罪刑法定原则的立法和司法价值及实现

鲁东大学学士学位论文罪刑法定原则的立法和司法价值及实现贺磊（ 政法学院，法学，2004级，041210072）摘要：罪刑法定原则是刑法基本原则中最为重要的原则之一，它的核心或价值是限制公权和保障公民基本人权。然而，罪刑法定原则价值的实现在我国面临着诸多限制，从而影响了其价值的真正实现。为了真正实现罪刑法定原则的价值，必须真正改变我国传统的刑法观念，同时增强我国刑法条文的明确性。关键词：罪刑法定；价值；人权；实现The Principle of Legality of the Legislative and Judicial Value and AchieveHe Lei(Institute of political science and law, Law, Grade2004, 041210072)Abstract：Legality principle is the basic principle of criminal law in one of the most important principles. The core value is to limit the right of citizens and to protect the basic human rights. However, the value of the principle of legality in the realization of our country is faced with many restrictions, thus affecting the value of its real. In order to achieve real value of the principle of legality, we must be real change in Chinas traditional concept of criminal law, and at the same time enhance our countrys criminal law provisions of the clarityKey word：legality; worth; human rights; implementation前言作为资产阶级反封建的产物，罪刑法定原则适应了现代民主政治发展的趋势，迄今为止已经成为各国刑法中的基本原则。我国1997年修改后的刑法首次明文规定了罪行法定原则，开启了我国刑事法律制度的新篇章。时至今日，罪刑法定原则已经在我国确立整整11年，笔者在探索罪刑法定原则价值的基础上，剖析该原则价值实现面临的困境，并进一步探究解决这些困境的途径。一、罪刑法定原则的基本理论（一）罪刑法定原则的概念所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚，必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚的原则。概括起来说就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。对罪刑定原则的表述有很多，被誉为近代刑法学之父的费尔巴哈，1801年在他的刑法教科书中，用拉丁语以格言的形式表述罪刑法定原则：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”，马克昌.刑法学M.北京:高等教育出版社，2003:11. 这三个格言作为罪刑法定的三原则得到广泛传播和引用，从此，罪刑法定原则被定式化。我国著名刑法学家马克昌教授根据定义给罪刑法定原则总结出以下几个特点：1、犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定；2、必须在犯罪以前预先加以规定；3、没有法律规定就没有犯罪；4、没有法律规定也没有刑罚，即不论对社会有多大危害的行为，如果法律没有预先将它作为犯罪规定时，不得处以刑罚；既使根据法律作为犯罪处罚时，也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。” （二）罪刑法定原则的内容 1.排斥习惯法。即习惯法不能成为刑法的渊源，刑法的渊源只能是由司法机关通过的成文法，法院不能以习惯法对行为人定罪判刑，而只能以规定犯罪和刑罚的成文法作为定罪判刑的依据。2.禁止类推。类推是对刑法没有明文规定的犯罪的行为，比照分则中同它最相类似的条文定罪判刑的制度。它有悖于罪刑法定原则，因为按照罪行法定原则的要求，行为的定罪判刑，必须根据事前法律明文所作的规定。而类推则可能导致法官随意适用法律，侵害公民的自由权利，因此，禁止类推被认为是罪刑法定原则的一个派生原则。3刑法无溯及效力。即不允许根据行为后施行的刑法处罚刑法实施前的行为。主张这一原则的理由有二：一是一个人只能根据已经实施的法律规范自己的行为，依行为当时的法律不构成犯罪，他的行为就是合法的。行为后的法律构成犯罪的，用以对他处罚，这是行为人不能预测的，可以说是“不教而诛”。 二是如果行为时合法的行为，却因为行为后的法律人认为是犯罪并以此而对行为人进行处罚，那么人们不知自己的行为是否会被定位犯罪，不免心怀惶恐，忐忑不安，不利于维护社会的安定。4.禁止绝对的不确定性。绝对的不确定性是指法律未明文规定确定的刑罚，由于这种情况违背罪刑法定而被禁止。它包括两种其情况：一是刑种和刑量法律均未加以规定。例如，仅规定对直接责任人可以由司法机关追究刑事责任。二是只规定刑种二没有规定刑量。例如，规定构成犯罪的处有期徒刑。5.明确性原则。这一原则早在启蒙思想家的著作中就有论及，例如孟德斯鸠在论法的精神一书中就曾说过：“法律的用语，对每一个人要能唤起同样的观念”， 法,孟德斯鸠.论法的精神(下)M.北京:商务印书馆,1982:297. 又说：“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞 ”，同上参考文献:1马克昌.刑法学M.北京:高等教育出版社，2003:11.2 法,孟德斯鸠.论法的精神(下)M.北京:商务印书馆,1982:297.3陈金钊.法理学M.北京:北京大学出版社,2002:405406.4冯军.罪刑法定原则的价值、困境及其出路J.河北大学学报(哲学社会科学版),2007(6):3-4.5张惠芳.浅析我国刑法的法条设计与罪刑法定原则的差距J.公安部管理干部学院山西分院,2000(2):2.6胡光.罪刑法定主义的价值探析J.行政与法,2006(10):3.7胡天鹰.罪刑法定主义与司法实践J.哈尔滨工业大学学报(社会科学版),2004(9):3-4.8王作富.罪刑法定原则与人权保障J.中国人民大学学报,1998(1):2.9田文昌.罪刑法定原则在我国的现实与展望J.中国律师,2002(10):3.10刘宪全.论罪刑法定原则的内容与基本精神J.法学,2006(12):4.谢辞光阴似箭，我在鲁东大学本科四年已接近尾声了。鲁东大学各位任课教师严谨的教学风格，深入浅出的讲解，使我深受启发。本文从选题、修改到定稿，得到了我的导师王桂凯老师的悉心指导，对我帮助很大，在此表示衷心的感谢。在论文的写作过程中，我查阅了许多文献资料，在此对这些文献的作者表示感谢。这就要求立法者立法时用语必须明确易懂，避免含糊笼统。6实体的适当原则。指刑法规定的犯罪和刑罚都认为适当的原则。原来罪刑法定原则只理解为犯罪和刑罚的法定，20世纪60年代以来，日本学者团腾重光等由于受美国宪法中适当的法律程序原则的影响，提出实体的适当原则也是罪刑法定原则的派生原则，以后为日本刑法界所承认。它包括如下方面的内容：（1）犯罪规定的适当，即在刑法中将该行为规定为犯罪有合理的根据，亦即根据行为侵犯客体的重要性和行为对社会危害的严重程度，应将该行为在刑法中作为犯罪加以规定。（2）刑罚规定的适当，包括残酷刑法的禁止和罪行的相当。（三） 罪刑法定原则在我国立法上的体现 1997年修改的刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪的行为的，依照法律定罪量刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑。”这是在刑法中以法律条文的形式明确肯定罪刑法定原则。它从两个方面提出要求：(1)刑法规定为犯罪的，依照刑法的规定定罪量刑；（2）刑法未规定为犯罪的，不得判处刑罚 。罪行法定原则均在我国刑法中得到充分体现。1.我国刑法采取成文法而排斥习惯法,习惯法不是我国刑法的渊源.1997年刑法对罪行法定原则的表述，不仅要求犯罪法定化，而且要求刑法法定化。2.我国1979年制定刑法时，考虑到刑法分则的条文不多，可能出现新的社会危害行为需要追究刑事责任，刑罚又没有明确规定，因而在刑法中规定了加以严格限制的类推制度，但是它毕竟是不符合罪刑法定原则的。1997年修改刑法时，立法机关考虑到刑法分则条文增加到300多条，对各种犯罪进一步做出了明确的规定，而且审判机关原来办案中也很少使用类推，因而取消了关于类推的规定。在这个问题上，我国刑法与罪刑法定的禁止类推的派生原则也完全相符。3.我国刑法关于溯及力问题上采取从旧兼从轻原则，即原则上采用旧法，但新法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用新法，这是符合罪行法定原则的。但是过去有个别单刑刑法提高了某些犯罪的法定刑，在时间效力上却规定溯及使用，这不符合罪刑法定原则的要求。当时刑法没有明文规定罪刑法定原则，这可作为特别规定加以解释，现行刑法已经明文规定了罪刑法定原则，今后这种情况应当注意避免。4.我国刑法分则没有规定不确定刑，除了个别情况规定的是绝对确定的法定刑外，绝大多数规定是相对确定的法定刑。完全符合罪刑法定原则的，事实上当前世界各国采用罪刑法定原则的刑法典，其法定刑绝大多数都是相对确定的法定刑。5.我国立法机关对明确性原则相当重视。1997年修改刑法时，提出1979年刑法存在的问题之一就是：“制定刑法时对有些犯罪行为分析研究不够，规定的不够具体，不好操作，或者执行时随意性较大”这也就是某些犯罪行为的规定不够具体，所以修订刑法时很注意在明确性上下功夫。例如，取消流氓罪，并分解为若干具体的犯罪，新规定的犯罪多采用叙明的罪状，注意用词的清晰明确，因而受到赞扬。6.我国刑法第十三条明文规定了犯罪的定义,同时规定情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪,为我们判断犯罪的规定是否适当提供了科学的标准.我国刑法分则中的各种犯罪都是根据这一根本标准规定的.同时我国刑法是社会主义刑法,残酷的刑法与我国刑法的性质完全不能相容，因而在我国刑法中没有也不可能存在。罪刑的相当已经作为我国刑法的基本原则在刑法中明文加以规定。7.法规定了犯罪的概念。1997年刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其它权利，以及其它危害社会行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪的法定概念，从根本上回答了什么行为是犯罪以及为什么这些行为是犯罪的问题，它是划分罪与非罪的总的标准。8.刑法还有对犯罪主体的规定。刑法第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，的应当负刑事责任。”刑法不仅规定了犯罪主体的刑事责任年龄，还对精神病人以及醉酒的人的刑事责任能力作了规定。刑法第18条规定：“精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候，造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”，“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任”，“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，除了对自然人主体进行了明确的规定外，1997刑法还规定单位也可以成为犯罪的主体。刑法第30条：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。” 9.我国刑法对刑罚种类也做了明确规定。根据我国刑法规定刑罚分为主刑和附加刑。其中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产等。我国刑法不仅规定了刑罚种类，而且同时对适用某一种的条件作了限制，例如死刑，刑法第48条规定：“死刑只适用于罪刑极其严重的犯罪分子。”刑法第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”不仅如此，刑法对量刑原则也作了明确规定。刑法第61条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。二、罪刑法定原则的价值罪行法定原则的价值主要表现为两个方面：一是对公民基本人权的保护。二是对国家公权力的限制（一）对公民基本人权的保护罪刑法定原则是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而提出的。在罪刑擅断主义的支配下，国家机关恣意行使刑罚权，人权丝毫得不到保障。而罪刑法定原则以人权保障为其价值取向，以限制国家刑罚权的无端发动为目标定位，以法治主义为制度基础的刑法基本思想和基本原则，权利的保障与权力的限制是精髓与本质所在。因此，罪刑法定原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，为世界各国刑法所采纳。从罪刑法定原则的内容可以看出罪刑法定原则体现了国家与社会的法治精神，体现了对公民的人权、民主、自由的充分保障，因而是一项进步的、文明的法制原则。此外，通过对刑法所具有的行为规则、秩序维持、自由保障三大机能以及对刑法与秩序、刑法与自由关系的考察可以得知：罪刑法定原则不但有利于社会保护，也有利于人权保障。人权的法律保障是人权之最基本、最有力的保障，而人权的刑法保障又无疑是其中最为重要的，刑法中的罪刑法定原则作为三大原则之首，自然在人权保障中起着举足轻重的作用。实践证明，只有罪刑法定，人权才有保障，法律才有权威。如果法律事先并未告之公民不能实施某种行为，也就没有规定实施该行为后将会承担什么法律后果，那么从罪刑法定原则来看，国家就没有权力惩罚这种行为。若惩罚了这种行为，必会失去法律的权威性和公正性。有了这个原则以后，公民的多余担心就没有了，即只要不实施刑法明文禁止的行为，就不必担心自己会受到惩罚。这样，公民的个人自由就免受司法侵犯，人权就得到了最切实的法律保障。在罪刑法定原则的历史发展中,人们可以清晰的发现，蕴含在罪刑法定原则的是一种强烈的人权保障观念。可以这么说 ,对人的权利、自由的尊重、保护 ,是罪刑法定原则生成、发展、的基石 ,也是它最基本的精神实质 , 罪刑法定原则的所有派生内涵 ,都紧紧的围绕着这一精神实质。任何权利都有可能产生腐败，凡是有政府行为的地方就有可能产生专横的决定，而不管掌权者在行使专横权力时的动机多么高尚。而施行了罪行法定原则后，司法者变不能为所欲为的对公民进行处罚，从而限制了其权力的滥用。约束政府权力的目的就是为了维护个人的权利。维护公民的基本权力也就是尊重个人的尊严和自由。正因为在在罪刑法定原则深深的蕴含着对人权的保护这一理念，因此我们可以说罪刑法定原则的历史进程也是人权保护的历史进程，两者相辅相成，不可分割。（二）对国家公权力的限制孟德斯鸠的三权分立学说是罪刑法定原则最初产生的理论基础。孟德斯鸠通过研究政治自由以及法律和政体间的相互关系得出了国家权利的划分原则。在他看来只有划分国家权力，进而实现对国家公权力的限制，才能充分保障公民的基本权利，才能建立法治国家。假若国家不分权利，实现对国家权利的绝对控制，人们就没有自由，那必然会走向君主专制。所以在孟德斯鸠的三权分立学说中，国家权力分别掌握在不同的人和国家机关手中，这样就可以保证国家权力间的相互制约，从而保障国家权力在有条不紊的秩序下协调行动。按照孟德斯鸠的三权分立学说，立法机关按照正常的立法程序制定法律，这种法律具有最大的权威和最普遍的效力；司法机关必须正确使用法律，做出正确的司法判决，行政机关必须认证执行司法机关的判决，不得随意修改。这就为罪刑法定原则的实现起了非常重要的作用。在司法活动中，法官的能动作用是保证法律正确实施的重要因素。罪刑法定并不排斥执法者的司法裁量，它应当也能够容纳司法裁量。但是，罪行法定原则下的司法裁量是应受到限制的，因而刑法对绝对的自由裁量是不能容忍的。因为绝对的自由裁量是一种无法司法，是一种人治的表现。因此，在司法上要求严格解释法律和准确适用刑罚，禁止在刑法明文规定以外去任意定罪和随意裁量刑罚。确立、实现这一原则，不仅有助于刑事立法的进一步科学化，而且更重要的是有利于促成整个司法界严格依法办事观念的迅速形成，使定罪量刑的司法活动真正纳入法治化的运行轨道。罪刑法定对司法权的限制表现在：以立法权限制司法权，罪刑法定原则通过刑法法定化，为公民提供了行为模式，从而使公民对自己的行为具有可预见性，同时限制法官的自由裁量权，禁止刑法的类推适用等。罪刑法定可能使刑法不会对所有的犯罪都能处罚，但这是因为刑法是所有法律的最后的屏障。如果司法机关或者法官个人对于什么行为是犯罪，对犯罪行为如何进行处罚完全自行决定，而作为人民意志的法律弃置不用，那么公众的意志变化为泡影。如此不仅违反了罪刑法定原则，更是对公众民主权利的践踏。因此罪刑法定原则的确立对于限制国家公权力起着非常重要的作用。三、罪刑法定原则价值的实现（一）我国罪刑法定原则面临的困境第一，刑法观念的落后严重影响了罪刑法定原则价值的实现。罪刑法定原则以保障人权为其价值目标，因此在实行罪刑法定的国家，刑法解释规则中当然包含有利于被告的原则。然而，在我国的传统刑法观念中，刑法历来被认为是实现打击犯罪，维持社会稳定的工具，而很少提及对公民基本人权的保护，即使在建国以后由于受封建残余思想的影响甚重，我国刑法更多的是侧重于对社会秩序的维护，因此在司法实践中往往会忽视对罪刑法定原则的价值诉求。在这种价值观念的影响下，在社会保护和人权保障发生冲突后，为了达到惩治犯罪的目的，司法解释往往会不假思索地原则前者，忽视后者。“疑罪从轻”往往取代了“疑罪从无”这样罪刑法定原则价值的实现往往打了很大折扣。第二，我国刑法的法条设计与罪刑法定原则有比较大的差距。罪刑法定原则要求定罪处刑必须以行为当时有效的法律明文规定为依据。这就要求立法者在制定刑事法律时必须做到规范严密。如果条文留有太多漏洞，实行罪刑法定则难以达到有效惩治犯罪和全面维护社会秩序的目的。从这个意义上讲，实行罪刑法定原则实际上对刑事立法的科学性提出了更高的要求。然而，1997年刑法在某些条纹设计上不够科学，给犯罪分子留下了可乘之机。例如，刑法对于满14周岁未满16周岁人负刑事责任的犯罪仅仅规定了八种，然而对于比这些犯罪可能更有社会危害性的犯罪却没有规定，这难免有可能会放从犯罪。另外修改后的刑法只是规定了劫持航空器罪和劫持船只罪，而对于可能出现的劫持火车的行为却未作规定。外国已经出现过劫持火车的行为，而一旦出现此种行为，我国刑法又将陷入被动。第三，我国司法独立原则在制度构成上的缺失严重影响了罪刑法定原则价值的实现。我国司法独立原则在制度构成上的缺失首先表现在司法独立作为其制度的核心和基石被抽掉，使我国的司法独立原则与国际上通行的司法独立原则形似而神离，在制度内涵上有本质上的差异。我国司法独立原则在制度构成上的第二个缺失是存在对法官保障制度上的欠缺。纵观法治成熟国家，之所以能较为成功地贯彻司法独立原则，与法官拥有保障制度密切相关，这些制度包括:严格的法官任用制度、法官终身制、法官高薪制等。这些制度从物质上、精神上、体制上，都为法官独立行使职权提供了充分保障。而反观我国，则对法官的保障制度仍然非常薄弱。（二）罪刑法定原则现实困境的解决途径第一，转变传统刑法观念。如前所述，在法治发达国家，罪刑法定原则的首要价值取向是保障公民的基本人权，而我国传统的法律文化确实权利本位，重视国家权力在社会管理中的作用，社会公众的权利保护极为淡薄。显然，我国传统的法律文化与现代社会的刑法观念相去甚远。因此，转变传统的刑法观念，积极营造社会成员权利保障意识，是罪行法定原则价值实现的前提。只有充分转变传统的刑法观念，我