论公民私有财产权的宪法保护以房屋拆迁为例

鲁东大学学士学位论文论公民私有财产权的宪法保护以房屋拆迁为例朱翠(政法学院， 法学， 2004级二班， 041210127)摘 要：私有财产权是人权的基石，是社会文明进步的动力，是市场经济的支柱。2004年,私有财产权保护与人权保障同时入宪，拉开了从根本大法上保护私有财产权的序幕。然而在我国，私有财产权的宪法保护却仍然存在重大缺陷，如公共利益界定的不完善，正当程序的缺失，补偿不到位等问题。因此,应通过公益目的的界定及其制度设计、正当程序和公平补偿的制度设计以及违宪审查的建立等方面对公民私有财产权的宪法保护加以完善。关键词：私有财产权；宪法保护；缺陷分析；制度设计On the Protection of Private Property Rights in the ConstitutionAs an Example to House DemolitionZhu Cui (Institute of political science and law, grade 2004, class two of the law, 041210127)Abstract：The private property rights are the cornerstone of human rights, the progressive power of social civilization and the prop of market economy. In 2004, the private property rights protection and human rights protection were put into the constitution at the same time, started the curtain of the fundamental law on the protection of private property rights. However, the private property rights protection of constitution actually has significant flaws in our country. Such as the definition of public interests is imperfect, while the lack of due process and not enough compensation and so on problems arrive. Therefore, constitutional protection of the private property rights should be perfected through the designation of public purpose with its system, due process, fair and reasonable compensation system designation as well as system for the review of constitutionality. Key words：Private property rights；Constitutional protection；Defection analysis；System designation一、问题的提出2007年12月29日，中国人民大学宪政与行政法研究中心在其主办的“2007年度中国十大宪法事例发布暨学生研讨会”上公布了2007年度中国十大宪法事例。上榜者首推“重庆钉子户”事件。2007年，重庆市九龙坡区杨家坪鹤兴路17号的房屋产权人拒绝拆迁，开发商将其周围房屋拆除，只剩下孤零零的一栋二层小楼，这就是网上流传的史上“最牛的钉子户”事件。在这一事件中，尤为引人注目的是两位当事人杨武、吴萍，他们在这座小楼上毅然挂上了“宪法保护公民的合法的私有财产”的条幅，彰显了中国公民私有财产权宪法保护意识的觉醒。然而，这座在地基大坑里达三年之久的“孤岛”并没有幸免于最终倒下的命运。随着中国经济的发展，旧城改造、房屋拆迁现象越来越普遍，国内某些地区野蛮拆迁或借拆迁之名剥夺公民的私有财产、侵犯公民财产权益以及由此引发的社会恶性事件问题接连发生：2003年被拆迁户南京市民翁彪的自杀身亡和安徽农民朱正亮的天安门自焚事件震惊全国。2003年8月，中国湖南省嘉禾县县委、县政府滥用行政权力强制推进房屋拆迁，嘉禾县县政府打出的标语是：“谁影响嘉禾一辈子，我就影响他一辈子”。十一户被拆迁人中李会明夫妇因拒绝拆迁而被拘留后逮捕。2004年春天宪法修正案通过之后不久，住在北京市崇文区花市的黄振沄老人手持刚刚颁布的宪法联合百余名群众抵制政府的强制拆迁，但最终的结果，宪法还是未能保住黄老汉的房屋，他最终黯然屈服于政府的权力。4月4日，黄振沄老人的房屋被推倒。 持宪维权的故事Z ./zt2004-05/14/content-98915.htm.一幕幕的场景折射我们多少的无奈：缺乏可操作性的法律规范来落实宪法原则，保护公民的私有财产权将无从谈起。 从房屋拆迁现象背后折射出一个令人深思的课题在我国公民的私有财产权没有得到合理的保护，更确切的说是公民私有财产权保护没有在宪政实践中落实。房屋拆迁中所反映的问题就是对私有财产的最大威胁和最严重的危害来自公权力的滥用，而对于公权力的制约私法是苍白无力的，唯有通过完善一国的公法制度且首先是宪法，这一问题才有可能得到切实的解决。 从人权保护的角度看，人权包括生命尊严权、平等权、自由权、财产权和反抗压迫权利等权利，生命尊严权自然包括生命权、工作权、居住权等权利，而居住权和财产权都与住房问题直接相关。古人云：“有恒产者有恒心”，又道是“安居”才能“乐业”，“安居”是排在“乐业”前面的。试想一下，房屋作为公民赖以栖息的地方，同时作为公民的一项重要财产，如果这个财产受到侵害而得不到有效的救济，所产生的副作用将会波及公民的生命尊严权和自由权。生命尊严权是一切权利的基石，而财产权则是实现生命尊严权保障的工具，如果不能占有、使用和支配自己的财产权利，也就失去了维系生命延续的能力和生命的尊严；财产权同时反映为自由权，一旦财产的保障失去了，自由也就很难保住。作为一国立国之本的宪法，理所当然要阐明对私有财产权的态度，并且通过完善的制度建构来确保公民私有财产权的保护得以真正的落实，使全社会范围内对任意践踏私权的文化硬伤得以逐渐改善，这才是依法治国、依宪治国的应有之意。本文试图以房屋拆迁为引，通过东西方宪法对于私有财产权保护的立法比较，揭示中国宪法在公民私有财产权保护立法与执法方面的缺陷，对公民私有财产权的宪法保护做有益的探索。二、私有财产权的法学界定及宪法保护的意义（一）私有财产权的概念分析1.财产与财产权的含义“财产”（property）一词是一个范围十分宽广的概念，在经济学中，一般是指人身之外，能够为人所支配，可以用来满足人们生活或生产需要的物质对象。他关注的是个人经济利益的最大化或社会经济利益的最大化。法学中所言之“财产”，是经济学意义上的“财产”中需要国家法律保护的部分。它意味着个人财产不能被随意剥夺，个人有权支配自己的财产。人们在不违反法律的前提下采取任何经济行为以获得、利用和处置财产。法学大辞典则将其解释为：“财产：（1）有货币价值的物权客体，既有体物；（2）对物的所有权，某物归属某人所有即被视为某财产；（3）具有货币价值的有体物和对财物的权利的总和，这些权利包括所有权、他物权、知识产权等。” 法学大辞典M.北京：中国政法大学出版社，1991：763.从一般意义上说，财产是指属于某个个人或组织所有的具有金钱价值的东西的总称。【1】传统的财产以物为主，到了19世纪，随着无形财产的发展，财产的内涵开始扩张，直至包括一切具有财产价值的权利。关于财产权的含义，英美法系与大陆法系有不同的理解。英美法系中的财产权，指的是对以有体物为客体的支配权。在牛津法律大辞典中,“严格的讲，这个术语用来指财产所有权”。“财产权是指存在于任何客体之中或之上的完全的权利”，这种权利既可以存在于有形财产之中，也可以存在于无形财产之中。大陆法系中的财产权，泛指一切以经济利益为内容的权利，包括财产的支配权和请求权。关于财产支配权，即是主体对于客体“物”直接享有的权利。关于请求权，即是请求他人为一定给付的权利。债权是典型的请求权，包括基础权利的请求权（如合同之债）和救济权利的请求权（如侵权之债）。我国学者通常认为，财产权是“以财产为标的，以经济利益为内容的权利，包括物权、债权、知识产权、继承权以及其他财产权。【2】20世纪60年代以来出现了“新财产”（new property）的概念，人们已将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待。事实上，当代福利国家以养老金、伤残补贴、社会保险、失业救济等形式，直接赋予个人或组织大量的财产权。【3】2.私有财产权的含义私有财产权，也称为公民财产权、个人财产权或私人财产权等，是私人对财产拥有的全部权利，是私有财产在法律上的体现。 从这个角度讲，私有财产权的解释也就是对私有财产权的法律解释。 这里所说的私有财产权就是受私有财产权法律保护的权利，一切非法的“私有财产”因无法律上的依据，自然得不到法律的保护。私有财产权是与公有财产权相对称的一种财产权类型。在我国，公有财产权 公有财产权在本质上不是一种财产权，而是对财产权的剥夺，这种剥夺必须经过被剥夺者的同意和正当的法律程序。剥夺的方式则是赋税。从这个角度上讲，私有财产权才是国家的源头。是指国家所拥有的财产权和集体所拥有的财产权。按照现代汉语的通常用法，与国家、集体相对应的是词是个人。因此，除了国家和集体所拥有的财产权外，就是个人所拥有的财产权。从这个角度理解，私有财产权往往就是个人所拥有的财产权。但是从严格意义上来讲，二者并非完全的等同。英语中的“公有”（public）向对称的词是private（私人）而不是individual(个体、个人)。在法学用语中，私人包括了个人和法人。私人的意思一般指主体是一个独立的个体，具有自己特有的不允许别人干涉的私人生活领域，在这个私人生活领域内，每个主体都有权处理自己的事物。私有财产权主要是指在相互独立的使用者之间将共享的资源分隔开，在明确分配的各个部分中以私人的和独立的财产权替代对资源的共同使用。意味着在资源的利用上明显的以独立的私人使用为取向，排除了所有的公共性和共同性。”【4】这实质上就是说私有财产权是指某一主体对特定的东西拥有自己的权利，他人包括国家既不能侵犯此权利，也不能干涉主体对此权利的行使。本文作者认为私有财产权意味着公民在社会范围内对其合法财产自治的正当性，有权支配属于个人的物品、创造的劳动成果以维持生存及实现个人的自由。公有财产权是指每个人或说大家都对每个东西拥有权利，其中每一个个体都不能独立的拥有此权力，也不能独立的行使此权利。你对某个东西拥有财产权，任何一个其他的人也享有同样的权利；也就是说它既是你的，也是他的。在这里既不存在独立的主体，也排除了独立的私人空间。（二）私有财产权的功能1.私有财产权是人权的基石财产权与人权存在着天然的联系。早期的资产阶级在同封建统治阶级进行斗争的过程中打出了人权的旗帜。他们所提出的人权主要是私有财产权和政治上的平等权。近代启蒙思想家将财产权视作人的自然权利和天赋人权的一种，是与生命权、平等权以及自由权并列的一种天赋人权。 洛克认为，生命权、自由权和财产权都是与生俱来的，是不可剥夺和转让的，他们受到自然法的保护。财产权是一个人维持其生存和发展的最基本的物质保障，是人之为人不可或缺的一项基本权利，它不是财产作为物的权利，而是人作为人支配物的权利，是一项基本的人权。31948年12月10日，联合国大会通过了世界人权宣言明确将私有财产权作为人权。宣言第17条规定：人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的财产所有权；任何人的财产不可被任意剥夺。在宪政层面上，“保护私有财产”和“保障人权”具有内在统一性。没有财产权，人权就没有实际内容；没有财产权，人的其他权利就无从实现。恩格斯指出，人类迄今为止的一切发展都来源于人的卑劣的私欲，故他强调在所有原则中物质利益是第一原则。我们应当承认，“资本主义三百多年来的历史提供了两条基本经验：第一，解决了社会发展动力问题；第二，解决了社会保障问题。这两条在法律上的表达就是解决了财产权和生存权的问题。”财产权是人作为有尊严的个体存在的必要条件，没有财产权的人自然要受制于他人，成为受奴役受压迫的对象。在此情形下，他就不可能有独立的人格、自由和尊严。只有确认和保护私有财产权，个人的生存和发展才会有基本的物质保障，生命权、自由权和平等权等才会具有物质前提，整个人权才会有坚实的基石。32.私有财产权是社会文明进步的动力英国法学界布莱克斯在其名著英国法释义中精辟的指出：“没有任何东西像财产所有权那样普遍的唤起人类的想象力，并煽动起人类的激情。”【5】个人对财产的独立性、排他性的支配权是其获得其他权利的前提，这有助于人们形成独立的意识和品格，提高其参与政治活动的能力，进而推动社会的文明进步。从这个意义上讲，财产权是人类社会发展进步的强大推动力。文明发轫于财产权，滥觞于对私有财产的尊重和保障。【6】休谟认为，“分立的财产得到承认，标志着文明的开始，规范产权的规则是一切道德的关键之所在”。【3】私有财产权是经济繁荣和效率的关键。只有使私有财产权得到认可，做到物有其主，起到定分止争的作用，从而有利于调动人们创造财富的积极性，促进社会财富的快速增长和资源有效利用。若是私有财产权得不到承认，产权不明，人们对自身财产的实现处于不确定的状态，就很难使人们产生投资的信心、置业的愿望和创业的动力，就会出现隐瞒财富、转移财富、挥霍财富、浪费资源等现象。如果对人们的劳动成果不加保护，随意抢占或强制充公，那么就会破坏人们创造财富的激情和动力，就会窒息人们开拓创新的精神，这样社会的财富总量很难增加，甚至减少，最终导致民穷国弱，社会停步不前。3.私有财产权是市场经济的支柱市场经济是以交易为基本纽带的经济形态，而交易是以物品产权的不同归属为前提的。没有私有财产权，市场交易就丧失了先决条件，也就不会有自由竞争和市场经济。市场经济首先认可的便是利益的多元化和人们的自利动机，它以财产权为轴心得以展开，市场经济运行的一个重要条件就是要有明确的所有权关系和产权归属。市场经济的存在和发展都必须以个人自治为前提条件，而个人自治的核心，便是个人对其财产的独立的和排他的支配权。没有私有财产权，必然使权力至上。在此背景下，个人只有通过权力获得财产，或通过权力剥夺别人的财产。而这种源于权力的财产由于缺乏获得的正当性，不可能赢得人们的认可。【7】市场经济是天生的平等派，要求不同的市场主体以平等身份公平参与竞争，要求对不同市场主体的财产权平等的予以保护。马克思认为，以商品交换为基础的商品经济的发展需要两个前提，即社会分工的存在和不同的商品生产者对其产品平等的拥有所有权。【8】财产权是一切市场交易和公平竞争的基础，没有平等的财产权，就谈不上任何意义的平等交易和公平竞争，而缺乏平等交易和公平竞争的市场是不可想象的。三、私有财产权宪法保护的立法比较（一）英美国家私有财产权的宪法保护1.英国私有财产权的宪法保护近代财产权的宪法起源可以追溯到1215年的英国自由大宪章。英国的宪法属于柔性宪法，并没有统一的宪法法典，这样，也就没有成文的对于私有财产权的详细规定，其对于私有财产权的承认和保护只是通过一系列宪法性文件和判例而组成。1在1215年的自由大宪章中，它确立的限制王权即国家权力实现保护私有财产权的原则体现在三个方面：首先，确立了国家征税的目的并且进行限制的原则。第12条规定：“除下列三项税金外，若无全国公意许可，将不征收任何免疫税与恭金”。其次，确立了未经人民同意国王不得任意征收任何税收的原则。第14条规定：“凡在上述征收范围之外，余等如欲征收贡金与免疫税，应用加盖印信之诏书致送各大主教、主持、伯爵与男爵指明时间与地点召集会议，以期获得全国公意。”最后，确立了未经审判程序不得剥夺个人财产的原则。第52条规定：“任何人凡未经同级贵族裁决而被余等夺去土地、城堡、自由或合法权利者，余等应立即归还。”【9】1295年英国的无承诺不课税法进一步明确了对国家侵犯财产权利进行限制的原则。一是规定国家征收税收必须获得人民之同意。二是确定限制国家对个人财产进行征收，为近代宪法限制国家征收财产的行为奠定了基础。无承诺不课税法第一章规定：“非经国王之大主教、主教、伯爵、男爵、武士、市民及其他自由民之自愿承诺，则英国君主或其嗣王，均不得向彼等征税、课税、租税或摊派捐款。” 无承诺不课税法第二章规定：“未经物资所有者之自愿承诺，朕或朕之继承人与官吏，皆不得征用任何人的谷物、羊皮、皮革以及其他任何物资。”1689年权利法案则规定：“凡未经国会准许，借口国王特权，为国王而征收，或供国王使用而征收金钱，超出国会准许之时限或方式者，皆为非法。”18世纪中叶英国一位首相老威廉皮特在一次演讲中曾这样形容过财产权对人的神圣性：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进来，他的千军万马也不敢闯进这间门槛已经破损的房子。这就是著名的“风能进雨能进，国王不能进”的宪政寓言。英国早期的宪法性文件倾向于对财产权进行绝对保护，但自19世纪以来，私有财产权在英国的发展随着社会经济发展的需要，也越来越受到限制，尤其是二战以来，随着英国建立福利国家口号的提出，企图超越私人和国家的界限，而对于私人的权力进行诸多的限制，尤其是在税收领域对于私人的干预是非常明显的。但即使如此，对于私有财产权的征收征用应当经过财产所有者的同意，且在民事法律关系中政府不可以介入。在21世纪的今天就上演了一场“风能进，雨能进，国王不能进”的宪政景观。据英国每日电讯报报道，布里斯托尔市一位83岁的老妇成了英国最有名气的“钉子户”：任凭房地产开发商怎样威逼利诱，他就是拒绝从世代居住了125年的小屋搬出，眼看着周围建设的豪华公寓把她的小屋淹没，她就是不为所动。英国的官方机构无声无息，没有为开发商两肋插刀。再反观中国人的现实处境，就明白法治的力量在我们的国土上多么的薄弱：开发商或明或暗找到有关机构，理由冠冕堂皇，如影响城市发展或城市形象等，问题的解决指日可待，再强硬的“钉子户”也无法与国家机器相对抗。2.美国私有财产权的宪法保护继英国之后，私有财产权神圣不可侵犯的地位在美国也得以确立。美国1776年的独立宣言提出了新型国家的政治哲学：“生命权、自由权和追求幸福的权利，为了保障这些权利，所以在人们中间成立政府；如果任何一种形式的政府变成损害这些目的的，人们就有权利来改变它或废除它。”独立宣言虽未明确提出私有财产不受侵犯，但是自由权和追求幸福的权利是以财产权为基石的。1787年的联邦宪法构建了一个强有力的联邦政府，对私有财产权的保护蕴含在三权分立、联邦制等宪政体制中。保障私有财产事实上是新政府的首要目的。有“美国宪法制定人”之称的詹姆斯麦迪逊认为，政府不得为了非公共利益的目的而占有私人财产，因为这违反了自然法。为了弥补宪法的缺失，美国国会批准了宪法修正案。其中，第5条规定：“非经正当法律程序，不得剥夺生命、自由和财产。不给予公平补偿，私有财产权不得充做公用。”【10】该规定确立了剥夺财产的原则，并且规定只有在给予公正补偿的前提下，始得对私有财产进行征收，成为美国宪法对财产权保护的最高准则。20世纪30年代，为了应对爆发的经济大危机，美国的罗斯福总统开始推行新政，美国政府采取了一系列干预私人经济活动的政策，最终导致私有财产神圣不可侵犯的观念和制度发生转向，而这也仅仅体现在私有财产负有社会义务上，国家和任何的私人并不能随意侵犯和剥夺个人的私有财产权，否则将承担一切不利的后果。在美国这样一个崇尚法治的国家，私有财产权受到了严格的保护。在对私有财产权进行限制时，仍然要严格遵守美国联邦宪法第5条修正案关于有偿征收的三个要件，即公共使用、正当的法律程序、公平补偿。（二）大陆法系国家私有财产权的宪法保护1.德国私有财产权的宪法保护德国是典型的大陆法系国家，早在国家统一之前，各邦国的法律制度就已经比较发达，也十分重视私有财产权保护。历史上的“水磨坊事件”，成为德国“私有财产权公法保护”和“司法独立”的象征。事情发生在19世纪威廉一世时代，号称“军人国王”的普鲁士国王弗里德里希在距离柏林不远的波茨坦修建了一座行宫。行宫的不远处有一处磨坊挡住了他登高远眺的视线，于是他派人去协商希望能够买下这座磨坊，但是磨坊主并未答应。于是在协商无望的情形下，威廉一世派警卫拆了磨坊，磨坊主将国王告上了德国地方法院，判决结果相信使每一位国人感动：威廉一世败诉，命令皇帝必须“恢复原状”，并且赔偿拆毁房子造成的损失。这样的判决结果代表了一个民族对法律的绝对信仰。从中我们也可以透视德国法律对公民私有财产权的高度重视。随着社会的变迁，西方国家对私有财产的绝对保护业已开始动摇。19世纪末20世纪初，西方资本主义国家向垄断资本主义过渡，社会经济结构发生了巨大变化，社会连带性 社会连带的概念是从19世纪末法国学者杜尔克姆和博日惹等提出的，法国社会学家狄骥也进一步发展了社会连带思想。社会连带思想是一种社会关系，在这种社会关系中，人们为实现共同需要而做出相互援助，每个人因自己的能力贡献自己的力量来满足他人的需要同时从他人手中获取一种服务的报酬。日益成为社会的基本事实。国家立法者开始承认私有财产权负有义务。财产权利观念的剧烈变化直接反映到宪法条文上，以1919年德国魏玛宪法为标志，宪法开始由近代宪法转变为现代宪法，其主要特征是立宪者对所有权绝对原则做出了新的认识，强调私有财产权合理使用的社会义务。其遵循的政治理念是社会国家和实质正义。魏玛宪法第153条第1款规定：“所有权，受宪法之保障。其内容及限制有法律规定之”；第3款规定：“财产伴随着义务，其行使必须同时有益于公共福利。”这是现代意义上的私有财产权宪法保障规范的先河。二战后,德意志联邦共和国于1949年颁布了联邦德国基本法，实为德国的宪法。关于财产权，德国的宪法有独立的财产权条款，该法第14条对“财产、继承权和征收”进行了规定，第15条对“社会化”进行了规定,但没有“私有财产不可侵犯”或者“财产是神圣不可侵犯的”表述。第14条规定：（一）保障财产权和继承权，有关内容与权利限制由法律规定。（二）财产应负有义务。财产权的使用应有利于社会公共利益。（三）只有为了社会公共利益才能允许征收财产。对财产的征收只能通过和根据有关财产补偿形式和程序的法律进行。对于补偿额有争议的，可向普通法院提起诉讼。第15条规定：“土地、自然资源和生产资料，可以依据有关补偿方式和补偿范围的法律转为公有财产和其形式的公有经济 。对于补偿第14条第3款第3句和第4句相应适用。”由以上规定我们可以看出联邦德国基本法和魏玛宪法对于私有财产权的规定基本上是一脉相承的。【1】 尽管魏玛宪法开启了宪法对私有财产相对保护的原则之门，但这并不意味着在德国对于私有财产权的限制就像我们想象的那样，国家可以藉口“公共利益”随便剥夺一个人的财产所有权。一位德国法官在跟北大教授贺卫方先生的谈话中曾经提到，现在德国的一个城市要想修建一个机场，简直困难到不可能的程度，因为打不起官司。补偿程序和对公共利益的论证都是非常复杂的问题，绝对不可能出现这样的境况：非典时期在小汤山建一个医院，十几天时间从征地到建成都可以解决，这在任何一个理性宪政的国家都是不可能的。 2.法国私有财产权的宪法保护在近代世界各国中，法国是制定宪法最多的国家，在此不一一列举，仅提及对私有财产保护具有重要意义的人权宣言。戴高乐政府为适应国内外新形势而制定了宪法，又称第五共和国宪法或戴高乐宪法。1958年9月28日公民投票通过，10月4日生效。1960年、1962年、1963年、1974年和1976年先后作了某些修改，即现行宪法。宪法序言第一段写到：“法国人民庄严宣告，他们热爱1789年的人和公民的权利宣言所规定的，并由1946年所确认和补充的人权和国民主权的原则。”【1】所以人权宣言一般被认为是法国宪法的组成部分。对于财产权，法国宪法正文并没有规定，只有在人权宣言中有所体现。人权宣言第2条规定：“任何政府结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。” 第17条进一步规定了：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显然必须时，且在公平预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”在这里，涉及了财产权的三个方面的问题。首先，何为“财产”，而对于财产的范围定义于法国民法典第44章；其次，任何私有财产的征用和占取；最后法国还特别强调私有财产为公共利益的征用需获得“事前”的补偿。（三）中国私有财产权的宪法保护中国私有财产权的宪法保护，无论是从立法层面还是执法层面都是一个不容乐观的问题。制度的缺失，传统理念的钳制，实践中的人为因素都导致对私有财产权的保护陷入一种困境。 中国一直是以公权力为主导的社会，在这种条件下，公权观念占绝对支配地位，传统意义上的宪法只是作为即有统治的政治工具，而不是限制公权力，保障民权的利器。个人私权的诉求在公权力面前显得脆弱无比。J.S穆勒就把东方国家停滞不前的原因归咎于普遍缺乏个人的（与国家相比而言）权利和安全（特别是财产安全）。他说使得生产者的积极性完全陷入瘫痪的唯一不安全因素是来自政府和掌握政府权力的人。【11】简要回顾建国以来私有财产权宪法保护的历史，可以看到中国对于私有财产权的保护是相当薄弱的。1949年建国初期的第一部宪法性文件共同纲领第3条规定：保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。但是1949年后，中国陆续实行了土地改革，征购、征用、收归国家等方式将私有财产国有化，私有财产的保护根本无从谈起。到1975年时，历经文革之后，宪法虽然仍然承认“法律许可范围内的个体劳动”，但是已经不再使用私有财产权的概念，直至现行宪法。1982年12月4日第五届全国人民代表大会五次会议通过了新的中华人民共和国宪法，即现行宪法。现行宪法对私有财产权的保障条款及其内容主要表现在以下几个方面：一是概括性的规定了对合法的私有财产所有权的宪法保障。宪法第13条第一款规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”二是规定了对个人依法获得土地使用权的保护。宪法第10条第四款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让。”三是规定了对私有财产继承权的保障。宪法第3条第二款规定“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”2004年宪法修改后，对私有财产权的保护有了重要进展，第13条规定：“公民的合法的私有财产权不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”从中国私有财产权宪法保护走过的里程，不难窥见立法者总是在试图完善对于公民私有财产权的保护，而且走到今天的确比30年前有所改观，但为什么还会出现大量的野蛮拆迁等侵犯公民私有财产权的事件？关键是中国的法律在“知”的层面上法治的观念还远没有深入人心，没有自发形成私权保护的文化呵护的软环境；在“行”的层面上掺杂了太多政治与人为的因素，缺乏有效的制度保护的硬环境。法学家江平先生曾经说到：“现实中，有法律并不等于有法治，就像我们有宪法不一定优有宪政一样。不能够认为法律就越多越好，里面也有一些是阻碍了经济发展，或者说没有把人的尊严，人的价值放在第一位的。我们要建立真正的法治，并不是追求法律数量的多少，而是要追求法治的精神。我们要搞宪法，也不在于宪法本身条文如何，而在于宪法真正能够体现宪政的精神。”【12】于现实中，宪法条文无论多么完美，如果没有得到切实准确的执行，宪法不过是束之高阁的花瓶。那些罔顾宪法精神的执行者，宪法在广大人民眼中不过是一张可以任人践踏的废纸。在经济发展的过程中，有些时候我们过分追求一时的利益，用一时的利益牺牲长远的利益，用冠冕堂皇的“公共利益”实则“商业利益”去盘剥有产者的财产。四、中国私有财产权宪法保护缺失的具体分析中国私有财产宪法保护的焦点问题是私有财产征收的法理基础、条件、程序和补偿问题。在此单列房屋拆迁过程中所折射私有财产宪法保护的问题，是因为太多的暴力拆迁事件在撞击我们的视觉和听觉。在城市，房屋拆迁过程中存在公共利益与商业利益不分，正当程序缺失以及补偿不到位等问题。（一）公共利益界定的不完善现行宪法第13条第二款规定：国家为了公共利益可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。作为根本法，宪法没有也无必要对公共利益的具体标准作出界定，但是相应的对于公共利益的宪法解释则是必要的，因为这关系到公民的私有财产得否被征收或者征用。“公共利益”在立法上表述得过于概括、粗略导致了公共利益被滥用或误用的现实。拆迁过程中所反映的焦点之一即是对于公共利益的认定。回顾一下事实，之所以会出现重庆钉子户事件，政府与市民之间的财产争议如此剑拔弩张，主要原因在于有关城市房屋拆迁的现行法规并没有提供一种合理的解决纠纷的法律框架。仔细阅读2001年国务院颁布的城市房屋拆迁管理条例，可以发现这部法规根本没有就为了公共利益的拆迁和为了商业利益的拆迁作出区分。如何区分公共利益和商业利益，在学理和实践中都是一个难点。被拆迁户以开发商开发项目的商业性来否认其公共利益的性质；地方政府则以关系当地居民居住质量为由突出其公共利益的性质。对于公共利益的界定，公路、铁路、机场之列不用说是公共利益，为了低收入群体而建设的廉租房也属于公共利益。但是无论如何一个商业开发的楼盘是不可能以公共利益为目的的。在现有的法律框架内没有一个权威的、公认的标尺对公共利益进行界定，使之在司法实践中进行有效的操作。（二）正当程序的缺失在坚持近代宪法所确立的财产权不可侵犯的前提下，现代西方国家的宪法强调了“私有财产负有积极的社会义务”的新内涵，对私有财产权给予必要的限制。但这并未从根本上否定和抛弃私有财产权作为人权的实质和宪政的精髓。作为生存的安全手段或安全装置的私有财产仍然是宪法为个人提供的基本的政治保障。这主要体现在对公民私有财产进行限制时必须经过正当程序。正当程序的设立实际上限制了公权力的滥用。现代法治以程序公正为目标，公正不仅要体现在案件的审理结果上，更要体现在案件的审理过程中。公民的财产权利受到侵犯时，公正的程序能保证最大限度的排除人为因素，从而使公民得到公平、及时和有效的救济。正如某些学者指出，就中国当前的拆迁问题而言，正当程序的阙如是问题的症结所在。拆迁活动直接关系到被拆迁人重大的财产权益，而在拆迁过程中人们却时常感觉到程序的缺失与软弱。其最明显的表现就是在涉及房屋这样如此重要的财产被限制的过程中，公民没有参与和给予听证的权利。拆迁事宜完全由政府甚至开发商说了算，被拆迁人在涉及自己的权益诸如建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁许可证的发放以及拆迁计划和拆迁方案等重大问题上，根本没有表达意见的机会，等于政府在暗地里将被拆迁户的房屋处理给了开发商。作为拆迁活动直接法律依据的城市房屋拆迁管理条例并未对收回被拆迁人的国有土地使用权证、房屋所有权证及收回时间、手续等具体程序问题做出任何规定，更没有规定当事人的参与和给以表达意见的机会的问题。程序权利的缺失大大降低了对公民实体权利的保护。（三）补偿不到位补偿是指为了公共利益的需要而致使公民的利益遭受损害时，国家或任何相关的私人主体依法予以补救的活动。它作为一种权利保障和利益平衡机制，对保护私有财产权，维护社会稳定，促进社会和谐发展都具有重要意义。随着对财产权负有义务的逐渐认可，“无正当补偿不能剥夺”原则在任何实行法治的地方也得以确立。但是在我们国家由于没有统一的补偿法，大量的国家补偿和商业补偿无法可依，部分单行法虽有规定，但规定过于原则、抽象，缺乏可操作性，同市场规律脱节，权力运作的空间和执行的随意性过大，使国家补偿和商业补偿的数额难以达到保护公民的合法权益的目的，从而引发了大量的社会问题。有人曾经计算了国内的补偿费，并与德国的相应方面作了比较：在中国假定一个被拆迁户在拆迁之前，在667平方米的土地上有70平方米建筑面积的土地使用权。如果他接受“以旧换新”的征地拆迁赔偿方案，其土地使用权的价值就会明显减少，而国家和开发商在建筑部分给予住户的好处，远不足以弥补住户在使用权方面的损失。如果这个征地拆迁行为发生在德国，同样的情况下，国家和开发商要支付的拆迁赔偿费是151万人民币，比中国的政府和开发商支付的56万人民币数额多95万元；换言之，中国的政府和开发商只支付了应当支付数额的37%。五、中国私有财产权宪法保护之制度设计（一）公益目的及其制度设计公共利益是社会生活和法律中使用频率极高的一个概念， 有学者通过人民网的网络搜索系统进行了查询，发现我国法律、法规、规章和规范性文件使用“公共利益”这一概念共有1259件（次），其中宪法2次，法律72件（次），国务院行政法规87件（次），规章、地方性法规及其他规范性文件1098件（次）。但究竟何为公共利益，又是一个令人十分困惑的问题。中国现在尚没有一部法律、法规对什么是公共利益作出解释。虽然存在立法技术上的难度，但在西方发达国家，却有公认的标准对公共利益进行界定，以此来细化公共利益。 1.认定公共利益的标准 （1）公共利益的“社会共享性”。 公共利益为不特定的多数的社会成员所享受，即公共利益的受益对象是不特定的，范围是开放的，而不是封闭的。它不具有排他性，任何人对公共利益的享有都不影响其他人对公共利益的享有。（2）公共利益的“法定性”。公共利益的法定性要求公共利益必须由法律来规定，由法律明文划分公共利益与商业利益的边界，且只有在法定条件下，才可以出于公共利益的需要对公民的财产权利加以限制。从此种意义上，行政机关作出征收、征用私有财产的行政决定时，只能严格依照法律，如果行政机关仅以“公共利益”为名义，却不能提供充分的法律依据来证明其实施的限制或者剥夺公民财产权利的行为的合法性，那么这种行为只能被认定因违法而无效。（3）公共利益的“正当性”。公共利益的正当性主要包括目的正当和程序正当两个方面。所谓目的正当，是指在界定公共利益时必须出于正当目的，不能把政府自身的利益或部门利益混同为公共利益，不能将商业目的混同为公共目的 ，从而以公共利益为名恣意侵犯公民的私有财产利益。2.借助宪法解释明确公共利益的含义我国现行宪法规定由全国人民代表大会常务委员会行使宪法解释权。全国人大常委会对宪法所作的解释属于立法解释，具有普遍的约束力,是法律渊源之一。在我国宪法建设的实践中，宪法解释十分滞后，宪法解释权长期以来被虚置。“中国迄今尚未使用宪法解释手段来弥补宪法条文的老化和缺失。个别涉及宪法的解释也只有立法解释，而不是直接的宪法解释。”因此，在我国宪法解释的功能还没有发挥出来。本文认为，从一般意义上理解，公共利益主要包括两方面的内容：一是虽利益内容不确定，但是可以直接满足人们生活、生存发展需要的物质保障与服务，如公共设施、公共安全等；二是虽受益对象不确定，但通过制度安排有利于所有人发展的政治制度和经济关系的形成。私有财产权的宪法保护依赖于成熟的宪法解释制度，通过有效的宪法解释，对公共利益这一不确定概念和内涵进行说明和阐释，使其明确化、具体化，以指导实践操作，保障宪法的顺利实施，防止对公共利益等的误用和滥用，使私有财产权的宪法保护落到实处。（二）正当程序及其制度设计从上文的分析中我们不难看出，中国房屋拆迁中正当程序的缺失已使得人民怨声载道。正当程序最初起源于英国的普通法，并在1215年自由大宪章中得以确立。该原则包含两项具体的要求：第一，任何人不得做自己案件的法官，他要求法官在审判中不得存在任何偏私，而且必须在客观上是任何正直的人不对其中立性有任何理性的怀疑；第二，法官在做出裁判之前应当听取双方当事人的陈述，他要求法官在审判中必须给予与案件有直接利害关系的人以充分的陈述意见的机会，并对各方的意见和证据平等对待。【13】 我国宪法没有明确规定国家在限制或者剥夺私有财产权时须经正当法律程序。根据正当法律程序原则的精神，应尽快建立以下制度： 1.情报公开制度。情报公开制度是现代行政程序的一项重要制度。它包括的内容非常广泛，涉及权利行使的依据、权力运行的过程和结果以及相关的信息资料等。所有这些，凡是涉及公民权利义务的，只要不属于法律规定应予保密的范围，都应当向社会公开，任何公民组织均可依法查阅和复制。 2.告知制度。当个人的实体权利可能受到政府权力行使的不利影响时，他享有被告知的权利。具体包含以下内容：（1）告知必须在合理的时间内进行。由于规定当事人享有被告知的权利的目的是为了能够使其为自己的利益提供尽可能的保护措施，所以告知必须在合理的时间内进行才有实质意义。（2）告知的内容必须包括与被告知者利益有关的充分信息。由于“告知的目的就是为了使当事人能够及时做出针对性的表述”，所以，告知必须包含足够的必要信息，以使当事人能够充分准备相关的证据以支持自己的主张和立场。 3.听证制度。听证（hearing）的内涵是“听取对方的意见”，是决定者在做出决定之前，通过一定的方式听取受决定影响之人的意见。作为公正程序的基本制度之一，听证在现代社会广泛使用于立法行政司法各个公权力运行的领域，使权力运行的基本程序规则之一。【14】听证的优点之一就是它的选择性，即听证程序的发动权一般掌握在当事人手中。他要求政府在做出影响相对一方的权利义务的行为时，给予相对一方以充分表达自己意见并为自己辩解的机会。听证的要求主要包括：（1）听证活动由一个独立的、没有偏私的机构或个人主持；（2）相对一方有权获得可能影响其利益的决定以及相关的理由；（3）相对一方有权为自己辩解；（4）相对一方在听证活动中有获得法律帮助的权利；（5）听证必须制作记录；（6）听证必须公开进行。（三）完善公平补偿制度拆迁补偿是房屋拆迁中的关键问题之一，实践中拆迁人和被拆迁人之间的纠纷很多都是因补偿数额引发的。因为在我国拆与不拆的最终话语权与决定权控制在政府手中，被拆迁人最后能够保留的保护自己权益的底线就是求得一个公平的补偿。因此建立公平补偿的标准和利益分享机制，是缓解矛盾与冲突保护被拆迁人利益的一种可期盼途径。从保护被拆迁人的利益出发，坚持公平补偿的标准可从下列方面着手：1.对被拆迁人的土地使用权被提前收回或变更时造成的损失应给予公平补偿。【3】1995年10月31日建设部在关于拆迁城市私有房屋土地使用权是否予以补偿问题的复函中明确指出：“拆迁城市私有房屋应当严格执行现行有关法律和城市房屋拆迁管理条例，并按照规定对拆迁的房屋进行安置补偿。”这表明，拆迁只对“房屋进行安置补偿”，对产权人所享有的土地使用权不予补偿，即补房不补地。这对被拆迁人而言是显失公平的：依法享有土地使用权也是公民的一项财产权利。而且在某种意义上，土地使用权是公民私有财产权中具有决定意义的一项权利，因为房屋等不动产是附着于土地的。无论是政府对于房屋的征收征用而改作用于公益目的的建设，还是开发商用于商业目的的开发，其最终的目的都在于公民房屋所附着的土地地面具有价值，而房屋拆迁之后的土地增值是公民无法享有的。因此“只补房不补地”的赔偿原则是显失公平的，无论怎样按房地产市场评估价格来确定公民被补偿房屋的价值并予以补偿都是不周全的，都会在补偿这一环节上大打折扣。在征地拆迁活动中，如果是基于公关利益的需要提前收回土地使用权，根据信赖保护原则，必须对原土地使用权人予以公平补偿；如果是基于商业目的的开发而变更使用权的，则应该根据等价原则由新的土地使用权人在平等的基础上协商确定公平的补偿数额。 2.对被拆除的房屋及其附属物的所有人因拆迁所受的损失给予公平补偿。城市房屋拆迁管理条例第23条规定拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。除本条例第25条第二款、第27条第二款规定外，被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。“货币补偿”是指拆迁人以货币形式对被拆迁人所有的房屋及附属物进行补偿。补偿金额则根据被拆迁房屋的区位、用途和建筑面积等因素，以房地产市场价格进行补偿。但在现实生活中，当事人双方地位的实质不平等，使这一方案无法保障弱势群体的利益。而且从长远来看，公民被拆迁的房屋所处的地段都有升值的潜力，有预期的收益。但房地产市场评估确定的补偿数额，在时间点上是以拆迁许可证颁发时为准。也就说开发商的利润以及由于公共利益进行拆迁后，很多市民所得到的好处是在损害了部分被拆迁人利益的基础上实现的。【15】“产权调换”是指拆迁人以原地重建的、异地重建的房屋或其他已经建成的房屋与被拆迁房屋所有权人进行交换。城市房屋拆迁管理条例第25条规定，“实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第24条的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。”据此规定，进行产权调换时应结清差价，这在结果上往往需要被拆迁人支付一笔钱才能得到同样大面积的房屋。而被拆迁人因交付钱款的后果则是其生活水平的下降。因此有学者提出，对于经营性拆迁导致的征地拆迁活动，被拆迁者不仅应该获得开发商支付的以完全成本计算的全部损失，而且应分享开发的利益；对于公益性建设活动，也应对征地拆迁的全部损失予以补偿，同时分享城市发展的利益。 3、为了保证补偿得到落实，拆迁应当及时有效的作出。房屋是每个人安家立业的居所，与我们的日常生活紧密相关。被拆迁人如果不能得到及时有效的补偿，极有可能会影响其正常的工作和学习。这就涉及到过渡期限的问题。过渡期限又被称为安置期限，它是指被拆迁人与拆迁人达成拆迁协议之后，自房屋开始拆除之日起到被拆迁人搬迁至被安置房屋的时间。根据城市房屋拆迁管理条例第31条的规定，过渡期限的法律效力主要体现在以下两个方面：在规定的过