论董事竞业禁止义务论文正文

鲁东大学学士学位论文论董事竞业禁止义务陈川（政法学院 法学专业 2005级本科法学一班 051210002） 内容摘要：在世界范围内，现行各国采取董事会中心主义的立法模式已成为立法的发展趋势。为了保护股东及公司的利益，公司法规定公司董事负有法定的竞业禁止义务，不得自营或为他人经营与所任职公司同类的业务，从而损害公司的合法权益。竞业禁止义务作为董事的一项重要义务，应当明确该概念的外延和内涵，明确董事违反该义务要承担责任的客观要件、主观要件及免责事由等。 关键词：竞业禁止；董事义务；法理基础；法律后果On the Directors Obligations of Prohibition on Business CompetitionChen Chuan（Politics and Law Department, Law science, Grade2005, Class1, 051210002）Abstract: In the world scope, the legislation pattern of directors being the center becoming the prevailing choice of the present various countries in legislation of corporation law. In order to protect the benefit of the corporation and its shareholds,the corporation stipulates that the directors cant self-manage or manage for the other people the similar service with the corporation in which he works, thus harm the corporations legal rights and interests. Thats the directorsobligation of prohibition business competition. As an important obligation of directors, the extension and connotation of this conception should be clear. In addition, when the directors violate the obligation, they should undertake the responsibility. What are the object and subject constituents for identifying this responsibility or what are the exempt matter of this responsibility, in a society of attaching importance to law, we ought to be clear.Key words: prohibition on business competition；director s obligation；legal relationship；legal consequence引言在世界范围内，现行各国公司立法已经逐渐摒弃股东大会权限的万能主义，缩减股东大会权限，董事会的权限得到加强，董事会中心主义的立法模式取代股东会中心主义成为立法的发展趋势。法人所有权和经营权的分离一方面使董事在公司经营管理方面的权力得到加强，另一方面使董事与公司、股东之间利益冲突加剧。正如美国经济学家伯利和米恩斯所说，管理者权利的加大有损害资本所有者利益的风险。他们担心，由于正在发生的所有权与控制权的持续分离，可能会使管理者对公司进行掠夺。Berle.A.A. and G.Means. The Modern Corporation and property,NewYork:Millan,p.135.由此，各国都陆续通过立法强化了董事的竞业禁止义务，以达到维护公司股东利益的目的。我国法律也有关于董事竞业禁止义务的规定，特别是现行公司法较1993年公司法有较大改进之处，也越来越符合全世界立法潮流。本文试图对董事竞业禁止义务之内涵和外延加以明晰，在探寻其法理基础的道路上，明确认定董事违反竞业禁止义务应承担责任之要件及其产生的法律后果。一、董事竞业禁止义务的概念（一）董事竞业禁止义务的概念竞业禁止（prohibition of business strife），顾名思义乃从事竞业行为之禁止，有广义和狭义之分。广义的竞业禁止指对与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止，其禁止的客体为特定行为，被禁止的主体则不以特定人为限，如商标专用权、专利权、公司名称权等权利均禁止权利人以外之任何人行使；狭义的竞业禁止是指与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止，其禁止的客体为特定行为，被禁止的主体则限于特定人，并且该特定人尚须与该特定营业具有委任关系、雇佣关系等特定之法律关系。郑玉波.民商法问题研究（二）M.台湾：台湾大学法学丛书编辑委员会辑,1980.171. 竞业禁止作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度中，旨在防止代理人对被代理人利益的损害。而后竞业禁止被扩及至公司法中的董事、经理、高管人员及商业辅助人制度中，旨在保护公司及股东利益，限制董事、经理等高管人员利用职务之便为自己或他人谋取利益损害本公司利益。可见，董事竞业禁止义务为竞业禁止义务的子项，即董事不得从事与所任职公司相竞争的营业。（二）董事竞业禁止义务的特征公司法第149条第5款规定：董事不得未经股东会或股东大会同意，利用职务便利自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。结合相关法律和司法实践，笔者认为董事竞业禁止义务有如下特征：1.董事竞业禁止义务的权利人和义务人具有关联性，权利人即为商事主体，义务人则为有限责任公司或股份有限公司的董事，两者的关联性体现在劳动关系或合同关系中；2.董事竞业禁止义务具有法定性，即法律明文规定董事不得从事与本公司有竞争业务的行为；3董事竞业禁止义务具有明示性，即该义务在法律中有明确规定；4董事竞业禁止义务具有相对性，即董事的竞业禁止义务能够通过一定程序来免除。我国新公司法顺应世界立法潮流，改无条件禁止竞业活动的绝对模式为股东（大）会有条件许可的批准模式，这既维护了公司和股东的财产经营权和整体利益，也充分发挥了董事的专业特长和聪明才智，有力提高社会产出。(三) 董事竞业禁止义务的内涵和外延 为更加准确理解董事竞业禁止义务的概念，笔者认为须从其内涵和外延上深入。首先，公司法第149条第5款规定的竞业禁止义务主体中的董事显然应理解为所有类别和性质的公司董事，既包括股份有限公司也包括有限责任公司。但该法第70条和中华人民共和国刑法第165条中华人民共和国刑法第165条：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业 同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”将行为主体限定为国有公司、企业的董事。这是出于保障公有制经济防止国有资产流失的考虑，但却有悖于市场主体平等保护的原则。同时由于罪刑法定原则的要求，非国有公司、企业的董事违反竞业禁止义务即使获取非法利益数额巨大甚至特别巨大，也无从追究其刑事责任，这显然不符合公平正义原则，也不利于维护市场竞争秩序。笔者认为用淡化这一差别对待，不分所有制性质和资金来源的不同让所有类型企业的董事都承担竞业禁止义务。其次，关于董事竞业禁止义务的期限现行法律中并没有相关规定，因此董事离任后是否还应承担竞业禁止义务则取决于与原任职单位有无明确约定。笔者认为，董事的竞业禁止义务不因其任期结束而终止，原因在于董事与公司的职务关系带来的职务权利及影响具有天然的惯性力，蒋大兴.公司法的展开与评判M.北京：法律出版社,2001.553.董事基于其在公司任职而产生的权利及其影响并不会因董事的离任而自动终止，这种权利及影响一旦被离任董事滥用便会损害公司利益。因此为有效顾及公司股东利益与董事利益，有必要对董事离任后的竞业行为进行适当规范，即明确董事竞业禁止义务的期限。再次，关于董事竞业的外延范围。自营，即为自己经营，既包括为自己独资或参股的企业经营，李有星.公司规范运作法律研究M.浙江：浙江大学大学出版社,2001.57.也包括虽不以自己名义但利益归属于自己的企业经营；为他人经营，是指为自己不是出资者但却从中获取经营报酬的企业经营；“同类业务”即与其所任职公司相同或类似的营业，韩国著名公司法学者李哲松认为，竞业禁止的范围（属于公司营业范围内的交易）并不局限于公司章程中的事业目的，事实上成为公司营利活动对象的均应包括在这个范围之内，并且被限制的范围无须局限于同种营业，对公司的营业带来替代性或市场分割效果的营业也会妨碍公司利益的实现，因此也应放在“属于公司营业范围内的交易”的范畴之内。（韩）李哲松著，吴日焕译.韩国公司法M.北京：中国政法大学出版社,2000.502-503.谢 辞时间转瞬即逝，大学生活即将结束，回顾在鲁东大学的四年，我不仅学到了丰富的专业知识，而且锻炼了自己各方面的能力，认识并结交了许多的老师和同学。在毕业论文完成之际，我借此机会向培养教育了我四年的鲁东大学政法学院的各位领导和老师表示感谢！在此我要特别感谢的是我的论文指导老师蔡颖雯，在论文的整个写作过程中给予了我悉心的指导和热情的帮助。她严谨的治学态度、较强的专业知识、认真负责的教学态度及对我的严格要求，让我受益匪浅。我向蔡老师表示衷心的感谢！同时我还要感谢所有帮助过我的同学和朋友。谢谢！笔者认为，这一观点更能有力公司免受董事竞业的损害。同时出于公平合理原则的考虑，对于公司虽载于公司章程中或营业执照内的业务，但已完全不准备实施或已经废止的业务不应当包含在竞业禁止范围之内，同样的，正在准备实施或虽然中止但仍有实施准备的业务理应归入“同类业务”之内。 二、董事违反竞业禁止义务的认定(一) 客观要件董事实施了或将要实施违反竞业禁止义务的行为，此行为必须具有一定的违法性，即董事自营或为他人经营与所任职公司同类的业务，而该营业活动违反了法律的规定或公司章程的规定，与所任职公司形成或可能形成不法竞争，此即为董事违反竞业禁止义务的客观要件。学者们通常认为，公司董事有下列行为之一的，应认定违反竞业禁止义务：以自己的名义从事与公司业务相同或类似的业务；为其他自然人、法人或社会组织从事与公司业务相同或类似的业务；担任与公司有竞争关系的企业的合伙人；利用公司的商标权、专利权、著作权、专用技术、商业秘密为自己或者自己兼任董事的企业谋取利益；配偶及家庭成员从事与公司业务相同或类似的业务；离任后违反与公司之间关于竞业禁止的约定。认定董事是否违反竞业禁止义务，损害结果的存在是必备客观要件，但损害结果的存在并不以产生实际经济损失为要件，只要董事从事了与任职公司同类的业务，对公司股东造成潜在的竞争就可认定其违反竞业禁止义务。(二) 主观要件违反禁止义务的责任，必须以董事主观上存在故意或过失为要件。故意，即董事明知自己的行为会对公司（股东）的利益造成损害，却仍予以实施或听任损害发生的心理状态；过失，即董事对违反竞业禁止义务的行为所造成的后果采取不注意的心理状态，以致造成公司（股东）合法利益的损害。在董事违反法律法规的规定或股东会、董事会决议及公司章程的规定从事了与任职公司同类的业务时，就应推定其有过错。(三) 免责事由由于董事的竞业禁止义务具有相对性，即这一义务能够通过一定事由的存在予以免除。竞业禁止的目的是为了防止董事损害公司（股东）的利益，但并非董事的任何一项竞业行为都会损害公司（股东）利益，对于不损害公司（股东）利益的竞业行为应当允许。同时为了明确责任，鼓励董事在履行义务时给予充分的注意，恪尽职守，对董事责任免除的规定也是非常必要的。一般认为，董事的竞业禁止义务可因以下事由免除：第一，得到权利人的同意后免除责任，此为事前同意。如德国股份公司法第88条第1款规定，董事经监事会许可，方可从事竞业。日本商法典日本有限公司法也都有类似规定。第二，公司股东会的追认和所有成员同意的追认。根据英美公司判例法和制定法，公司股东会可以追认董事违反义务的行为来免除董事的法律责任，对于不能被股东追认的行为也可以由公司全体成员予以追认而免责。第三，由董事会赦免董事的责任。这是美国免除董事责任的重要形式，由董事会通过一定程序作出决议进行赦免后，董事的责任即可免除。第四，由法庭自由裁量所做的免责。这是美国公司法设立的适用商事判断原则来判断董事是否应对其过失所为的竞业行为承担责任的一种方式，即如果董事的竞业行为有法律上的正当、合法、善意的根据，法庭应当免除董事责任。三、董事违反竞业禁止义务的民事法律后果违法行为只有在惩罚的威慑下才能有所收敛，义务只有在责任的警戒下，才有可能得到履行，因此，保护公司（股东）的合法利益的有效途径便是由实施违法或不当行为的董事依法对受害者承担民事责任。董事作为公司经营权行使人员，有滥用权力的倾向，因此各国公司法均规定董事违反竞业禁止义务应当对公司（股东）承担民事责任。(一） 民事责任的方式1确认行为无效。美国公司法称之为“宣告”，即当董事、监事、高管人员违反了法律或公司章程作出决议或者进行行为时，如果侵害了公司或股东的权利，公司或者股东有权请求法院确认该行为无效。但董事违反竞业禁止义务的行为必定会涉及众多的善意第三人，他们不可能也无必要知悉与自己交易的董事是否违反了竞业禁止义务，因此从保护善意第三人和维护交易安全出发，各国公司法一般都规定董事违反竞业禁止义务所进行的交易是有效的。2停止侵害。董事违反竞业禁止义务与所任职公司进行竞业行为，公司即有权请求该董事停止其竞业行为，此即不作为请求权。在我国公司法中虽未明文赋予公司这一权利，但民法通则第六章第四节确认的10种民事责任方式中就有不作为请求权，依据民法通则的地位及民事责任性质的相似性，应当赋予公司以不作为请求权。 3赔偿损失。我国公司法第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 (二） 归入权的行使我国公司法第149条规定，董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，从事竞业行为所得的收入应当归公司所有，该条就是关于归入权的规定。归入权又称介入权或夺取权，是指董事违反竞业禁止规定时，权利人有权请求将义务人因此而获得的收益收归己有。关于归入权行使的时效期间，各国立法规定有所不同。我国对此并无规定。德国股份法第88条第3项规定，归入权自其余的董事会成员（即不包括违反竞业禁止义务的董事和监事会成员）知悉归入权产生之时起经5年消灭。我国台湾地区“公司法”第209条第3款规定，自所得产生时起1年内行使。日本商法典第264条第3款规定，自董事进行交易之时起一年后消灭。我国应借鉴国外的做法对归入权时效期间予以规定。 根据各国通例，董事违反竞业禁止义务的所得收入应收归公司所有。但对公司是否可以同时请求损害赔偿，各国有不同规定。在德国