跨国公司海外贿赂法律规制

鲁东大学学士学位论文跨国公司海外贿赂法律规制范雯雯(政法学院、法学、2004级2班、041210068)摘要：经济全球化的趋势使得跨国公司得到了进一步的发展，但它也产生了商业贿赂的全球化问题。随着美国洛克希德、天津德普等事件的曝光，这一问题引起了人们的广泛关注。不少国家和国际组织纷纷采取行动，或制定法律和行业规则，规范商业交易行为，或开展专项治理打击商业贿赂。近年这种贿赂行为在中国越来越频繁的发生，暴露了中国法制体系的诸多不足，也严重影响了中国的经济建设和发展。本文旨在通过对跨国公司海外贿赂行为的分析，在借鉴国际治理海外贿赂的相关立法的基础上，提出中国治理跨国公司海外贿赂的相关对策，进而完善我国在该领域的立法与实践。 关键词：跨国公司；海外贿赂；反海外腐败法The Legal Regulation of the Transnational Corporations Overseas BriberyFan Wenwen(School of Politics and Law, Law, Class2Grade2004, 041210068)Abstract：The trend of economic globalization provided opportunities for further development of the transnational corporations. However, it also brought about the global issue of commercial bribery. With the exposure of some incidents, such as Lockheed of America, DCP of TianJin, China, the problem of commercial bribery aroused universal attention. Many countries and international organizations have taken measures in succession. They made laws and industry regulations to regulate commercial transactions, or forbade commercial bribery by carrying out special projects. Nowadays, this kind of briberies happen in china more and more frequently, showing plenty of shortcomings of Chinese legal system, which are doing harm to the economic construction and development of china. This paper aims to analyze overseas bribery made by multinational corporations, and then put forward related measures to deal with overseas bribery on the basis of learning related laws made by other countries, in order to perfect the legislation and practice in this field ultimately.Key words：transnational corporations；overseas bribery；foreign corrupt practices act引 言20世纪90年代以来，经济全球化成为世界经济发展的主要趋势之一，为跨国公司的发展提供了新的机遇与条件。但跨国公司在国外的发展也遭遇了当地的潜规则，再加上其本质上的逐利性，跨国公司开始以行贿谋发展。于是商业贿赂也出现了从个别国家向全球发展的趋势。洛克希德、德普等事件的曝光，引起了人们对跨国贿赂行为的广泛关注。它颠覆了之前跨国公司带给人们的廉洁高效的形象，使得人们开始思索促使其转变的原因，进而寻求解决办法。一、跨国公司海外贿赂的形成原因及表现形式(一) 形成原因跨国公司放弃通过提高其自身生产力、技术革新等方式提高竞争力，反而使用商业贿赂的手段去赢取市场，一方面与当前全球，特别是发展中国家尚不成熟的投资环境、法制不健全等外部因素有密切关系。首先，跨国公司海外贿赂的出现与其所处的投资环境是分不开的。众所周知，在一个成熟的、有序的市场环境中，必不可少的是两条商业规则：一曰合法竞争，二乃奉守诚信。如果跨国公司都能够奉守这两条规则，则贿赂问题也就无从谈起。但由于发展中国家经济发展起步晚，不具备形成这两条规则的条件，所以其投资环境尚不成熟。跨国公司在当地的发展受到潜规则的影响，极易变质，海外贿赂也就由此滋生。以中国为例，中国加入WTO后，国内市场进一步开放，形成了全球最大的生产和销售市场。那些跨国公司为了抓住商机，开始积极谋求占领中国市场。而中国长期受封建文化的影响，官本位思想根深蒂固，人际关系在经济运行中起着非常重要的作用，即所谓的“潜规则”。跨国公司进入我国20多年间，逐渐适应本土环境，入乡随俗，学会对政府及相关机构采取“特殊沟通”方式，而他们对付本土市场环境的“异化”策略，已经失去了商业道德。1其次，法治的不健全也是跨国公司海外贿赂出现的外因之一。从国际范围看，联合国虽然制定了联合国反腐败公约，但是这一公约可施行性却不尽如人意，如在追缴赃款方面，虽然公约专设一章作了详细规定，但有关专家认为不应该对公约寄予太大希望，因为这种规定对于缔约国并没有实质上的约束力，跨国追讨的关键还在于做好和相关国家双边合作方面的工作。从各国对跨国公司商业贿赂行为的立法看，除了美国较早的制定海外反腐败法对跨国公司海外贿赂行为作了专门规定并切实可行以外，其他各国对海外贿赂法律规制起步都比较晚，打击力度都比较小。而且还有一些发展中国家只是对海外贿赂做了零散的规定，还没有一部较为完善的法律。这些漏洞使得跨国公司有机可乘，也就助长了其进行贿赂的嚣张气焰。最后，跨国公司进行海外贿赂的根本原因是其对垄断利润的无限追逐，即以最小的投入赚取最多的利润。19世纪末20世纪初，资本主义进入垄断阶段。在资本主义环境下成长的跨国公司是一种国际型企业，是垄断资本主义向国际范围扩展的重要形式。2它凭借对生产和市场的垄断，通过规定价格来保证高额利润的实现。垄断资本主义生产关系的实质依然是以生产资料私有制为基础的雇佣劳动制度，它所代表的只是垄断阶级的利益。这种垄断使广大的工人阶级、农民感到了不满与压迫，开始反抗。随着各国反垄断呼声的日益高涨，各资本主义国家制定了一系列法律法规限制垄断行为，使不正当竞争受到约束。介于此，跨国公司为了维护企业形象，开始另辟新径赚取利润。海外贿赂作为一种变形赚取垄断利润的手段，应运而生。(二) 表现形式随着经济全球化进程的不断推进，各种经济活动的形式也日益多样化。针对各国打击海外贿赂力度不断加大的现状，跨国公司也将其商业贿赂的形式多样化，而且多以合法的形式，极具隐蔽性。因此，法律治理难度也越来越大。1.原始的金钱贿赂在跨国公司海外贿赂刚刚出现的阶段，因为各国都没有对此加以重视，各国法律对此也没有加以规定，所以跨国公司的贿赂形式为赤裸裸的金钱交易，即“你交钱，我办事”。但这种方式隐蔽性较差，太容易暴露。上世纪70年代，美国洛克希德公司为了赢得一份巨额的购机合同，向包括日本当时的首相田中角荣和3名国会议员在内的至少14人，支付了高达1200万美元的贿金，导致日本对田中提起刑事指控，洛克希德公司总裁科特奇恩因此辞职。由于这种形式太容易被抓住证据，所以一般不予以采用。2.关联交易行贿3这种贿赂形式不是直接针对政府公职人员的，而是与其亲属有关。比如跨国公司以发展两国友谊为借口，鼓励高管子女出国深造，为其提供出国际机会并斥巨资支持，以此换来高官为其发展频开绿灯。昆明沃尔玛管理服务有限公司为了获得有关项目的审批，向时任云南省外经贸厅党组书记、厅长的彭木裕的妻子赠送了价值约10万元人民币的“礼物”，该事件曝光后彭木裕被判处五年有期徒刑。还有就是跨国公司与高官的亲属合开公司做生意，双方表面上是正常的生意往来，看不出什么猫腻，但实际上钱财却源源不断的流入了贪官的腰包。4这种贿赂以正常的生意往来为屏障，表面上以合理合法的形式进行，所以比较隐蔽，容易逃脱法律的制裁。3.聘任顾问跨国公司为了达到交易目的，表面上聘任高官为顾问，以不熟悉市场环境为由向其咨询，支付高额咨询费，实际上却是疏通关系、变相贿赂。2002 年5 月，AIS 公司邀请当时的中国建行股份有限公司董事长张恩照前往全球最豪华的高尔夫球场之一的加州卵石滩度假，并以咨询费形式向其支付了100 万美元。在这次高尔夫之旅中，张恩照同AIS 签署了购买AIS 公司金融服务软件的协定，交易金额总计1.76 亿美元。该事件曝光后张恩照被判处15年有期徒刑。现阶段这一形式比较普遍。4.腐败期权，即事后交易这种形式即高官在位期间给与跨国公司种种好处，但当时并不要求跨国公司的回报，这也就不能构成商业贿赂，但实际上这种形式是在双方达成共识的情况下，待高官退休后再给予其回报。2006年现代金报报道，浙江省某县级市的房管办负责人在位时，利用自己的关系，将市区黄金地段大片土地出让给某民营企业主，该企业主因此拥有了亿元资产。该负责人退休后，被聘为该企业干部，年薪三十万元，高级住房一套，并且每年拥有几万元以内的请客送礼签批权。二、治理跨国公司海外贿赂的国际立法跨国公司海外贿赂行为恶化了市场环境，影响了全球经济的健康发展。各国积极采取措施，制定法律法规予以治理，而且也收到了不错的成效。下面我们以美国的海外反腐败法和国际性组织的公约为例略为阐述。(一) 美国的海外反腐败法近年来发生在我国的多起跨国公司行贿案皆依据海外反腐败法查处，其影响力可见一斑。因此我们必须对其内容及实施情况有所了解。1、海外反腐败法的制定及内容海外反腐败法简称FCPA，制定于1977年，期间经过了三次修改，内容逐步趋于完善，是美国第一部完全针对其本土公司海外贿赂的法律。它明文规定禁止美国公司向海外政府人员行贿，是目前遏制其本土公司向外行贿的最主要的法律，也是其他国家制定反海外腐败法的重要参考资料。海外反腐败法出台的直接原因是1977年的水门事件。当时美国司法部网站披露了400多家公司在海外存在的高达30亿美元的非法交易问题，款项皆用于行贿高官从而达到非法交易目的。这一披露引起了人们的关注，使美国高官和大企业主管这些上层阶级的诚信度遭到了社会质疑。同年，美国为了遏制对外官僚行贿，保护国内资本市场竞争秩序，也为了重建美国民众对美国商业系统的信心，出台了海外反腐败法。海外反腐败法在内容上分为两部分：一为禁令，即禁止向海外政府官员行贿；二为公司会计账目管理，即对公司内部账目真实情况的核查。本文主要针对跨国公司海外贿赂行为的法律构成要件介绍海外反腐败法。（1）犯罪的主体。根据FCPA规定，实施海外贿赂行为的主体包括三类：一是直接参与海外交易的美国国内证券发行人、国内企业或者他们的官员、董事、雇员、代理人或代其行事的股票持有人。证券发行人是指在美国上市的公司。国内企业可以指个人，也可以指公司、合伙等各种商业实体；二是受美国自然人、企业控制的海外子公司；三是在美国境内违反FCPA的外国企业和自然人。就是说，该法同时适用属人管辖和属地管辖。5（2）犯罪的主观方面。主观方面必须具备两个要件：一是行贿必须是故意行为，即有行贿的意图；二是目的的非法性，即行贿者是为自己或第三人牟取利益。FCPA规定跨国公司海外贿赂行为为举动犯，即不要求行贿结果出现，只要有行为即构成犯罪。（3）犯罪的客观方面，即行贿方式和行贿对象。客观方面的治理比较复杂。单就其行贿方式讲，现在已不是单纯的金钱贿赂，而是其形式更为隐蔽，往往利用法律的漏洞以合法的形式进行，所以比较难以界定。根据FCPA规定，行贿对象为外国官员、外国政党及其官员或外国政治职位候选人。它所规定的受贿人不分等级，只要使用政府权力的人皆是。此外，还应注意的是，在我国国有独资公司、控股公司和各事业单位中的广大工作人员都有可能成为受贿对象。（4）法律责任。根据FCPA规定，对受贿行为可以处以刑事制裁和民事制裁。如对于犯罪的公司和其他事业实体，可处以最高200万美元的罚金；自然人则会被处以最高10万美元罚金和5年以下的监禁。另外，违法者还可能受到禁止参与联邦的交易活动等处罚。6此外，在FCPA的规定中，还有一点必须明示，即它也规定了合法的行贿方式，就是目的在于完成或加快政府例行职权的行为，也称支付加速费的行为。2、海外反腐败法的实施情况及影响自海外反腐败法颁布以来，凭借其严厉的惩罚措施和严格的内部会计制度要求，取得了相当好的成效。依据FCPA审理的案件有157件之多，其中包括著名的塞波特案、通用电气公司案。另外在我国出现的朗讯案、德普事件等也是依据FCPA查处的。海外反腐败法的有效实施，对美国及至整个国际社会都产生了深远的影响。首先，FCPA的颁布实施重建了民众对美国商业系统的信心，提高了信誉度，也净化了美国的投资市场，遏制了不正当竞争，维护了美国企业跨国经营的商业道德；其次，从国际范围讲，FCPA顺应了世界经济一体化不断深入的潮流，反映了世界经济发展的客观需要；最后，FCPA的颁布实施影响了各国的法制建设，国际社会纷纷效仿，颁布法律法规对跨国公司商业贿赂行为进行规制。加拿大就颁布了内容雷同的海外反腐败法。 (二) 国际公约在跨国公司商业贿赂开始出现的阶段，各国对其的态度都是不予治理，某些国家，比如德国，为了获得高额利润，甚至鼓励跨国公司从事贿赂行为。但是，美国颁布实施海外反腐败法之后，其跨国公司难以实施贿赂行为，对于那些可以把行贿计入商业成本取得税收利益的公司而言，它就处在了劣势地位。针对这种情况，美国积极寻求国际支持，希望将反海外贿赂国际化。在美国的积极作用下，它的周边国家乃至国际社会开始出台反海外贿赂方面的法律。其中影响最大的是联合国反腐败公约和经合组织的禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约。2003年，在跨国公司海外贿赂行为所带来的恶劣影响的压力下，第58届联合国大会通过了联合国反腐败公约。公约坚持“打击、预防、没收、惩治”的原则，共八章七十一条，包括总则、预防措施、定罪与执法、国际合作、资产的追回、技术援助信息交流、实施机制、最后条款等内容。公约涉及预防和打击腐败的立法、司法、行政执法以及国家政策和社会舆论等方方面面，是一个重要、全面、综合性的反腐败国籍法律文书。另外，公约还对一些问题作了统一性的规定，例如“腐败”的概念、“公职人员”的概念、挪用或专用犯罪、在引渡合作中不将腐败犯罪视为“政治犯罪”等。71997年，美国与OECD其他33国共同签订了国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约，其相关法律于1998年施行。经合组织是消除国际腐败行为的供应一方即行贿行为的理想论坛，因为几乎所有重要的国际公司的总部都设在经合组织的成员国。经合组织的反腐败公约为建立国际反腐败体制打下了一个基础。该公约禁止向外国立法、行政和司法部门的官员行贿，无论这些官员是任命的，还是经选举产生的。该公约也适用于政府控制的公司和国际组织的官员。该公约不仅禁止通过行贿的手段取得定单，而且禁止在像环保许可证、税务和海关这样的管理程序和司法程序中行贿。该公约要求制定严厉的惩罚措施；建立会计和审计制度，以防止账外账户；相互提供法律援助，包括引渡。8三、我国治理跨国公司商业贿赂的现状及国际法律规制对我国的影响改革开放以来，中国广大的市场吸引了越来越多的跨国公司，成为接受全球外资直接投资的主要国家之一。这些跨国公司在为我国带来高额经济利益、管理经验的同时，与中国潜规则撞击，在高额利润的驱使下对我国官员实施商业贿赂，从而恶化了我国市场经济发展的正常商业秩序。(一) 我国治理跨国公司商业贿赂的现状针对跨国公司商业贿赂行为，我国的多部法律对其进行了规定，比如刑法、反不正当竞争法。如刑法规定，犯行贿罪情节特别严重的，要处10年以上有期徒刑或无期徒刑；犯受贿罪最高可处死刑。反不正当竞争法也对商业贿赂的认定与处罚作了规定。如此严厉的法律如果贯彻执行，定可收到相当好的成效，但是发生在我国的朗讯门、德普事件等并不是依据我国的法律查处的，而是依据美国的海外反腐败法判决。那为什么中国有法不依呢？究其原因，中国对跨国公司商业贿赂的治理还存在诸多弊端。首先是中国的监督体制不够完善。德普公司在中国长达11年的行贿行为没被发现年，这只能说明各部门的监督不力。这一“监督不力”有体系上的漏洞，也有传统文化的影响。前者尚易补救，后者则较难，它表现为人们思想上的懈怠。中国传统文化中的官本位思想使得这种贿赂行为存在已久，所谓“官商勾结”司空见惯，人们已怠于行使对贿赂行为的举报权。另有“官官相护”一说，也阻碍了监督权的行使。其次，中国治理跨国公司商业贿赂的法律只是穿插规定于刑法、反不正当竞争法中，而且只注重于严格的量刑，对于跨国公司商业贿赂行为的界定没有明确的说明，实际履行较为困难。另外，刑法、反不正当竞争法中的规定较为陈旧，与跨国公司海外贿赂多样化的趋势不同步，与联合国反腐败公约的规定也相差甚远，使得许多跨国公司不断用更隐蔽的方式进行贿赂活动有机可乘。(二) 跨国公司海外贿赂法律规制对中国的影响由于中国缺少一部系统的法律，所以国际法律规制尤其是美国的海外反腐败法对我国治理跨国公司贿赂行为产生了深远的影响。它在暴露出我国社会主义建设诸多不足的同时对我国法制建设也有相当的借鉴意义。1.贿赂丑闻使中国市场的信誉度降低，恶化了中国的投资环境。中国作为最大的投资市场之一，吸引了越来越多的外资投入，但随着朗讯门等事件的曝光，中国市场信誉度降低，许多跨国公司望而却步。贿赂丑闻成为中国经济发展的“瓶颈”。一方面，跨国公司进入中国发展，就必须融入中国的商务环境，遭遇中国的潜规则，通过行贿政府公职人员赚取高额利润；另一方面，跨国公司的贿赂行为还可能被中国或其母国的法律制裁，进入两难地步，这也就大大损伤了外商投资的积极性，恶化了中国的投资环境。而当跨国公司适应了“潜规则”，在中国进行商业贿赂时也更为严重地阻碍了中国经济的发展。众所周知，求创新求发展是企业的生存之道。而跨国公司仅凭贿赂就能得到高额利润，创不创新无所谓，也就直接打击了国内产品的自主创新，阻碍了中国从一个制造经济向创新经济的转型和发展。2.暴露出中国法律制度的不足，从而推动了中国法律发展。德普行贿案的查处表明了中国与西方发达国家法制的巨大差距，暴露了中国法制体系的不完善。一方面，这种不完善表现为中国缺少一个完善的体系，关于跨国公司贿赂行为的概念、要件等方面没有系统规定，在实际执行时不易执行，也给跨国公司海外贿赂以机会。另一方面，则是现有法律法规的不足。现有规定只是高屋建瓴一些空洞的规定没有基础性，泛泛之谈没有操作性。国际法律法规的有效实施可以给我国的法制建设提供借鉴，从而推动中国法制发展。3.我国国际法制的规定也暴露了政府建设的不足，使我国政府向廉洁政府转化。跨国公司商业贿赂在中国大肆盛行充分暴露了中国政府腐败现象的严重。俗话说，“苍蝇不叮无缝的蛋”，商业贿赂频频发生不在“有人敢行贿”而在“有人敢受贿”。一方面，作为跨国公司商业贿赂的行为对象，政府人员在金钱、利益面前容易迷失自己，利用公权力为跨国公司办事，成为商业贿赂频繁发生的“驱动主体”。另一方面，由于中国政府体制方面的不足，没有对政府人员公权力的行使形成有效约束，致使其滥用权力，干预市场经济发展。因此，中国政府的廉政建设亟待加强，要想有效遏制商业贿赂，就必须建立一个廉洁、高效、透明度高的政府。四、我国治理跨国公司商业贿赂应采取的对策(一) 加强法制建设，尽早出台海外反腐败法由于中国在跨国公司海外贿赂领域的法律缺失，在我国还存在着大量的海外贿赂行为没有得到及时有效地解决。即使是已经曝光的朗讯案等也无一不与美国的海外反腐败法有关。但是治理跨国公司在中国的商业贿赂还必须得依靠中国自身的法律完善。首先，应重新界定商业贿赂行为，扩大跨国公司海外贿赂行为的内涵和外延。我国现行法律对跨国公司商业贿赂行为的界定范围过窄，可行性较低，不便于实际操作。所以必须扩大对其的界定范围。根据反不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，商业贿赂为在商品的购买和销售中经营者采用财物和其他手段贿赂对方单位和个人的行为。这一概念本身就包含了多个局限性。其一，商业贿赂行为不应仅限于发生在商品的购买和销售环节，商品认证、市场准入、金融信贷等领域也可能发生跨国公司的海外贿赂行为，所以应将这些领域内行为也纳入法律调整范围；其二，商业贿赂的对象也不应仅限于对方单位或个人，也应将打击力度放在中间环节，即对市场竞争具有影响力并且帮助行贿方在竞争中获取不正当交易机会的第三人，从各个环节对跨国公司商业贿赂予以打击；9第三，适应贿赂形式多样化的趋势，对行贿内容的打击不应仅限于财务方面，也应包括其他作为交换的利益好处，比如分享股权。其次，应尽早出台海外反腐败法。鉴于我国现行法律分散、执行不力的情况，在全球化的背景下，应借鉴国际社会打击跨国公司海外贿赂的成功经验，参照国际法规，尽早制定海外反腐败法，对跨国公司商业贿赂进行系统规制，完善法规，进而改善投资环境。(二) 以预防为主，建立健全跨国公司商业贿赂监督机制首先，发挥群众监督的作用，建立举报机制。商业贿赂形式的隐蔽性，决定了仅仅依靠行政执法人员的能力根本不能对其予以有效打击，那么就必须发挥广大群众的作用，建立举报机制，根据群众的举报，全面打击跨国公司商业贿赂。但是建立这一举报机制的前提是要对举报人的身份严格保密，既要对举报人予以适当奖励，又要保护其人身安全，解除其对打击报复的后顾之忧。另外，对于恶意举报，扰乱正常秩序的要严厉打击。其次，建立健全司法、行政人员的监督机制。跨国公司行贿案在中国长期存在却能逃过司法、行政的制裁，根本原因就是司法行政体制的不完善和工作人员的懈怠。所以要解决这一问题就必须建立司法、行政人员的监督机制，实行区域负责制，明确工作人员的责任权限，增强其责任心，加强对跨国公司的监督，对其施以压力，遏制其贿赂行为。(三) 治理海外贿赂与打击国内腐败相结合，标本兼治与跨国公司商业贿赂相伴而生的是中国的腐败问题。FCPA查处了我国境内的一些贿赂案件，也暴露了我国的腐败问题日益严重。如果我们只是制定海外反腐败法，规定一些严厉的打击措施，并不能产生最好的效果，而是应该从源头上遏制商业贿赂，即打击国内腐败。贿赂行为之所以频繁发生，与政府人员敢于受贿有密切关系，甚至可以说政府人员的敢于受贿是跨国公司商业贿赂行为发生的驱动力，所以必须治理国内腐败。首先，加强反腐教育，宣传廉政建设，改变政府人员传统的官本位思想；其次，深化改革，政府实行透明办公，定期公布办公情况；最后，对于已经发现的腐败现象严肃处理，必须使其起到警