。(3)ADR制度价值取向歪曲从各国ADR实践来看，ADR的优越性表现在其灵活性、自主性、便捷性以及高效性等，而我国现阶段各种非诉机制却尚未形成独特的理念和特色。为了获得社会认可，各种ADR机制无不以“合理性”、“依法调解”为基本原则，并都在努力模仿诉讼审判程序，法律的标准答案成为ADR追求的目标，也成为判断ADR的合理性与正当性的唯一标准。以仲裁为例，作为ADR的重要方式之一，它是区别于诉讼的纠纷解决方式，然而实践中仲裁的诉讼化倾向越来越明显。这一倾向一方面表现为仲裁程序和规则中的诉讼程式化规定，另一方面则表现为司法对仲裁的过分干预。ADR的诉讼化倾向与其价值取向相背离，难以发挥其应有的迅速调处纷争的作用，在全面构建中国ADR制度的过程中，我们呼吁恢复其本色，坚持其固有的价值取向。(4)具体制度设置存在误区以法院调解制度为例，法院调解是以当事人行使诉权为基础，以当事人意思自治为条件，以当事人依法行使处分权为内容的一项诉讼制度。它既是当事人行使处分权的表现，又是法院行使审判权的一种方式，当两者出现冲突时，应以自愿为原则，当事人的处分权优先于法院的审判权。而从我国法院调解制度的实际运行来看，“以劝压调”、“以判压调”、“以诱促调”等违反调解自愿的现象尚未得到抑制，时下的调解成为人为营造出来的一个只能将让步作为最优战略的“囚徒困境”。社会和谐政治形势的加温使法院调解强势反弹固然无可指责，但调解结案率、“调撤诉”成为衡量工作的硬指标却使调解严重偏离了其应有轨道。我国法院的“调审不分”更重要的根源在于调解者与审判者的竞合，法官在同一诉讼中的双重身份决定了其难以真正把握自己的身份，调解者的中立性与裁判者的决定性之冲突甚为明显。因此，我们应对法院调解制度进行改革，将调解与审判相分离，并将其作为我国ADR的基干力量。 (5)ADR制度结构单一、适用范围有限我国虽然有着悠久的ADR制度历史，但是其制度内部构成要素仍然较为单一，目前主要有仲裁、调解等，对于西方许多卓有成效的ADR方式，如微型审判、调停等，在我国司法界、学术界，尤其对于当事人而言仍较为陌生。结构单一，程序随意性大，成员素质低下以及处理结果缺乏普遍约束力，诸多不利因素限制了ADR适用的范围，也极大程度的限制了ADR制度的发展。(6)ADR程序与诉讼程序的衔接不合理在我国，ADR程序通常与诉讼程序相分离，一般都未作为诉讼程序的前置程序，当事人对ADR程序的功能、优点等不够了解，甚至对其持排斥心理，ADR资源利用率极低。特别是ADR处理方案缺乏诉讼程序的支持，往往依靠当事人的自觉履行，缺乏法律强制力，当事人反悔率极高。而法院审理此类案件时一般不在法律上承认其效力，所以当事人为了避免解纷时间拖延和难于执行的结果，宁愿直接诉诸法院，使用程序严格、期限较长的诉讼程序来解决纠纷。(二)中国ADR制度的本土化构建任何法律制度的构建必须结合本国的历史文化传统、现有法律资源等现实国情，科学地汲取其他法治国家的立法精髓，并在此基础上进行整合、转化，以使其适合本土化要求，形成具有本土特色的发展模式，而不能盲目排外或一味的“西化”。ADR制度的推广和发展已经成为一股世界潮流，目前许多法治发达国家已经形成了自己独特的模式，如美国、英国、德国和日本等。然而不可忽视的一个事实是：世界各国的ADR制度在起源、发展、形成、功能等各方面都存在一定差异，这种差异起源于各国的法律文化传统和社会生活模式，因此可以说ADR制度和运行模式是不具有普适性的，它的具体构建必须基于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计。价值多元化与法律多元化已经成为人类共识，引进、吸收、借鉴外国法治资源的精髓是推进我国法治现代化不可或缺的方式，然而我们必须意识到西方国家成熟的ADR制度设计手段固然具有重要的借鉴意义，但忽视本国现实的盲目移植必然会引起“良种”的“变异”,所以在构建中国ADR制度的过程中应立足本国法律文化传统和现有ADR发展情势，坚持本土化发展理念，科学地吸纳其他国家ADR制度的合理因素，并在此基础上形成具有中国特色的本土化ADR制度。1.通过立法规范ADR制度多元化的利益、纠纷解决需求和价值取向，是ADR产生的客观基础；当事人基于权利、利益和效率等合理因素而作出的意思自治和选择权，是其存在的法律依据；当事人的处分权、正当程序和司法审查权，是其合理运作的基本保障。从根本上说，ADR是法律的自由价值与秩序价值相冲突的结果。诉讼程序的首要目标是实现形式正义，然而法律的秩序化往往无法满足自由和效率的要求，此时ADR的产生就成为一种必然。由于ADR以自由与秩序为价值取向，这就可能使其忽视秩序，为更好的使其发挥调处息争的作用，必须对ADR予以秩序规范。制定我国ADR基本法是构建中国本土化ADR制度的基础和保障。ADR基本法在构建多元化纠纷解决机制时，从总体上对纠纷解决资源和权限作出合理规划和分配，明确各种纠纷解决机制的法律性质，对其权限、人员、适用范围、基本原则等作出原则性的规定。ADR基本法从法律的层面上对ADR制度的各个方面作出规定，既可以充分发挥ADR调纷止争的优势，又可以防范其对司法的破坏和威胁；既有利于实现利益最大化、促进当事人权利实现，又能在保障司法权威的前提下缓解诉讼压力。所以ADR基本法对多元化纠纷解决机制的构建起着全局性的统筹作用，制定适合中国的ADR基本法是我国以立法规范ADR的必然选择。除ADR基本法以外，为了充分实现ADR的功能和价值，保护其有效运作，我国立法还应加强ADR程序法、当事人行为法、ADR组织法、纠纷解决者的行为规范以及ADR司法审查等配套性法律法规的建设，以此保证ADR程序的衔接与高效利用。2.以效率为首要价值取向，加强和完善ADR制度自身建设ADR制度优越于诉讼制度之处就体现在灵活、高效、自主以及便捷，诉讼制度以公正为首要目标，而ADR制度应以效率为首要目标，在保障当事人程序选择权的前提下，适当简化解纷程序，以尽快解决纠纷，促进社会和谐。ADR制度与诉讼程序相辅相成，共同组成了多元化纠纷解决机制，必须认识到两者的不同，以不同的价值取向来引导两者的共同发展。(1)就我国现有ADR资源而言，我们应当从以下几方面进行改革：首先，规范ADR程序设置，简化复杂的程序，使其实现技术化、规范化，以增强公众对ADR的信任度，巩固其有效运行的程序基础。其次，在机构工作人员的选任方面，强化其必要的资源要求，在法律知识、专业问题和当事人心理把握及纠纷解决技巧等方面进行专门的训练，以加强其掌握ADR程序运行和疏导当事人矛盾心理的能力，提高ADR方式解决纠纷的能力。再次，规范对实体规则的选用，虽然ADR强调当事人的合意性，鼓励当事人通过友好协商解决纠纷，但是任何有效的纠纷解决方案都不得与实体法律规范相冲突。强调这一点不仅能加强ADR机构解决纠纷的彻底性，还能对当事人实现一定的法制教育，促进当事人自觉执行纠纷解决方案。(2)就ADR的发展而言，应当充分利用域外资源，吸取国外成功经验，扩展我国ADR的种类和适用范围。比如，鉴于中国与日本在法律文化传统上的相似性，我们可以吸收日本调停制度的精华，在我国传统人民调解制度的基础上因势利导，在单位组织及新型民间组织中培育新的调解机构，以扩大人民调解的组织基础。又如在仲裁制度方面，从各国的实践看，一般都准许多种仲裁机构并存，因此我国可借鉴英国经验发展多种形态的仲裁机构，允许商会及其他的行业性组织根据行业特点组建仲裁机构。鉴于我国ADR适用范围的有限性，我国法律可适当作出硬性规定，根据案件的复杂程度、标的额大小以及影响范围等，强制要求某些案情简单、标的额较小、影响范围不大的某些涉及婚姻、家庭财产制度以及小额合同、侵权赔偿等多发常见纠纷必须先经人民调解、协商等ADR方式处理，对当事人课以相应的ADR义务可以在很大程度上扩大ADR的适用范围。3.法院设立ADR激励机制西方国家在鼓励当事人利用ADR方面主要有以下几种做法：第一，建立司法ADR；第二，建立激励机制；第三，通过对调解协议的审核认定，赋予其生效判决效力，使民间调解与司法程序相衔接；第四，直接将ADR引入诉讼程序；第五，对ADR和自主性纠纷解决给予实质性支持；第六，通过司法审查，对ADR的瑕疵和错误进行救济。以优化司法资源配置，发挥ADR解纷的独特优势为出发点，以保持诉讼程序的基本原则和运作规律为前提，为实现诉讼程序与ADR程序的衔接与协调，参照各国的通行做法，我国法院在设立ADR激励机制上可从以下方面着手：(1)建立司法ADR，将其作为诉讼的前置程序，实现公平与效率的结合。司法ADR，又称为法院附设ADR，即以法院为主持机构，或受法院指导，但与诉讼程序截然不同的、不经审判解决纠纷的程序，它迥异于诉讼程序却与之存在一种制度上的联系，兼具ADR本质与诉讼程序之双重特性。由于两者之间制度上的联系，在某些法定条件下ADR可作为诉讼的前置程序，如日本的民事与家事调停，以及世界各国法院附设ADR都属于此种类型。鉴于我国民间调解和法院调解的既有经验，比较切合实际的做法是将法院附设调解作为我国司法A